SALA DE CASACION LABORAL PAGE 28 Expediente 28408 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 28.408 Acta No. 75 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIA CONSAGRACION RODRIGUEZ CORTES contra la sentencia dictada el 31 de agosto de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION.
I.
ANTECEDENTES MARIA CONSAGRACION RODRIGUEZ CORTES demandó a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION, para que fuera condenada a reliquidarle el valor inicial de la pensión de jubilación mediante la actualización del salario promedio devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta “la variación de los índices de precios al consumidor” (folio 3), y a pagarle la diferencia resultante de las mesadas causadas, junto con los incrementos legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad y los intereses de mora, aduciendo para ello, en suma, que por haberle prestado sus servicios personales a la demandada entre el 1º de octubre de 1971 y el 15 de noviembre de 1991, con un último salario promedio mensual de $227.919,29, equivalente a 3.3 salarios mínimos mensuales de la época --$51.720,00--; y que, por haberlo acordado así en acta de conciliación, le fue reconocida la pensión para cuando cumpliera 47 años de edad, lo que ocurrió a partir del 16 de mayo de 1999 en la suma de $170.939,46, suma que resultó notoriamente inferior al 75% del salario que devengaba al momento del retiro, “lo que demuestra que hubo una desmejora de la pensión de jubilación equivalente a un 70%” (folio 4).
Agregó que la Corte venía reconociendo la actualización deprecada, pero que “por el cambió de un Magistrado de la H. Corte Suprema de Justicia, cambió radicalmente y desde esa fecha hasta el día de hoy, la indexación de la primear mesada desapareció del contexto jurisprudencial” (ibídem), no obstante, la Corte Constitucional la ha reconocido en acciones de tutela donde se invoca la protección de derechos fundamentales.
La demandada se opuso a las pretensiones de la demandante, pues aunque aceptó que le reconoció la pensión de jubilación, afirmó que “cuando la demandante cumplió la edad de 47 años la Caja le reconoció y pagó la pensión de jubilación con base en lo determinado para tal efecto en la convención colectiva vigente al momento de su retiro y tomando para tal efecto el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios y en consecuencia la suma señalada por el apoderado de la parte demandante no corresponde a dicho porcentaje” (folio 28).
Propuso las excepciones de ‘inexistencia de las obligaciones demandadas’, ‘cobro de lo no debido’, ‘pago’, ‘prescripción’, ‘compensación’ y ‘cosa juzgada’. El 1º de octubre de 2004 el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de esta ciudad condenó a la demandada a pagarle a la actora “las diferencias que resulten al efectuar la reliquidación, así como el reajuste de las mesadas pensionales.
Teniendo como basa(sic) la primera mesada con un valor de $1.000.235,1 pesos moneda corriente” (folio 69), las costas de la instancia y declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de julio de 2000. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la Caja Agraria y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó la del juez de primer grado y, en su lugar, la absolvió de las pretensiones de la demandante a quien impuso costas de la primera instancia y se abstuvo de señalarlas para el segundo grado.
El soporte de la sentencia impugnada, esencialmente, fue el pronunciamiento de la Corte en sentencia del 24 de noviembre de 2004 (Radicación 22.415), la cual transcribió en lo pertinente, al cual sumó la consideración de que “atendiendo la naturaleza convencional de la pensión de la demandante, la reclamación impetrada en este contencioso no estaba llamada a prosperar, pues en virtud a la autonomía de la voluntad que el legislador concede a las partes contratantes, ésta libremente pueden pactar el monto o los parámetros para tasar la mesada pensional, sin desconocer claro está, el mínimo de derechos y garantías que prevé nuestro ordenamiento jurídico” (folio 97).
III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme la demandante con la decisión de segunda instancia, en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 16 cuaderno 2), que fue replicada (folios 30 a 32 cuaderno 2), pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, “confirme la proferida por el a quo” (folio 11 cuaderno 2).
Con tal propósito la acusa por interpretar erróneamente los artículos 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993; 146, 260 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 171 de 1961; 8º del Decreto 2351 de 1965; 178 del Código Contencioso Administrativo; 1º de la Ley 4ª de 1975; 306 y 307 del Código de Procedimiento Civil; y 78 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Cargo para cuya demostración argumenta, en esencia, que por razones de equidad y de justicia, como lo explicó en su momento la Corte en sentencia de 5 de agosto de 1996 (Radicación 8.616), que luego pasó a ser posición minoritaria en la Sala, la actualización monetaria debe ser aplicada en el derecho laboral, al tenor de los preceptos que dice mal interpretados por el juzgador al aludir, aunque no expresamente, al pensamiento de la Corte plasmado en sentencia de 18 de agosto de 1999 (Radicación 11.818), en donde modificó el criterio expuesto en la anteriormente citada.
Según la recurrente, la actualización del valor de la pensión es un concepto que hoy cobra mayor vigor con las normas que lo consagran en la Ley 100 de 1993, aun cuando no se aplican de manera directa al caso. Invoca en su favor el criterio vertido antaño por la Corte en sentencia de 13 de noviembre de 1991 (Radicación 4486), y agrega que el restablecimiento del equilibrio en las prestaciones económicas mediante la actualización no vulnera el interés del empleador, pues no hace más onerosa la pensión, simplemente lo que ocurre es que mantiene su real valor.
Por su lado, la opositora replica que no cabe hablar de la interpretación errónea de una norma inexistente, como quiera que la indexación para pensiones, como la de la demandante, no tiene fuente normativa y que, por el contrario, lo que ha sostenido la jurisprudencia vigente de la Corte es la necesidad de respetar la voluntad de quienes establecieron el monto de la pensión, como lo concluyó el Tribunal.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Siendo en este caso que el derecho pensional reclamado es de origen ‘ convencional’ y se configuró con antelación a la vigencia de la ley en cita --14 de noviembre de 1991 en acta de conciliación--, tal y como lo concluyó expresamente el Tribunal y no es materia de discusión en el recurso, de acuerdo al criterio adoptado en sentencia proferida el 18 de agosto de 1999 (Radicación No. 11.818), sobre la procedencia o no de la indexación de la primera mesada pensional, el ad quem no incurrió en los quebrantos a la ley endilgados por la censura.
Según reiterada jurisprudencia de la Sala, para resarcir el daño emergente, procede la corrección monetaria de las obligaciones exigibles cuando por su naturaleza son susceptibles de dicho fenómeno por ausencia de otro medio que permita recuperar total o parcialmente el poder adquisitivo. Cuando se trata de pensiones de jubilación, la consolidación del derecho surge con el cumplimiento de las varias exigencias de edad, tiempo laborado y retiro del servicio; luego, en sana lógica, se reitera, no puede hablarse de perjuicio causado y menos indexar el derecho no nacido y, por ende, no exigible.
Siguiendo ese criterio, si las cláusulas convencionales que regularon la pensión de jubilación, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un setenta y cinco por ciento del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios –para este caso el artículo 42 de la convención colectiva vigente para el bienio 1990-1992-, esa base salarial no puede ser modificada por el juez actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial.
La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el acreedor no siempre gravita sobre el deudor, a menos que actúe con retardo y sólo en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley, es absolutamente claro, obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en mora, pues así lo determina expresamente la misma ley.
En forma concordante y complementaria de lo anterior, la Sala expresó en sentencia de 18 de agosto de 1999 (Rad. 11.818), que aquí se reitera, lo siguiente: “2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella.
A partir del descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas.
Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional.
Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto.
“El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social.
El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (negrillas de la Corte).
Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998).
“4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.
Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.
Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). "5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: "a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.
El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).
"Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. "b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.
Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.
Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una 'indemnización', no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.
"c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes 'de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no', según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.
Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. "6.
Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: "a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: "1) el cumplimiento de una cantidad preestablecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.
Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.
"Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 Ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º Ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. "Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.
Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. "En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una 'expectativa de derecho' y no una 'mera expectativa', expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).
"b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido.
"c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.
"No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.
"d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibilidad de su pago.
"7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la 'indexación de la primera mesada pensional' conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no sólo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.
"Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la Ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación". Se sigue de lo anterior que, frente a la actual jurisprudencia de la Sala, el Tribunal no incurrió en interpretación errónea de los preceptos enunciados por la censura y que, por muy sugestivos que parezcan los argumentos por ella expuestos, en sana lógica, no logran quebrantar los hasta ahora asentados, por tanto, no se casará la sentencia. En consecuencia, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 31 de agosto de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por MARIA CONSAGRACION RODRIGUEZ CORTES contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION.
Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28408 Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz.
Demandado: Caja Agraria Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.
Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.
La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.
No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.
La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.
La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….
Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.
Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.
La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 15 de noviembre de 1991. 7-.
Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.
El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.
La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.
En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.
Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia