CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 16 11 Expediente 28402 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 28.402 Acta No. 37 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE LA REPUBLICA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de julio de 2005, en el proceso ordinario laboral que en su contra promovió CARLOS ARTURO MOLINA ROMERO.

I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente fue convocado al proceso por CARLOS ARTURO MOLINA ROMERO para que fuera condenado a “reconocer, devolver y pagar” (folio 1) el valor del retroactivo y las mesadas pensionales que cobró y descontó de la pensión de vejez que a éste le otorgó el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 002027 de 30 de agosto de 1995, junto con los intereses moratorios, la corrección monetaria, el lucro cesante y el daño emergente causados, aduciendo para ello, básicamente, que cuando el I.S.S. le otorgó la pensión de vejez el demandado, incumpliendo el convenio 03047 de 15 de marzo de 1991 suscrito con la entidad de seguridad social, recibió el retroactivo y las mesadas pensionales que a él le correspondían, cuando quiera que en la convención colectiva de trabajo no se pactó que la pensión que “al cumplir 55 años de edad y más de 20 años de servicios prestados a dicha entidad” (folio 3) le reconoció era compartible con el Instituto de Seguros Sociales.

El BANCO DE LA REPUBLICA, aun cuando aceptó que le reconoció al demandante la pensión de jubilación y que el ISS le otorgó la de vejez, en su defensa adujo que “la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales es compartible con la pensión de jubilación que el Banco de la República le reconoció y venía pagando ( ), siendo ahora y a partir de ese momento a cargo del Banco, solamente el mayor valor entre dichas pensiones” (folio 31).

Propuso las excepciones de ‘falta de competencia, falta de integración del litis consorcio necesario, inexistencia de la obligación, falta de causa y de título de los derechos reclamados, compensación, cobro de lo no debido y prescripción” (folio 34). Por fallo de 30 de agosto de 2001, el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, absolvió al BANCO DE LA REPUBLICA de las pretensiones del actor, sin lugar a costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó la del juez de primera instancia y, en su lugar, condenó al demandado a pagarle al actor “la pensión de jubilación vitalicia de carácter convencional reconocida al actor independientemente de la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales” (folio 32 cuaderno 2), desde el 30 de agosto de 1995, junto con el retroactivo pensional, mesadas adicionales y sus reajustes legales.

Impuso costas al demandado. Para ello, una vez dio por probado, con base en la demanda y su contestación y el folio 13 del expediente, que la pensión de jubilación que el demandado le reconoció al actor era de carácter convencional, “ya que para el tiempo en el cual se le reconoció pensión tenía 55 años y más de 20 años de servicio, requisitos exigidos en el reglamento interno de trabajo (fl. 168) y convenciones colectivas” (folio 28 cuaderno 2); y que “la pensión reconocida al actor lo fue en el año de 1981, esto es, antes de 1985” (ibídem), asentó que como “antes del 17 de octubre de 1985 la compartibilidad de pensiones extralegales, voluntarias o contractuales con las reconocidas por el ISS no era posible” (folio 31 cuaderno 2); así como que “ no se encuentra probado que se haya dispuesto la compartibilidad de pensiones con el ISS, a través de pacto o convención” (ibídem), de donde concluyó que “las pensiones concedidas al actor tanto por la demandada como por el I.S.S, son compatibles, en consecuencia se revocará la sentencia apelada” (ibídem).

Tal disertación la planteó con apoyo en la sentencia de la Corte de 30 de enero de 2001 (Radicación 14.207), de la cual transcribió los apartes que consideró pertinentes. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión, el BANCO DE LA REPUBLICA interpuso el recurso extraordinario (folios 10 a 19 cuaderno 3), que fue replicado (folios 26 a 36 cuaderno 3), en el que le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, “confirme la decisión de primer grado” (folio 12).

Con ese objetivo la acusa por haber interpretado erróneamente los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Acuerdo 0758 del mismo año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 259, 260 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo y 72 y 75 de la Ley 90 de 1946; y la infracción directa “del artículo 48 de la C.N. en lo tocante con la modificación introducida por el acto legislativo N° 1 de 2005” (folio 12 cuaderno 3).

Luego de hacer el recurrente en el cargo algunos planteamientos sobre los alcances del Acto Legislativo 001 de 2005 en tema del derecho pensional y, particularmente, de las pensiones de vejez que antaño, y ante la insuficiencia de la entidad de seguridad social de entonces de asumir totalmente tal clase de prestación, impuso la necesidad de que los empleadores las reconocieran (a través de la llamada pensión de jubilación) en tanto los propósitos del legislador se materializaban conforme a su objetivo inicial, sostiene que erró el Tribunal al considerar que por reconocer el empleador esa pensión de jubilación en unas superiores “condiciones de favorabilidad” (folio 18 cuaderno 2) a las previstas en la ley por la citada de la convención, quedaba excluido de la posibilidad de compartibilidad con el ente de seguridad social, cuando quiera que desde el mismo Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de ese año, se previó la subrogación del riesgo cuando quiera que aquél afiliaba para esos efectos a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, situación que se entiende fue la que aquí sucedió. Por su lado, el replicante aduce que ni en pacto, convención colectiva o acto jurídico alguno, se estableció que la pensión de jubilación que el empleador le reconoció resultaría compartible con la de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó. Agrega que como los artículos que cita el recurrente de los Acuerdos del I.S.S., 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, y 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de esa anualidad, fueron derogados por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de ese año, no pudo el Tribunal infringirlos directamente, interpretarlos erróneamente o aplicarlos indebidamente, de modo que, como el cargo alude a normas derogadas, “no está bien presentado afectando la demanda de ineptitud e ineficacia” (folio 30 cuaderno 3).

Sostiene que como la Constitución de 1991 es la que hoy rige, así como en materia de seguridad social la Ley 100 de 1993, todas las anteriores normas, a excepción de las que ya pasaron un juicio de constitucionalidad frente a la nueva Carta Política, perdieron su vigencia, de tal suerte que, al no referirse el recurrente a las que sí hacen parte del actual derecho positivo, no se planteó una verdadera proposición jurídica.

En suma, que como en la convención colectiva de trabajo que previó la pensión que se le reconoció por el hoy recurrente no se pactó expresamente que la pensión sería compartida con la que otorgara el I.S.S., y tal hecho no fue probado en el proceso, se trata de una prestación compatible con la pensión de vejez. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como en similares ocasiones a la presente ha ocurrido, primeramente debe decirse que no asiste razón alguna al replicante al reprochar al cargo el fundar el ataque en la infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea de preceptos que de cara a otros, como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, y aún normas que los derogaron expresamente, hoy no tienen vigencia, pues, conforme a sus razonamientos, tal proceder comporta la ausencia de una proposición jurídica completa.

Lo dicho por la potísima razón de que, en atención a lo preceptuado por el numeral 1) del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, ‘ las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general e inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores’, razón por la cual la normatividad aplicable a su caso sería la vigente al momento a partir del cual se le reconoció la prestación en conflicto, es decir, sin lugar a discusión en el proceso, el 2 de enero de 1981, en otros términos, las que indica el cargo en la proposición jurídica como violadas directamente, en estricto sentido, los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año y los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, quedando claro y no siendo discutido que la pensión convencional de jubilación se la reconoció el demandado al actor “al cumplir 55 años de edad y más de 20 años de servicios prestados a dicha entidad” (folio 3), como éste inequívocamente lo afirmó en la demanda y lo aceptó el demandado al contestar (folio 30); que la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales lo fue por haberlo afiliado el empleador a esa entidad de seguridad social (folio 15); y, además, que la pensión convencional de jubilación le fue reconocida por el demandado bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de ese mismo año, se impone concluir, como lo ha asentado mayoritariamente la Corte en casos similares, que ésta es de carácter legal, con independencia de que en la disposición convencional se hubiere contemplado un mayor valor al de la prestación que posteriormente otorgara el Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en situaciones idénticas a la presente, en las que se ha controvertido la naturaleza jurídica de la pensión por aparecer ésta en una cláusula convencional, cuando su reconocimiento está supeditado al cumplimiento de los requisitos legales de tiempo de servicio y edad mínima; y aún, observándose que en tal tipo de cláusulas se establecen montos o porcentajes superiores al límite legal, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que no por ello pierden o mutan su naturaleza legal, reconociendo en esos casos que, por el fenómeno de compartibilidad, cuando el Instituto de Seguros Sociales asume la pensión por vejez, el empleador sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí de hecho ocurrió. En efecto, en sentencia de 7 de febrero de 2002 (Radicación 16.891), precisó la Corte: “Aún en el supuesto que fuera posible hacer abstracción de las irregularidades anotadas y se emprendiera el examen de fondo de la acusación se hallaría que de todas maneras el cargo no está llamado a prosperar porque en la decisión acusada se estableció que la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada es de origen legal, concedida conforme a las disposiciones aplicables a los trabajadores oficiales del nivel territorial que exigían 20 años de servicios y 50 años de edad, y que sólo se modificó convencionalmente en lo relativo a su monto.

Modificación que no implica una alteración de la esencia de la pensión reconocida por la demandada y que obviamente es lícita, porque solamente se trata de una garantía que supera el mínimo previsto en la ley sin alterar el origen y la esencia de la prestación legal sobre la cual se aplicó. Por consiguiente, no es admisible otorgar a las pensiones reconocidas por la empresa y sobre las cuales versa la controversia en este asunto, el carácter de extralegales que aduce la acusación para demostrar la supuesta equivocación jurídica que atribuye a la decisión recurrida.

“En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Quiere decir lo anterior que el Tribunal, por estar considerando la inteligencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de ese mismo año, no obstante dar por probado que la pensión convencional de jubilación discutida se causó ‘con anterioridad a la vigencia de esa normatividad’, es decir, en el año de 1981, aplicó indebidamente las disposiciones que lo gobernaban, esto es, el Acuerdo 244 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de la misma anualidad, en su artículo 60, y dejó de aplicar la Ley 90 de 1946 y los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que permitían inferir que la dicha prestación, no por prever un mayor porcentaje o valor al establecido legalmente, pero sí por contemplar los requisitos contemplados en la normatividad para la constitución del derecho en cuanto al tiempo de servicio y la edad del trabajador, 20 y 55 años, respectivamente, tenía el carácter de legal.

Por lo anotado, se casará el fallo sin que en sede de instancia haya lugar a mayores consideraciones, dado que, no siendo tema de discusión que la pensión de jubilación le fue concedida al actor, conforme al artículo 13 de la convención colectiva de trabajo, por prestar 20 años de servicio y cumplir 55 años de edad, a partir del año de 1981 (folios 3, hecho 7, 47, 117 y 158); así como que la de vejez le fue otorgada por el Instituto de Seguros Sociales por haberlo afiliado su empleador durante la relación laboral (folios 15, 261 y 262), se impone concluir que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 60 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, dicha prestación es de naturaleza legal.

De suerte que, al empleador corresponde asumir, apenas, el mayor valor que resultare entre dichas prestaciones, por no haberse sido prevista en dichas disposiciones la subrogación total del riesgo, tal y como informan los autos se ha venido cumpliendo (folios 53 a 96). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 27 de julio de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que CARLOS ARTURO MOLINA ROMERO promovió contra el BANCO DE LA REPUBLICA.

En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esa misma ciudad el 30 de agosto de 2001. Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia