CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 8.4 1 2 ALBERTO ANTONIO ORTIZ GONZÁLEZ CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 8.4 1 2 ALBERTO ANTONIO ORTIZ GONZÁLEZ Proceso No 28412 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 181 Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre del año dos mil siete.

Sería el caso que la Corte proveyera sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ALBERTO ANTONIO ORTIZ GONZÁLEZ, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la cual lo condenó por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, si no se observara que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquellos, ocurridos en Bogotá, fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente: “Dio origen a la presente investigación la denuncia formulada por EDGAR VARGAS FERNÁNDEZ, en calidad de apoderado del Instituto de Seguro Social, a través de la cual informó que la empresa FERRARI MODA Ltda., afiliada al ISS, al sistema de salud, pensión y riesgos profesionales, descontaba los aportes patronales de sus empleados pero no los transfería, ascendiendo éstos para la fecha de la denuncia a la suma de $17.109.490, correspondiente a los ciclos 9810 a 9910, incluidos intereses de mora hasta noviembre 10 de 1999. 2.- El veintinueve de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, la Fiscalía Ciento Ochenta y Ocho Seccional Delegada de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública y Contra la Administración de Justicia inició formal investigación (fl. 30-1), vinculó mediante indagatoria a ALBERTO ANTONIO ORTIZ GONZÁLEZ (fls. 59 y ss-1) y mediante resolución de veintiocho de junio de dos mil dispuso “acumular a este proceso, para tramitarlos bajo una misma cuerda procesal los expedientes números 472133, 477972 y 528924” (fl. 276-1). 3.- Con posterioridad a la clausura del ciclo instructivo (fl. 185-2), el veintiocho de junio del año dos mil dos se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado ALBERTO ANTONIO ORTIZ GONZÁLEZ, como presunto autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, definido por el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 (fls. 192 y ss.), mediante determinación que cobró ejecutoria el 31 de julio de 2002, tras aceptarse el desistimiento del recurso de apelación promovido por la defensa (fl. 209-2). 4.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá (fl. 3-3) en donde, después de haberse llevado a cabo la vista pública (fls. 35 y ss.-3), el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Descongestión, en cumplimiento de lo dispuesto por los Acuerdos 3408 y 3410 de 2006 emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el veintinueve (29) de diciembre de dos mil seis (2006) puso fin a la instancia condenando al procesado ALBERTO ANTONIO ORTIZ GONZÁLEZ a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador de que trata el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 (fls. 142 y ss).

Apelado el fallo por la defensa (fls. 174 y ss.-3), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el once (11) de mayo de dos mil siete (2007) lo confirmó íntegramente (fls. 3 y ss. cno. Tribunal). 5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad este mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 19) el cual fue concedido por el ad quem (fl. 23) y dentro del término legal presentó la correspondiente demanda (fls. 31 y ss.), siendo remitidas las diligencias a la Corte en donde se sometieron a reparto el veinte de septiembre último, correspondiéndole su conocimiento al Magistrado que aquí funge como ponente (fl. 2 cno. Corte), a cuyo despacho ingresaron el siguiente día (fl. 3 Ib.).

La demanda.- Apoyado en la causal tercera de casación, el demandante formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, en los que la acusa de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso “por indeterminación absoluta del tipo penal objetivo de omisión de agente retenedor” e “incongruencia entre la resolución de acusación del fallo, frente a la situación fáctica objeto del llamamiento a juicio”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación (fls. 33 y ss. cno. Trib.). SE CONSIDERA: En materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículos 80 del Código Penal de 1980 y 83 del nuevo estatuto).

Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a cinco años, ni superior de diez (Artículos 84 del Código Penal anterior y 86 de la ley 599 de 2000).

En el presente caso, el procesado ALBERTO ANTONIO ORTIZ GONZÁLEZ fue acusado por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 402 del Código Penal de 2000. Dicha norma adscribe como sanción una pena privativa de la libertad de tres (3) a seis (6) años, de manera que el término de prescripción, frente a la referida normativa, sería, en consecuencia, de seis (6) años durante la fase de instrucción, y de cinco (5) años durante la etapa del juicio.

La resolución de acusación en el caso sub judice causó ejecutoria el treinta y uno (31) de julio de dos mil dos (2002), si se toma en cuenta que en esa fecha se aceptó el desistimiento del recurso de apelación promovido por la defensa según constancia que sobre dicho particular corre a folio 209 del cuaderno número 2. Contados desde entonces los cinco (5) años para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, se constata que se cumplieron el 31 de julio de 2007, esto es, con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia lo que tuvo lugar el 11 de mayo de 2007, y antes de que llegaran las diligencias a la Corte (19 de septiembre de 2007).

Sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por el referido delito, la Sala declarará la cesación de procedimiento a favor del procesado ALBERTO ANTONIO ORTIZ GONZÁLEZ. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

1.- DECLARAR PRESCRITA la acción penal respecto del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, imputado en el pliego enjuiciatorio al procesado ALBERTO ANTONIO ORTIZ GONZÁLEZ. Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en su contra por razón de esta conducta punible. 2.- Devolver la actuación al Tribunal de origen, el cual, procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que hubieren sido prestadas y levantar la prohibición de salir del país y las medidas cautelares sobre bienes que se encuentren vigentes.

Además, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les comunicó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y la sentencia de primera y segunda instancias. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Cita medica SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PÁGINA 7