CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 28408 OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE, GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia 4 CASACIÓN No. 28408 OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE, GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 28408 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 120 Bogotá D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010).
VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE y GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ, contra el fallo de 23 de marzo de 2007, proferido por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria de 4 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Gacheta y en su lugar, los condenó como coautores del delito de peculado por apropiación.
HECHOS Así los relató el Tribunal Superior de Cundinamarca: “El 1 de septiembre de 2001, OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE, Alcalde Municipal de Gachetá ordenó proveer al municipio dos puertas metálicas, con destino a la escuela ‘La Chamba’, situada en la vereda Cusaquín del mencionado municipio. Habiendo sido expedida para tal efecto la disponibilidad presupuestal.
GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ, actuando como Secretario de Hacienda Municipal, el 6 de septiembre 2001 giró un cheque por la suma de $370.000, a favor del contratista OSCAR ALVEIRO SALDAÑA PUENTES, por concepto del suministro ‘de una reja metálica’, mediante comprobante No. 002424. El 26 de septiembre siguiente, se hizo efectivo el referido título valor.
Sin embargo, a la fecha de presentación de la respectiva denuncia (23 de enero de 2003), las mencionadas puertas no habían sido instaladas en la referida institución educativa.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Luego de escuchar en diligencia de indagatoria a OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE y a GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la Fiscalía les definió la situación jurídica, donde no obstante expresar se reunían los requisitos sustanciales para imponerles medida de aseguramiento, se abstuvo de ello, al considerar, no se verificaban los fines establecidos en el ordenamiento procesal para ello.
Oscar Alveiro Saldaña Puentes fue vinculado por el mismo medio y se le formularon cargos por el delito de peculado por apropiación. 2. Mediante resolución de 29 de julio de 2005, la Fiscalía acusó a OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE, GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ y Oscar Alveiro Saldaña Puentes, como coautores de peculado por apropiación y les precluyó la investigación por el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al considerar, que éste constituía el punible medio para la realización de aquel, como delito fin.
El defensor de OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE y GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ, interpuso el recurso de apelación contra esta decisión y el 31 de agosto de 2005, fue declarado desierto por extemporáneo. 3. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 31 de enero de 2006 se llevó a cabo la audiencia preparatoria; y el 24 de mayo y el 14 de septiembre de los que cursaban, la de juzgamiento.
Clausurado el debate probatorio, mediante sentencia de 4 de octubre del mismo año, el Juzgado Penal del Circuito de Gachetá absolvió a los acusados. 4. Inconforme con la decisión, la Procuraduría 252 Judicial Penal interpuso el recurso de apelación y en sentencia de 23 de marzo de 2007, el Tribunal Superior de Cundinamarca la revocó y en su lugar condenó a OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE y GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ, como coautores del delito de peculado por apropiación a treinta y dos (32) meses de prisión; multa por el valor de doscientos cuarenta y seis mil seiscientos sesenta y siete pesos ($246.667.oo); inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período; y les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.
Contra esta determinación los apoderados de los acusados OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE y GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ, presentaron demandas de casación, las cuales, mediante auto de 23 de octubre de 2008 fueron admitidas por esta Corporación y se dispuso correr traslado al señor Procurador Delegado en lo Penal, para que emitiera concepto. LAS DEMANDAS: 1.
Presentada en favor de OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE (Alcalde Municipal de Gachetá). Formula tres censuras, las dos primeras por nulidad, la tercera, por falso juicio de identidad. Primer cargo (principal) Vulneración del debido proceso por errónea calificación jurídica de la conducta..- El ad quem incurrió en vicio de legalidad y estructura en la motivación del fallo al equivocarse en la calificación jurídica de la conducta por una errónea adecuación de la descripción típica contenida en el artículo 397 (peculado por apropiación) de la Ley 599 de 2000.
Luego de precisar los hechos, evocar el contenido del artículo 397 (peculado por apropiación) del Código Penal, dice que el Tribunal se desquició al considerar que la orden de suministro incluía la obligación de entregar las puertas metálicas debidamente instaladas en la escuela rural y ante su omisión se presentaba una apropiación temporal del valor del bien por parte del proveedor con aquiescencia del Alcalde y Secretario de Hacienda Municipal, con lo cual se produce el vicio de estructura predicado, al darle el tratamiento de “tercero” a Saldaña Puentes, sin tener en cuenta, que el legislador al redactar la norma no incluyó en esta categoría a la persona calificada del contratista, pues aquella condición está dirigida para cualquier ciudadano escogido por el servidor público para recibir el monto en detrimento del Estado, por tanto, ante esta acción dolosa de apoderarse del pago adelantado para la elaboración de las puertas, se presentaría una “liquidación anticipada del objeto contractual sin verificación de su cumplimiento, hipótesis contemplada en el artículo 410 de la citada Ley 599 de 2000, que trata del delito de ‘Contrato sin cumplimiento de requisitos legales’.” Solicita se declare la nulidad alegada (no precisa a partir de qué momento procesal).
Segundo cargo (principal) Nulidad por violación al debido proceso motivado en la errónea imputación jurídica. El fallo está soportado en la presunción de responsabilidad, pues carece de prueba para acreditar la certeza de la existencia del dolo, la cual es producto de una interpretación equivocada, de un error de hermenéutica acerca del significado y comprensión del precepto punitivo en sus alcances normativos.
La ficción de la intención dañina se demuestra con el hecho consistente en que la orden de pago estaba soportada con un contrato previamente pactado y verificado por el burgomaestre municipal sobre el cumplimiento de sus documentos en regla, por ello, éste comprendió la normalidad y legalidad del asunto bajo los entendidos de la buena fe y del principio de confianza, materializado en que las puertas metálicas contratadas, para el momento del pago ya se encontraban elaboradas.
Esta realidad y en su contexto, afirma el demandante, hipotéticamente nos llevaría a considerar la existencia de un peculado culposo tipificado en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000. -. Evoca los contenidos dogmáticos de la culpa, las indagatorias rendidas por los procesados OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE, GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ, OSCAR ALVEIRO SALDAÑA PUENTES y JULIO ENRIQUE AGUILERA JIMÉNEZ, para destacar, que el contrato definía como objeto el suministro de la puerta metálica, sin incluir su instalación en la escuela rural, por tanto, sólo bastó para el Alcalde Municipal ser enterado documentalmente de la provisión de ésta, así, no existió la apropiación de caudales del fisco de la localidad de Gachetá, pero sí podría emerger el tipo penal del peculado culposo.
No eleva una solicitud concreta a la Corte. Tercer cargo (principal) Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad en la valoración de las pruebas. El Tribunal apreció de manera “diametralmente” distinta a la del juez de primera instancia quien absolvió al acusado, que el Alcalde Municipal de Gachetá conjuntamente con el Secretario de Hacienda fueron coautores del delito de peculado por apropiación. El fallador a ultranza de la concreción probatoria (no precisa cuál) realizó la imputación dolosa bajo la noción equivocada de que CALDERÓN ZAQUE en la condición de ordenador del gasto autorizó el pago de las puertas sin que ellas se encontraran instaladas, pero como esta labor fue realizada con posterioridad por el contratista, se calificó la presunta irregularidad como una apropiación temporal, modelo de comportamiento con base en el cual se condenó y se dedujo la sanción punitiva y económica. -.
La distorsión se advierte a partir de: i) la lectura del documento obrante al folio 16 del cuaderno original donde el alcalde solicita a Saldaña Puentes proveer al municipio de Gachetá, las puertas de lámina allí especificadas con destino a la escuela La Chamba de la vereda Cusaquín, sin que su instalación, implicara el cumplimiento del contrato; ii) el acusado Saldaña Puentes dice en su injurada que la instalación de las puertas no se encontraba contratada, actividad que tampoco se realizó en la escuela rural, por cuanto las obras de construcción de las dependencias donde estaban destinadas, aún no se habían verificado; las condiciones de seguridad de ese sector no eran adecuadas; y además, el contratista de manera oportuna llevó a su taller al almacenista del municipio a quien le mostró que ya estaban elaboradas; iii) en declaración, Alirio Alfonso Rubiano Estrada quien tuvo a su cargo el contrato de construcción de la plancha en concreto del centro de educación veredal, expone, que en éste se incluía la instalación de las puertas metálicas, labor que no pudo llevar a cabo, pues no se las entregaron en el paraje rural de manera oportuna; iv) el dicho del acusado y secretario de hacienda GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ, quien declara, que verificado el cumplimiento de los requisitos para viabilizar la orden de pago dada por el alcalde y luego de enterarse de la fabricación de las puertas, giró un cheque a Saldaña Puentes.
Así concluye, se aplicó indebidamente el artículo 397 ( peculado por apropiación ) del Código Penal. Solicita casar la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la etapa que la Sala considere viable o absolver a OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE del delito de peculado por apropiación. 2. Presentada en favor de GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ (Secretario de Hacienda).
Bajo el amparo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, propone tres ataques soportados en la violación indirecta de la ley sustancial motivados todos, en falsos juicios de identidad. Primer cargo El Tribunal distorsionó los medios de prueba allegados a la actuación (no especifica cuáles), a partir de los que concluyó: “3. De lo anteriormente reseñado se colige: “ a. Que el 6 de septiembre de 2001, giró por parte de la administración municipal, el cheque correspondiente al valor de las puertas contratadas, el cual se hizo efectivo el 26 del mismo mes (fl.36 c. 1.) b. Que dichas puertas no fueron entregadas oportunamente, puesto que las actas de entrega y recibo aparecen elaboradas, pero sin firmar. c. Que el 27 de enero de 2003, el C.T.I. verificó que tales puertas no estaban instaladas. d. Que hubo necesidad que los interesados presentaran un derecho de petición ante el Alcalde Municipal y el Personero instaurara la denuncia respectiva para que las puertas fueran instaladas. e. Sólo el 3 de octubre de 2003 se verificó la existencia de ellas en [l]a escuela para la cual estaban destinadas. 4.
Lo anterior indica que hubo una apropiación temporal del valor del suministro, en cuantía de $370.000, por parte del proveedor, con aquiescencia del Alcalde y del Secretario de Hacienda que intervinieron en el contrato, conducta que tipifica el punible descrito en el art. 397 del C.P. (Ley 599 de 2000) En el presente caso, son coautores de tal conducta el Alcalde OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE y el Secretario de Hacienda Municipal, el señor GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ, quienes, en su condición de servidores públicos, permitieron que el proveedor ALVEIRO SALDAÑA PUENTES se apropiara de la referida suma, cuya administración y custodia estaba encomendada a aquellos, sin que el último cumpliera con el suministro referido.” A partir de jurisprudencia de esta Sala, precisa el concepto del error de hecho por falso juicio de identidad y dice que el ad quem tergiversó el contenido de la orden de suministro dada por el Alcalde OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE a Oscar Alveiro Saldaña Puentes para la elaboración de dos puertas de hierro, al adicionarle la obligación al contratista, de instalarlas en la edificación para la cual estaban destinadas.
Afirma, que las puertas se elaboraron como lo dicen el acusado Saldaña Puentes y el mismo almacenista Briceño Cárdenas, quien presenció la existencia física de éstas en su taller. De este modo se incurrió en el error de hecho por falso juicio de identidad y con ello la aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, lo cual trasciende a una errónea calificación jurídica de la conducta al elevar a la condición de delito, un hecho “incuestionablemente atípico”.
No eleva en forma concreta solicitud a la Corte. Segundo cargo (principal) Postula nuevamente un falso juicio de identidad, respecto del cual dice, cometió el Tribunal al dar por probados los siguientes hechos: “i) Que el 06 de septiembre de 2001, fue girado por la administración municipal de Gachetá un cheque por valor de dos puertas contratadas, las que no habían sido entregadas en oportunidad, ya que por la fecha del 27 de enero de 2003 agentes del C.T.I. verificaron que las dichas puertas no estaban instaladas. 4.- Lo anterior indica que hubo una apropiación TEMPORAL del valor del suministro, en cuantía de $370.000, por parte del proveedor, con aquiescencia del Alcalde y del Secretario de Hacienda que intervinieron en el contrato, conducta que tipifica el punible descrito en el artículo 397 del C.P., (Ley 599 de 2000), que reza:… c)La conducta consiste en haber permitido y tolerado que un tercero se apropiara temporalmente de los bienes del municipio que le fueron entregados para realizar el suministro, tarea que cumplió más de 1 año y 5 meses después. c) (sic) El bien jurídico protegido es la administración pública, depositaria de la confianza de la comunidad. 5.
En el presente caso, son coautores de tal conducta el Acalde OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE y el Secretario de Hacienda del municipio señor GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ, quienes en su condición de servidores públicos, permitieron que el proveedor ALVEIRO SALDAÑA PUENTES se apropiara de la referida suma, cuya administración y custodia le estaba encomendada a aquellos, sin que el último cumpliera con el suministro referido…” A partir de la cita transcrita, expresa que, el fallador alude al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales descrito en el artículo 410 del Código Penal, diferente al de peculado por apropiación, como erróneamente fue calificado, falencia que de aceptarse, se concreta en la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso codificada en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.
Destaca que al contrato de suministro materia de estudio, no le hacía parte la obligación de instalación de las puertas metálicas, sin que haya lugar para ir más allá del contenido del escrito en dicho documento, además de carecer de modificaciones o adiciones en tal sentido, por tanto, no era posible añadirle interpretaciones acomodaticias sin dejar de violentar el debido proceso por inobservancia del principio de estricta legalidad.
No hace una petición específica a la Corte. Tercer cargo (principal): Propone la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la forma del falso juicio de identidad, motivado en la errónea calificación jurídica de la conducta. Expresa que el Tribunal incurrió en esta clase de error, al afirmar en el fallo, la existencia de prueba para acreditar la ocurrencia del delito de peculado por apropiación, al concluir que del contrato de suministro celebrado entre el Alcalde Municipal CALDERÓN ZAQUE y SALDAÑA PUENTES, hacía parte la obligación de instalación de las puertas metálicas.
De la misma manera se imputó como culpa de su prohijado la omisión en verificar la elaboración de las puertas por parte del contratista y atenerse solamente al informe del almacenista de la entidad pública, quien afirmó y dio fe de su manufactura, hecho transmitido en esa misma forma al burgomaestre, lo cual posibilitó el pago de inmediato “de la obra contratada”.
Como pruebas objeto de distorsión relaciona los dichos del contratista OSCAR ALVEIRO SALDAÑA PUENTES y el testimonio del almacenista DUVAN BRICEÑO CÁRDENAS, respecto de quienes dice, a partir de su conocimiento, informaron con precisión y firmeza la elaboración de las puertas metálicas objeto de la orden de suministro, al punto de verificar su existencia en el taller de aquel.
Trae a colación la descripción típica del delito de peculado culposo, el cual dice, corresponde al trasfondo de la acusación y es predicable de su poderdante DAZA RODRÍGUEZ, por haber omitido corroborar por sí, la elaboración y entrega de las puertas y evitar su extravío o pérdida temporal durante el periodo en que se dejaron de instalar, con lo que se evidencia nuevamente un error en la calificación jurídica de la conducta, yerro in iudicando que lesiona el debido proceso, dando paso a la declaratoria de nulidad por desconocimiento del principio de estricta legalidad.
Solicita se case la sentencia, se decreten las nulidades invocadas y demostradas con la indicación del estado en que deberá quedar el proceso “o de fondo ABSOLVER de todo cargo punible a mi mandante…”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal luego de reseñar la actuación procesal y la demanda, emite concepto donde Solicita a la Corte no casar la sentencia. Destaca que los escritos presentan cargos idénticos, al contener los mismos fundamentos de hecho y de derecho, donde la argumentación de los demandantes gira en torno a iguales circunstancias, sin poder apreciar diferencia entre lo resaltado para la nulidad por violación al debido proceso por errada calificación de la conducta y los plurales yerros de hecho por falso juicio de identidad.
Así, decide retomar los temas de manera conjunta, como si se tratara de una sola censura. De este modo destaca que, en el proceso se establecieron las siguientes premisas: i) la acusación y condena se emitieron por el delito de peculado por apropiación, descrito en el artículo 397 del Código Penal; ii) la solicitud de suministro motivo del pago, se encuentra al folio 16 del cuaderno original No. 1, expedida el 1° de septiembre de 2001 por el Alcalde Municipal de Gachetá, dirigida a Alveiro Saldaña, para proveer al municipio unas puertas metálicas por un valor de $370.000.oo, de las características allí descritas; iii) la existencia de una cotización por dos puertas, firmada por el contratista; iv) el pago por el Alcalde Municipal a la orden de suministro dada a Alveiro Saldaña, el 6 de septiembre de 2001; v) el certificado de disponibilidad presupuestal para el gasto ordenado, de la misma fecha; vi) las actas de entrega y recibo de las puertas, pero sin fecha ni firmas del almacenista y el proveedor; vii) el 27 de enero de 2003, el CTI verificó que las puertas no estaban instaladas en su lugar de destino final, y tomó fotografías del hallazgo; viii) el 3 de octubre del mismo año, el Personero Municipal de Gachetá corroboró la existencia e instalación de las puertas metálicas suministradas en la Escuela de Chamba, vereda Cusaquín, con la aclaración que ello sucedió, luego de presentar un derecho de petición en tal sentido.
Luego de precisar los elementos dogmáticos del delito de peculado por apropiación, destaca que en su aspecto subjetivo, se trata de un tipo doloso, por tanto requiere la voluntad de apropiación de bienes del Estado, el ánimo de hacerse dueño de ellos en beneficio del servidor público o de un tercero. La tipicidad del delito exige el propósito de disponer del objeto material como señor y dueño, ilícito que se manifiesta como un despojo de los bienes públicos para el cual no existe legitimación, esto es, no hay una causa jurídica que justifique el abuso del patrimonio estatal.
Precisa que en el expediente se probó la calidad de servidores públicos de Calderón Zaque y Daza Rodríguez, Alcalde Municipal y Secretario de Hacienda, ordenador del gasto y encargado del manejo presupuestal, respectivamente; que los fondos entregados a Alveiro Saldaña pertenecían al Estado -Municipio de Gachetá-, y que la disposición de esos dineros ocurrió por las funciones públicas deferidas a los procesados.
Con relación al elemento subjetivo de la conducta, el dolo como conocimiento y de la voluntad de realizar el comportamiento prohibido, se acreditó con el hecho consistente en que el valor de $370.000.oo de la orden de suministro de las dos puertas a Alveiro Saldaña fue pagado en su totalidad el 6 de septiembre de 2001, sin embargo, para el 27 de enero de 2003, el bien no había sido entregado al municipio, no obstante obrar el testimonio del almacenista Duván Briceño Cárdenas y la indagatoria del acusado contratista, quienes indican que habían sido elaboradas con antelación, pues el primero en una visita al taller las vio, pero decidió no firmar el acta de recibido, hasta cuando éstas se encontraran instaladas, versión desestimada por el Tribunal, al considerarla como una estrategia defensiva, carente de soporte probatorio.
Dice la Delegada de la Procuraduría, que los cargos formulados contra la sentencia se dirigen a cimentar la suposición por parte del ad quem de un elemento adicional en el contrato de suministro, consistente en la instalación de las puertas, cuando tal objeto le era extraño al mismo y que sobre tal premisa se alegan los errores por falso juicio de identidad y nulidad por la errada calificación del hecho, al entender para los demandantes, que se tipifica el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales.
De esta manera, dice la procuradora, en la sentencia se advierte que para el 23 de enero de 2003, el CTI verificó que las puertas no se encontraban instaladas, basado probatoriamente en el acta de inspección judicial practicada por este organismo de policía judicial a la que le hacen parte las fotografías anexas, a partir de lo cual no halla ninguna distorsión o falseamiento por parte del Tribunal Superior de Cundinamarca, tampoco, de una comprensión jurídica diferente derivada del exacto contenido de la prueba.
Destaca que del examen del fundamento fáctico jurídico que soporta la condena de los acusados, no aparece dentro del raciocinio del sentenciador que la autoría o responsabilidad se derivó de la instalación o no de las puertas contratadas, si no del mérito negativo de credibilidad que le mereció al fallador la versión por éstos rendida, en el sentido de haber sido las puertas elaboradas y puestas a disposición para ser entregadas en el momento de recibo del pago por parte del contratista, lo cual no se llevó a cabo por motivos de fuerza mayor.
Para la Delegada del Ministerio Público, se acreditó por medio de la documental contenida en el oficio de 21 de marzo de 2002, dirigido al alcalde municipal por la directora de planeación en donde le informa el pendiente de la colocación de la puerta de la bóveda, la orden de trabajo No. 30, y el derecho de petición de 29 de noviembre de 2002 elevado por la comunidad y donde se solicita el cumplimiento del contrato; de la testimonial rendida por las educadoras Rosalía Calderón de Garavito y Ana Julia Bonilla de Peña; la inspección judicial practicada al lugar por el CTI el 27 de enero de 2003; y la prueba indiciaria de la inexistencia del acta de entrega formal del objeto del contrato, pues las presentadas carecen de fecha y firmas, documento que antes de acreditar el evento que allí se quiere contener, pone en tela de juicio la observancia del contrato.
Insiste, en que el elemento del contrato incumplido, conforme lo declarado en el fallo, corresponde a la entrega formal y material del objeto del mismo, más no a su instalación como de manera sutil, hábil y distorsionadamente lo plantean los censores, hecho que es el relevante y respecto del cual se encaminó sin éxito la prueba de descargo.
Como el error denunciado no se demostró y el juez colegiado radica lo apropiado en el pago de un bien que no fue recibido por el ente municipal, existió un provecho indebido a favor del contratista, donde la entrega última del objeto del contrato se verificó, luego de pasado el tiempo y como consecuencia de la investigación penal, inexiste error en la calificación jurídica como peculado por apropiación, razón por la cual no hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado y por ende deben ser desestimadas las pretensiones de los recurrentes.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Ante la percepción de la señora Procuradora Tercera Delegada, resulta oportuno hacer la precisión preliminar consistente en que al haber sido admitidas las demandas de casación fundadas en cargos por nulidad y error de hecho por falsos juicios de identidad, se superaron los defectos lógico argumentativos que exhibían, en el sentido de analizar de fondo, los probables yerros denunciados que ameritan una reflexión jurídica atenta, por las posibles fallas a las garantías fundamentales que pudo generar lo actuado en la instancia. De la misma manera y desentrañados los libelos, encuentra la Corte, acorde a lo expresado también por la Delegada del Ministerio Público, que todas las censuras en ellos contenidas, se dirigen de manera unívoca a controvertir como errada la calificación dada a la conducta de los acusados en el marco del peculado por apropiación, como producto de la tergiversación por parte del Tribunal Superior de Cundinamarca, de los elementos de convicción allegados al proceso, de manera específica, del documento que contiene la orden de suministro materia de investigación, los dichos de los acusados Oscar Alveiro Saldaña Puentes y GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ, y, la declaración de Alirio Alfonso Rubiano. En efecto, en la demanda presentada a favor del acusado OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE, se proponen tres cargos.
En el primero, reclama la nulidad de lo actuado por la errada calificación de la conducta como delito de peculado por apropiación, soportado en la equivocación del Tribunal al considerar, que el contrato incluía como parte del objeto, la instalación de las puertas metálicas que no fueron proveídas oportunamente y otorgar la calidad de “tercero” al contratista, cuando el legislador previó esa condición para personas indeterminadas que no se relacionen o estén vinculadas con el servidor público.
De igual manera, que el hecho de haber ordenado y pagado el valor de las puertas antes de ser suministradas, convierte el hecho en la celebración de un contrato donde no se cumplió el requisito legal de la liquidación del objeto del mismo, sin haber verificado su cumplimiento, circunstancia que estructuraría el ilícito descrito en el artículo 410 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) de la Ley 599 de 2000.
El segundo, también por la misma causal, alega nuevamente error en la calificación jurídica de la conducta al expresar, que el comportamiento llevado a cabo por el alcalde municipal acusado careció de dolo, al inexistir el querer consciente de apropiarse de bienes del Estado en favor de terceros, pues el contrato tenía como objeto, el suministro de las puertas metálicas sin incluir su instalación, razón por la cual, sólo le bastaba al alcalde municipal enterarse de la provisión del bien para ordenar su pago, al no verificarlo, tal omisión se adecua al tipo de peculado culposo.
En el tercero, se formula un falso juicio de identidad por distorsión en la valoración del documento que contiene el contrato de suministro, las indagatorias de los procesados Saldaña Puentes (contratista) y GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ (secretario de hacienda municipal), la declaración de Alirio Alfonso Rubiano, cuando el ad quem lee de los medios de convicción, que el contratista tenía también la obligación de instalar las puertas en la escuela rural, lugar al que estaban destinadas.
Como esta última labor fue realizada de manera posterior, se interpretó equivocadamente, como una apropiación temporal. Con relación al libelo a favor de GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ, se plantean tres censuras por falsos juicios de identidad -se repite-, todas en idéntico sentido. Para el primer reproche se ataca la sentencia de haber distorsionado los elementos de persuasión sin indicar alguno en especial, error que se materializó cuando el Tribunal adicionó al contrato de suministro la obligación de la instalación de las puertas de hierro.
En el segundo ataque cuestiona, que el sentenciador de segundo grado dio por probados los elementos con los que estructura el delito de peculado por apropiación, donde realmente se está haciendo alusión es al de contrato sin el lleno de los requisitos legales, a partir de adicionar a éste una obligación que no le hacía parte y que corresponde a la instalación de las puertas objeto del mismo, circunstancia que hace atípica la conducta.
En el tercero, anuncia el falso juicio de identidad soportado en la errónea calificación jurídica de la conducta y generado por la afirmación del Tribunal de contar con prueba documental para acreditar el delito de peculado por apropiación a partir de la obligación incita en el contrato, de la instalación de las puertas metálicas a suministrar.
Así, en los seis cargos de las dos demandas presentadas, subyace la formulación de falsos juicios de identidad, en síntesis, toda la extensión de los escritos corresponde a un solo motivo de inconformidad, no obstante la creatividad y esfuerzo de los impugnantes para presentarlos en forma disímil; por tanto y acogiendo la proposición del concepto del Ministerio Público, en procura de la economía procesal y para evitar repeticiones innecesarias se les dará respuesta de manera conjunta.
La forma de error de hecho para algunos de los reproches se hace derivar en forma genérica por yerros en la apreciación de los elementos probatorios por tergiversación, en otros, en la adición por parte del ad quem, al contenido de la documental aportada como contrato de suministro, y considerar de manera errada que el objeto del contrato conllevaba la obligación de la instalación de las puertas por el contratista.
Bajo esta comprensión, la Sala procederá a: i) definir con soporte en la normatividad sustancial, los elementos estructurales del comportamiento imputado – peculado por apropiación -; ii) confrontará el contenido de la sentencia con los elementos de convicción que le hacen parte al sumario; iii) analizará el acierto de la calificación jurídica y del alcance que el fallador les otorgó a los elementos de convicción para llegar a la declaración de justicia contenida en la sentencia de segundo grado.
Dentro de este mismo contexto se estudiará si el Tribunal Superior de Cundinamarca distorsionó el contenido de las pruebas denunciadas por los actores; y luego iv) de manera final, precisará el por qué, los delitos de peculado culposo y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, no son los llamados a regular el asunto. I. Así, el artículo 397 del Código Penal (Ley 599 de 2000), define el delito de peculado por apropiación bajo el siguiente supuesto de hecho: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.” Esta descripción legal exige como presupuestos para su configuración la existencia de un servidor público que como sujeto activo de la conducta se apropie de bienes muebles o inmuebles del Estado, empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, respecto de los cuales ejerza un poder de disposición. El comportamiento requiere de la presencia de un elemento subjetivo –dolo- consistente en la voluntad de apropiación de los bienes del erario público en beneficio del mismo funcionario o de una persona diferente a él, sin que el legislador haya establecido una condición especial en éste, por tanto y contrario a lo expresado por el demandante, puede ser cualquiera, es indeterminado.
II. El Tribunal Superior de Cundinamarca en la decisión objeto de impugnación extraordinaria, luego de hacer una prolija relación de los elementos de convicción, entre otras, realizó las siguientes consideraciones: “4. Lo anterior indica que hubo una apropiación temporal del valor del suministro, en cuantía de $370.000., por parte del proveedor, con aquiescencia del Alcalde y del Secretario de Hacienda que intervinieron en el contrato, conducta que tipifica el punible descrito en el m el art. (sic) 397 del C.P. (Ley 599 de 2000), que reza: (…) 5.
En el presente caso, son coautores de tal conducta el alcalde OMAR ARTURO CALDERON ZAQUE y el Secretario de Hacienda del municipio, señor GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ, quienes, en su condición de servidores públicos, permitieron que el proveedor ALVEIRO SALDAÑA PUENTES se apropiara de la referida suma, cuya administración y custodia le estaba encomendada a aquellos, sin que el último cumpliera con el suministro referido.
Este, por su parte, no puede tenerse como coautor, puesto que no obstante que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 equipara al contratista, entre otros, a particulares que cumplen funciones públicas, la jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional, han predicado que: (…) Aquí se trata de un contrato de suministro y, por tanto, ALVEIRO SALDAÑA no cumplía función púbica alguna, ubicándose como partícipe, en su calidad de interviniente al tenor del inciso tercero del art. 30 del C. P., que reza: ‘Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte’.
(…) 7. Que el señor Alcalde fue consciente de la no instalación de los elementos contratados, pese a haberse ordenado su pago, lo demuestra el oficio de 21 de marzo de 2002, dirigido por la Directora de planeación al burgomaestre, en el que se radicaba que estaba ‘pendiente de colocación de puerta de la bóveda’, en la orden de trabajo No. 30 (fl. 198.
C. 1), o sea, la que venimos analizando. Igualmente, la comunidad interesada en la colocación de las puertas dirigió un derecho de petición al mismo Alcalde, calendado el 29 de Noviembre de 2002, exigiendo idéntico cumplimiento (fl. 11, C. 1). 8. De lo anterior se colige, no solo que se colocó en tela de juicio la transparencia, lealtad y eficacia de la administración pública (antijurídica de la conducta), sino la intención y voluntariedad del Alcalde y su Secretario de Hacienda de permitir el desvio ilícito de los dineros públicos al pagar unas puertas metálicas que no se entregaron, no se exigió tal entrega, es decir, salta a la vista el DOLO en el comportamiento.
En últimas, tales puertas se colocaron en la obra, pero ello producto de la presente investigación, cumplimiento que solo tiene connotación de un reintegro de lo ilícitamente apropiado, una vez iniciada la investigación y antes de emitirse sentencia de segunda instancia, en los términos del artículo 401 del Código penal, lo cual autoriza la disminución de la pena en una tercera parte.
Conclúyase, entonces, que el fallo absolutorio impugnado debe REVOCARSE y reemplazarse por uno de carácter CONDENATORIO.” (negrillas y subrayas fuera de texto). III. En el caso bajo estudio, se acreditó que los acusados OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE y GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ para el momento de ocurrencia de los hechos detentaban la calidad de servidores públicos en los cargos de Alcalde y Secretario de Hacienda Municipal de Gachetá, ordenador del gasto y encargado del manejo presupuestal, respectivamente.
En ejercicio de esta condición y de las funciones emanadas de sus cargos, CALDERÓN ZAQUE a nombre de la entidad territorial elevó el 1° de septiembre de 2001, invitación a Oscar Alveiro Saldaña Puentes para proveer dos puertas metálicas con destino a la escuela La Chamba de la vereda Cusaquín, erogación que se anunció se realizaba con cargo al presupuesto de rentas y gastos del municipio para la vigencia de esa anualidad.
El 6 del mismo mes y año, Saldaña Puentes y a nombre de METÁLICAS LAGORS, facturó al Municipio de Gachetá las puertas en las descripciones requeridas, por un valor de $370.000, fecha en la cual, la Secretaría de Hacienda a cargo de DAZA RODRÍGUEZ, expidió el certificado de disponibilidad presupuestal No. 720, por la misma cuantía con imputación al artículo 226 del presupuesto municipal, sobre mantenimiento, dotación y ampliación de escuelas rurales e instituciones educativas y consecuentemente se elaboró el comprobante de egreso No. 2424 por concepto del suministro de una reja metálica a la escuela La Chamba, en el que el burgomaestre gira al ahora contratista, el cheque a su favor No. 1673370 del Banco Agrario, firmado de manera conjunta por los dos servidores.
Obran copias de dos actas de entrega y recibo de las puertas metálicas, la primera, del contratista al almacén del municipio, la segunda, de este último a las autoridades de la institución educativa, las que carecen de fecha y firmas de sus intervinientes. El título valor fue presentado y pagado por ventanilla por el girado, el 26 de septiembre del mismo calendario.
Mediante denuncia presentada el 22 de enero de 2003, el Personero Municipal pone en conocimiento de la Fiscalía que la comunidad educativa de la Escuela la Chamba, a la fecha de formulada la queja, no había recibido las puertas metálicas adquiridas y pagadas desde el 6 de septiembre de 2001 por el municipio, hecho que fue noticiado al alcalde OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE, mediante derecho de petición desde el 29 de noviembre de 2002.
Escuchado en indagatoria OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE, refiere haber desempeñado el cargo de Alcalde Municipal durante el 1° de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003 y que en ese periodo realizó el contrato de suministro con Oscar Alveiro Saldaña Puentes de dos puertas para la escuela La Chamba, las cuales fueron entregadas como lo certifica el acta de recibo suscrita por las profesoras del plantel educativo, sin recordar la fecha ni el funcionario encargado para ello.
Destaca que es requisito para el pago de tales órdenes, la entrega del bien contratado, verificación que estaba a cargo de las dependencias de secretaría de hacienda y almacén, pero en el hecho investigado ordenó el giro sin haber recibido las puertas “confiando en la buena fe del contratista, ya que como lo manifesté en una respuesta previa, la presión de parte del mismo fue grande y por eso se procedió a hacer el pago y además considerando que la cuantía no era cuantiosa…” María Rosalba Calderón de Garavito y Ana Julia Bonilla de Peña, docentes de la escuela La Chamba, el 20 de febrero de 2004 rindieron testimonio donde relatan en forma coherente que por iniciativa de los padres de familia solicitaron el apoyo a la administración municipal de la provisión de dos puertas metálicas para poder darle seguridad a los alimentos del restaurante escolar y de la bóveda donde se guardarían los elementos de valor, tales como computadores, televisor y una grabadora, pero ante la demora, se presentó un derecho de petición dirigido al Alcalde.
Ana Julia precisa, que éstas fueron recibidas un año antes a la fecha de rendir su declaración -20 de febrero de 2004- y sobre el evento, el Personero Municipal dejó constancia escrita. En injurada rendida por Oscar Alveiro Saldaña Puentes, acepta que presentó una cotización de unas puertas a la alcaldía municipal y luego fue su proveedor.
Reconoce como suyas las firmas obrantes en la factura y comprobante de egreso; el haber recibido el cheque de pago, endosarlo y presentarlo ante el Banco Agrario para su cobro. Dice, que no alcanzó a instalar las puertas y tampoco hizo entrega de ellas a la Alcaldía “…en el tiempo en que estaba hecho el contrato… Yo hice el trabajo pero las puertas no las alcancé a instalar… yo llevé al señor almacenista al taller y le mostré el trabajo…”, sin precisar la fecha de tal evento.
Destaca, que presionó al gobernante local para que le pagara, pues ya había elaborado el bien, trabajo en el que invirtió aproximadamente 15 días y las colocó como hasta un año o año y medio después. Insiste en que el contrato incluía la instalación de las puertas en el lugar para el cual estaban destinadas. Por su parte el acusado GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ en la diligencia de descargos, refiere que se desempeñó como Secretario de Hacienda Municipal de Gachetá desde el 18 de marzo de 1999 hasta el 18 de abril de 2002, dependencia donde realizó el pago de la orden suscrita con Alveiro Saldaña por mandato del alcalde y asevera que “…este pago se efectuó con el conocimiento por parte del almacenista, que el proveedor efectivamente había cumplido con la orden de suministro, que el recibido por parte del almacenista no fue firmado porque éste se encontraba en vacaciones, pero que en forma verbal y habiendo confirmado por parte del almacenista que el proveedor había suministrado las puertas, entonces con esa verificación se giró el cheque…”.
Dice, que es requisito para emitir la orden de pago por el alcalde y proceder al giro en la dependencia a su cargo, el cumplimiento de lo contratado, lo cual estaba satisfecho con la confirmación que hizo “directamente con el almacenista…”, quien verificó la fabricación de las puertas, pero no firmó el acta por estar inhabilitado temporalmente por las vacaciones que disfrutaba, satisfacción dada a la orden, pues no le hacía parte la instalación de tales elementos.
En esa secuencia, se escuchó en testimonio a Duvan Briceño Cárdenas, quien expuso ejerció como almacenista del Municipio de Gachetá desde el año 2001 hasta octubre de 2002, donde cumplió entre otras, la función de llevar el registro de ingresos y salidas de materiales de la dependencia a su cargo. Con relación a los hechos, afirma que el 4 o 5 de septiembre de 2001 observó en el taller de Alveiro Saldaña las puertas ya elaboradas, pero no le firmó el acta de recibido, condicionándolo a la instalación en la escuela La Chamba, sin saber si ese trabajo hacía parte del objeto del contrato.
Como se verifica y contrario a lo alegado por los recurrentes, advierte de manera diáfana la Sala, que en la sentencia atacada, el Tribunal Superior de Cundinamarca, no adicionó, tergiversó, mutó, menos aún, cambió la literalidad del contenido probatorio de la orden de suministro contenida en el oficio sin número, de 1° de septiembre de 2001, emitida por la Alcaldía Municipal de Gacheta al ciudadano ALVEIRO SALDAÑA, para proveer a la entidad territorial con destino a la escuela la Chamba de la vereda Cusaquín, “ 1 puerta de lámina C-18 de dos hojas, de 1.80m x.95m, con chapa y de abrir para afuera. ”, tampoco los restantes medios de prueba allegados y apreciados en la decisión de condena, en la medida de afirmar que al objeto de ese contrato le hacía parte la instalación del bien a proveer -puertas metálicas-, menos aún, el expresar como soporte de reproche de la conducta adecuada como delito, que el comportamiento ilícito de peculado por apropiación, se materializó por el incumplimiento de éste en la obligación de colocarlas en el lugar para el cual estaban destinadas.
Sobre este referente -la obligación contractual de instalar las puertas en la escuela La Chamba de la vereda Cusaquin- las dos demandas de casación no soportan la corrección material, pues de los apartes evocados y transcritos del fallo y todo su contexto no encuentra la Corte, que el Tribunal de Cundinamarca soportara su decisión en el pluricitado argumento alegado por los impugnantes.
Este desapego con el verdadero contenido del fallo, convierte las censuras propuestas en sofismas, al crear una realidad procesal inexistente, al presentar a esta Corporación el contenido de un acto procesal nuevo, disímil, al punto de llevarlo a la condición de falacia, por no corresponder al producido en la instancia y denunciar como objeto de censura, declaraciones que como premisas no fueron construidas en la sentencia, aspecto que hace insustancial los cargos formulados y desde ahora, conduce a la improsperidad de tales reparos.
Ello se advierte en la decisión de segundo grado, cuando de manera clara y precisa, el juzgador, reprocha la “apropiación temporal del valor del suministro, en cuantía de $370.000., por parte del proveedor, con aquiescencia del Alcalde y del Secretario de Hacienda que intervinieron en el contrato…”, dineros del patrimonio de la entidad territorial de Gachetá, “cuya administración y custodia le estaba encomendada a aquellos, sin que el último [contratista] cumpliera con el suministro referido.
Esta claridad sobre el reproche de la conducta motivo de decisión y el desarrollo del problema jurídico, se vuelven a reflejar en las argumentaciones del ad quem, al precisar en el fallo, que “ Aquí se trata de un contrato de suministro y, por tanto, ALVEIRO SALDAÑA no cumplía función púbica alguna…”. Fidelidad que se hace diáfana, cuando al dar respuesta a las alegaciones defensivas del contratista Oscar Alveiro Saldaña Puentes, critica que la versión dada en su indagatoria “… contradice la lógica y el sentido común el que hubiese transcurrido más de un año sin entregarlas y ni siquiera informar a la administración de tal hecho.” No halla esta Colegiatura el vicio que denuncian los demandantes, por cuanto en la sentencia no se radicó el juicio de reproche del comportamiento de los acusados en la omisión de la instalación de las puertas como se afirma en las demandas, tampoco, que tal actividad fuera parte del objeto del contrato; muy por el contrario, el Tribunal recrimina como constitutivo de la conducta punible, el comportamiento de haber pagado y recibido el valor del contrato, sin que existiera la contraprestación del suministro del objeto del mismo, la cual se materializaba en el almacén del ente territorial, como dependencia encargada para el efecto y en otro contenido ontológico, por la inexistencia del bien en el lugar final para su entrega –escuela La Chamba-, donde tampoco se encontraban instaladas para el momento de la formulación de la denuncia por parte del señor Personero Municipal; pero sin que el raciocinio lógico del fallador a partir de estos dos hechos indicadores –la inexistencia tanto en el almacén como en la escuela rural- último verificado en la diligencia de inspección al lugar, constituyera en la sentencia, una condición de cumplimiento del contrato.
Es oportuno destacar, que el ad quem en la providencia atacada, realiza plena distinción de las obligaciones de instalación y suministro de las puertas, al expresar que el Alcalde acusado era consciente de la “…no instalación de los elementos contratados, pese a haberse ordenado su pago, [como] lo demuestra el oficio de 21 de marzo de 2002, dirigido por la Directora de planeación al burgomaestre, en el que se radicaba que estaba ‘pendiente de colocación de puerta de la bóveda’, en la orden de trabajo No. 30.
Contrastadas las piezas procesales, advierte la Corte, como también lo hizo el sentenciador, que el comunicado de la Directora de Planeación Municipal de Gachetá contiene lo siguiente: “Gachetá, Marzo 21 de 2002 O:P:M. 31 Doctor. OMAR ARTURO CALDERON Z. Alcalde Municipal. Ciudad. Respetado Alcalde: El siguiente es el informe de las ordenes de trabajo que están pendientes de recibir así: 1- Orden de trabajo Número 33: mano de obra… 2- Orden de trabajo Número 38: Mano de obra no calificada… 3- Orden de Trabajo Número 30: Mano de obra en construcción de placa y bóveda de seguridad en la escuela La Chamba.
Como consta en los documentos Planeación entregó planos y calculó materiales, esta (sic) pendiente colocación de la puerta de la bóveda y pañete en la placa, hasta la fecha el señor no se ha presentado a averiguar ni a solicitar el recibo de la obra. (…)”. Este elemento documental de conocimiento, reseña la existencia de una orden de trabajo –la No. 30- suscrita el 22 de octubre de 2001 entre el mismo municipio de Gachetá, pero con el ciudadano Alirio Alfonso Rubiano y diferente al contrato de suministro celebrado con el acusado Alveiro Saldaña, pues además de tratarse de diferentes contratistas fue celebrada un (1) mes y dieciséis (16) días después de ésta y de la que dice la funcionaria del municipio autora de la comunicación, contenía la actividad de adaptación del lugar de destino de las puertas y su instalación. El Tribunal en forma alguna distorsionó el contenido de la prueba documental donde se plasma la orden de suministro celebrada el 1° de septiembre de 2001 entre la Alcaldía Municipal de Gachetá y Alveiro Saldaña, por el contrario, sobre ella realizó una labor analítica donde respetó su literalidad y contenido material, el cual confrontó con todo el caudal probatorio que debida y oportunamente se allegó al sumario, para concluir que la entrega del objeto contractual no se había llevado a cabo para el 6 de septiembre de 2001, exacción al erario municipal que se prolongó aún hasta el 27 de enero de 2003, cuando se verificó en la diligencia de inspección y toma fotográfica practicada por la policía judicial del CTI en el lugar para el cual estaba destinado, su inexistencia, al igual por la carencia sustancial del acta de entrega de los bienes en el almacén del municipio, pues las formas preelaboradas para el efecto, les falta la fecha y firma de los actores, deducción última, que no resulta, en palabras de la Procuraduría como producto de la distorsión o falseamiento por parte del Tribunal, menos, de una comprensión jurídica diferente derivada del exacto contenido de la prueba.
No halla la Sala que del contexto de la sentencia se entienda que el fallador haya atribuido como otra obligación del contratista la labor de instalar las puertas en la escuela. Tal circunstancia –instalación de las puertas-, efectivamente es tenida en cuenta en la sentencia, pero para edificar el juicio lógico consistente, en que la apropiación de los dineros del municipio ocurrió, no sólo por la inexistencia de la entrega en el almacén del bien adquirido en compra, si no que adicionalmente también se corroboraba con el hecho que para la fecha de inspección en la escuela La Chamba, éste no había sido instalado, esto es, la comunidad a beneficiar por la gestión pública, no la había recibido.
Así, refulge que este último hecho, no lo extrajo el fallador del documento que contiene la orden de suministro como sofísticamente lo pretenden atribuir los demandantes, su fuente es el ejercicio deductivo del juzgador luego de analizar en contexto todos los demás elementos de persuasión llevados a su conocimiento, tales como: i) el certificado de disponibilidad presupuestal No. 000728 de 6 de septiembre de 2001, por un valor de $370.000; ii) la orden de pago contenida en el comprobante No. 002424 por el mismo valor y fecha a favor de Alveiro Saldaña; iii) el cheque No. 1673370 del banco Agrario de Colombia girado el 6 de septiembre de 2001 a nombre de éste, por el valor de $370.000; iv) el acta de recibo sin fecha, número, ni firmas del almacenista municipal y el contratista; v) la inspección judicial practicada en la escuela la Chamba el 27 de enero de 2003; vi) los testimonios de las profesoras Rosalía Calderón de Garavito y Ana Julia Bonilla de Peña; vii) las indagatorias rendidas por Oscar Alveiro Saldaña Puentes (contratista), Duvan Briceño Cárdenas (almacenista) OMAR ARTURO ARTURO CALDERÓN ZAQUE (Alcalde) y GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ (Secretario de Hacienda Municipal); viii) la denuncia formulada por Siervo Octavio Álvarez Ladino (Personero Municipal de Gachetá) y ix) el escrito contentivo del derecho de petición de 29 de noviembre de 2002 elevado por la comunidad de la escuela La Chamba al Alcalde Municipal de Gachetá en la que solicitan el suministro e instalación de la puerta metálica que había sido ofrecida desde 18 meses atrás. En suma, la apreciación probatoria que en su conjunto realizó el Tribunal en la sentencia, refleja la realidad procesal, sin que se encuentre alteración del contenido de los medios de prueba señalados por los censores como tergiversados, por el contrario, los errores de identidad alegados, sólo reflejan su discrepancia frente al valor suasorio conferido al contrato y demás probanzas del proceso, sin alcanzar a minar las presunciones de acierto y legalidad con las cuales arribó a esta sede el fallo impugnado.
Desconocen los demandantes el paradójico contenido de los descargos de los acusados OMAR ARTURO CALDERON ZAQUE quien en la injurada acepta que al momento de ordenar y realizar el pago del contrato de suministro -6 de septiembre de 2001-, el contratista Oscar Alveiro Saldaña Puentes no había elaborado las puertas, y al mismo tiempo el Secretario de Hacienda Municipal GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ afirma, tramitó la orden de pago en esa fecha, luego de verificar la existencia de éstas por información del almacenista, pero olvida este último, que Saldaña Puentes, en su indagatoria dijo las elaboró 15 días después a la celebración de la relación contractual, esto es, luego del 6 de septiembre de 2001, fecha cuando las facturó y se giró por el municipio de Gachetá, el cheque en su favor.
Pero aún más discordante es el dicho del almacenista Duvan Briceño Cárdenas, quien afirma que el 4 o 5 de septiembre de 2001 observó en el taller de Alveiro Saldaña las puertas, cuando el mismo Alcalde acusado acepta que para el 6 de ese calendario no estaban elaboradas; y el mismo contratista encargado de su fabricación, precisa las confeccionó sólo hasta 15 días después de su pago, fecha que vendría a corresponder al 21 de los que cursaban.
Por tanto, para el momento en que el almacenista declara estuvo en el lugar de trabajo del contratista, por la misma declaración de éste, tales bienes, aún no existían, pues todavía no los había fabricado. Estas contradicciones fueron las que llevaron al Tribunal a demeritar la credibilidad de las exculpaciones suministradas por DAZA RODRÍGUEZ y Saldaña Puentes y declarar que: “6.
No es verdad que ALBEIRO (sic) SALDAÑA elaboró, oportunamente, las puertas contratadas y que no las instaló por problemas de orden público, pues, de ser así se los (sic) había entregado al Almacenista y firmado el acta correspondiente. Su afirmación de haberlas elaborado y que el almacenista trata de avalar, no es más que un mecanismo de defensa, pues contradice la lógica y el sentido común el que hubiese transcurrido más de un año sin entregarlas y ni siquiera informar a la administración de tal hecho.
De ser cierto que el (sic) vio en el taller de SALDAÑA unas puertas, nada garantiza que fuesen las contratadas, puesto que no le hizo entrega formal.” Resulta incontrastable para la Sala, como acertadamente también lo declaró el juzgador de instancia en la sentencia atacada, que cuando se realizó el desplazamiento patrimonial por parte del ordenador del gasto y el secretario de hacienda con afectación del presupuesto del municipio de Gachetá, los bienes objeto de suministro –puertas metálicas- como contraprestación de la compra realizada por el ente territorial al contratista Oscar Alveiro Saldaña Puentes, no habían sido entregados y que esta obligación fue satisfecha, sólo un año y varios meses después, pero como consecuencia de la reclamación directa y por escrito de la ciudadanía representada por la comunidad de la escuela rural La Chamba realizada al alcalde municipal y la consecuente denuncia formulada por el personero municipal ante la Fiscalía de ese circuito judicial.
Por tanto, existió la apropiación por parte de los servidores públicos OMAR ARTURO CALDERON ZAQUE –alcalde municipal- y GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ –secretario de hacienda-, de dineros del presupuesto de rentas de la vigencia de 2001 del municipio de Gachetá, los cuales tienen la calidad de estatales y se encontraban bajo su administración por razón de sus funciones, en cuantía de $370.000.oo a favor del tercero Oscar Alveiro Saldaña Puentes, no obstante su reintegro, por la entrega de los bienes en ellos representados, un año y varios meses después -27 de enero de 2003, fecha en la cual aún no se encontraban en el almacén del municipio, tampoco entregadas a la escuela de destino, como lo verificó la policía judicial del CTI - de su legal cumplimiento y luego de iniciada esta investigación -12 de febrero de 2003-, razón que condujo, por demás y de manera acertada, para que este último comportamiento fuera tenido en cuenta por el fallador, para atenuar la pena, en los términos del artículo 401 del Código Penal.
El patrimonio estatal sufrió detrimento temporal, producto del deliberado discernimiento de los funcionarios públicos encargados del manejo de las finanzas municipales, pues conocían para el momento de la erogación, que los bienes adquiridos no habían sido entregados como consecuencia jurídica de la contraprestación del pago de su precio, motivo por el cual, no hay lugar a predicar que su actuar es producto de la negligencia al omitir verificar su cumplimiento y ello se refleja en la aceptación en la indagatoria del alcalde CALDERÓN ZAQUE, de haber ordenado el giro, con la claridad de no haber ingresado al almacén las puertas compradas, conducta que asumió, según sus propias palabras dada la insignificancia de la cuantía, la buena fe de Alveiro y su persistencia para la entrega del dinero, nexo sicológico que, descarta la ocurrencia del delito de peculado culposo, como lo alega su defensor.
Dada la naturaleza pública de los recursos apropiados temporalmente por los acusados, su destinación para el cumplimiento de la función social en una escuela pública veredal, les obligaba a los servidores públicos encargados de su manejo, ejercer una administración con mayor celo y pulcritud de la exigida a los propios, particulares y personales, sin que sea excusa el valor monetario en ellos representado, pues la afectación que se causó a la administración pública se reflejó en el daño al buen nombre de la gestión de esa misma naturaleza revelada en la opinión del colectivo de Gachetá sobre su manejo y la desprotección en que permanecieron los esenciales elementos de manutención y formación audiovisual de la comunidad estudiantil campesina a los que brindaría seguridad el bien objeto del contrato que no se había suministrado, pues recuérdese, las puertas resguardarían como en últimas ocurrió, pero –se itera- como consecuencia de la acción judicial, los alimentos de los estudiantes y los artículos de valor de la escuela La Chamba representados en una grabadora, el televisor y los computadores.
Por este camino se vulneró de manera efectiva, el prestigio, la moralidad y el patrimonio del Estado, los cuales constituyen el objeto de tutela jurídica. IV. De otra parte y con relación al ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales descrito en el artículo 410 del Código Penal como: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos…”, resulta claro para la Corte, que la conducta de los acusados encuentra también adecuación en este supuesto de hecho, al verificarse que con ocasión al contrato de suministro celebrado con Oscar Alveiro Saldaña Puentes, el alcalde y secretario de hacienda municipal lo liquidaron sin verificar la exigencia de su cumplimiento, el cual correspondía a la entrega real y material del objeto del mismo, requisito esencial que generaba su perfeccionamiento, tipos penales autónomos que como ya lo ha precisado la Corte, concursan heterogéneamente.
Por tanto, se debió emitir pliego de cargos en la forma del concurso material, circunstancia que no resulta viable corregir ahora, pues en procura del respeto de la consonancia entre resolución de acusación y sentencia conllevaría declarar la invalidación de lo actuado, para retrotraer la actuación al momento de la formulación de cargos. Pero esta reflexión no permite predicar errores en la calificación jurídica asignada al comportamiento reprochado, pues olvida el apoderado del procesado OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE, que en la teoría del caso expuesta en la resolución de acusación, se declaró que este hecho punible –contrato sin cumplimiento de requisitos legales- concurría con el de peculado por apropiación como un concurso aparente de tipos penales, problema jurídico que se solucionó al acoger los planteamientos de la procuraduría delegada de aplicar el principio de consunción y declarar este ilícito como delito medio y expedir la acusación por el de peculado por apropiación en la perspectiva del delito fin y precluir la investigación respecto del otro.
Esto dijo en su momento la Fiscalía General de la Nación: “Ahora bien, lo que a nuestro juicio acertadamente señala la señora Agente del Ministerio Público y no había sido contemplado por el Despacho en decisiones anteriores, es el tratamiento que debe dársele a las conductas que concursalmente se contemplaron en este caso, acogiendo para el efecto las apreciaciones de la Dra. NOVOA DE DANGÓN, en el sentido que en este caso lo que se pretendía de manera clara por parte de los implicados no era otra cosa que apropiarse de los recursos del Estado mediante la omisión de algunos requisitos, de manera que necesariamente debía acudirse a otros medios para lograr su objetivo, medios estos que si bien pueden llegar a adecuarse a otros tipos penales diferentes al que se tiene como objetivo es indudable que a estos debe tratárseles como ‘delito medio’ para llegar al ‘delito fin’, que son los que merecen finalmente el reproche penal.
En este orden de ideas, consideramos procedente acceder a la petición de la señora Agente del Ministerio Público, en el sentido de considerar como responsables del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN únicamente, a los señores OMAR ARTURO CALDERÓN ZAQUE, GUILLERMO DAZA RODRÍGUEZ y OSCAR ALVEIRO SALDAÑA PUENTES y como consecuencia de ello disponer la preclusión de la investigación a su favor por el delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES.” Cuaderno No. 1, folios 180 y 181.” De la misma manera, mantener la controversia soportada en tales argumentos, dejaría a los censores carentes de interés jurídico para recurrir al pretender la solución del problema planteado a partir de solicitar la variación de la calificación asignada a la conducta de los acusados de peculado por apropiación -penado de 4 a 10 años de prisión, conforme al numeral tercero del artículo 397 del Código Penal-, por otra de mayor gravedad, celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales –sancionado con pena de prisión de 4 a 12 años-, adicional a que conllevaría la formulación no como un concurso aparente, sino por el contrario, como un concurso material de hechos punibles, solución que iría en detrimento de los intereses de sus procurados.
Los cargos, en consecuencia, serán desestimados, motivo por el cual la Corte, acogiendo el concepto de la señora Procuradora Tercera Delegada, no casará la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
No casar la sentencia impugnada, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. 3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Cuaderno No. 1, folio 78. � Cuaderno No. 1, folio 107. � Cuaderno No. 1, folios 92 y 115. � Cuaderno No. 1, folio 95. � Cuaderno No. 1, folio 102. � Cuaderno No. 1, folio 173. � Cuaderno No. 1, folio 180. � Cuaderno No. 1, folio 251. � Cuaderno No. 2, folio 1. � Cuaderno No. 2, folio 73. � Cuaderno No. 2, folio 93. � Cuaderno No. 3, folio 7. � En el mismo fallo se condenó también a OSCAR ALVEIRO SALDAÑA PUENTES a veinticuatro (24) meses de prisión, multa de ciento ochenta y cinco mil pesos ($185.000.oo) e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como interviniente del delito de peculado por apropiación. � Cuaderno No. 1, folio 16. � Cuaderno No. 1, folio 15. � Cuaderno No. 1, folio 17. � Cuaderno No. 1, folios 19 y 20. � Cuaderno No. 1, folio 36. � Cuaderno No. 1, folio 5. � Cuaderno No. 1, folio 11. � Cuaderno No. 1, folio 78. � Cuaderno No. 1, folios 82, 84 y 86. � Cuaderno No. 1, folio 102. � Cuaderno No. 1, folio 111. � Cuaderno No. 1, folio 16. � Cuaderno No. 1, folio 200. � Sentencia de única instancia de 11 de noviembre de 2009, radicación No. 31190. _1097410063.doc _1097410065.doc