21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 28399 Industrial Agraria La Palma S.A. –INDUPALMA S.A.- vs Teresa Álvarez de Pérez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 28399 Acta No. 98 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA S.A.-INDUPALMA S.A.-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 6 de septiembre de 2005, en el juicio que le promovió TERESA ÁLVAREZ DE PÉREZ.

ANTECEDENTES TERESA ÁLVAREZ DE PÉREZ demandó a la sociedad INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA S.A. - INDUPALMA S.A., para que, en su calidad de cónyuge sobreviviente, fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión restringida de jubilación que le correspondía en vida a LUIS EDUARDO PÉREZ OSORIO, a partir del 5 de octubre de 2002, fecha en la cual falleció éste; las mesadas pensionales adicionales que consagra la ley y los incrementos anuales, desde la fecha del fallecimiento, la indexación de la primera mesada, desde el 10 de enero de 1993, fecha del retiro voluntario del trabajador, hasta el 5 de octubre de 2002, día del deceso, la revaluación desde esta última fecha o, en su defecto, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, subsidiariamente a éstos, la sanción moratoria por el no pago oportuno de la pensión de sobrevivientes, consagrada en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que LUIS EDUARDO PÉREZ OSORIO ingresó al servicio de INDUPALMA S.A. el 20 de octubre de 1975, mediante contrato de trabajo a término indefinido; el cargo desempeñado fue el de obrero de aseo en la plantación de palma de San Alberto, Cesar; el último salario devengado ascendió a la suma de $112.830.00; laboró, de manera continua e ininterrumpida, hasta el 10 de enero de 1993; en esta fecha, presentó renuncia voluntaria a la demandada, razón por la cual celebró con la empresa audiencia de conciliación el 15 de enero del mismo año, ante la Inspección de Trabajo de Aguachica; falleció el 5 de octubre de 2002, sin que se le hubiese reconocido pensión de jubilación por parte de la empleadora; no cotizó, durante la relación laboral, al régimen de IVM administrado por el Instituto de Seguros Sociales; por este motivo, la empleadora no fue subrogada del régimen pensional legal, lo cual posibilita el pago de la pensión consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, norma que se reprodujo íntegramente en la convención colectiva; contrajo matrimonio con el causante y, para la fecha de su muerte, hacía vida marital con él; solicitó el pago de la pensión de sobrevivientes los días 13 de noviembre de 2002 y 19 de enero 2004; el fallecido era afiliado de la organización sindical SINTRAPROACEITES y beneficiario de la convención colectiva vigente para la fecha del retiro.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 28 a 30), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los extremos de la relación laboral, el cargo desempeñado, el último salario mensual, la renuncia voluntaria por parte del trabajador, la fecha de fallecimiento del mismo, el no reconocimiento de la pensión de jubilación para ese momento, la afiliación del mencionado a la organización sindical, el 13 de noviembre de 2003 y la solicitud de la pensión de sobrevivientes por la demandante.

Lo demás dijo que no era un hecho o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. El Juzgado Laboral del Circuito de Aguachica, Cesar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de mayo de 2005 (fls. 72 a 82), condenó al pago de la pensión especial de sobrevivientes, junto con la indexación de la primera mesada, la cual fijó, para el 6 de octubre de 2002, en $332.956.70, los intereses moratorios, los reajustes anuales, las costas y declaró que “la pensión de sobrevivientes es compatible con cualquier otra pensión que no tenga la misma causa y que pueda adquirir la demandante TERESA ÁLVAREZ DE PÉREZ”.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la demandada, el Tribunal Superior de Valledupar, mediante fallo del 6 septiembre de 2005 (fls. 4 a 18 del cuaderno del Tribunal), confirmó en su totalidad la sentencia del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que lo primero a establecer era si el causante era beneficiario de la pensión restringida de jubilación; que la Ley 50 de 1990, norma aplicable al momento de la terminación del contrato, establece los presupuestos necesarios para la procedencia de la pensión restringida, entre los cuales están, quince o más años de servicios, el retiro voluntario del trabajador, el cumplimiento de los 60 años de edad y la falta de afiliación al ISS por parte del patrono. En este orden de ideas, encontró que, a folios 6, 7, 10, 13, 48, 49 y 50 del cuaderno principal, está acreditada la prestación de servicios del trabajador, durante 17 años, 2 meses y 20 días, la renuncia voluntaria del trabajador y la afiliación al ISS, por parte de la empleadora, desde el 8 de enero de 1991 hasta el 1 de febrero de 1993.

Con ello, estando probados los presupuestos de tiempo de servicios, renuncia voluntaria y afiliación tardía o incompleta al ISS, consideró que sí procedía el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación a cargo de la demandada, derecho que, dijo, no podía ser reconocido con el carácter de convencional, pues, señaló, no recibe esta naturaleza por el hecho de haberse consagrado en la convención colectiva con las mismas características legales y en mejores condiciones.

Así mismo, estimó que la edad es un requisito de exigibilidad del pago de la pensión restringida, más no de su causación, diferente a lo que ocurre en la de jubilación plena, porque en ésta se exige el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios. En cuanto a la sustitución de esta prestación a la cónyuge supérstite, manifestó que: “Las pruebas documentales visibles a folios 9 y 60 del cuaderno número uno, demuestran que el extrabajador nació el trece de octubre de mil novecientos cuarenta y cinco y que murió el cinco de octubre de dos mil dos”.

“En este particular asunto, como el extrabajador no tenía el estatus de pensionado, sino simplemente cumplido el requisito de tiempo de servicios, ese derecho que tenía a la pensión de jubilación restringida se trasmite al cónyuge supérstite por subrogación y no propiamente por sustitución, siendo por eso que ese tema de la transmisión de ese derecho tiene que ser resuelto al tenor de las normas que lo gobiernan al momento en que nació el derecho pensional del causante, que lo es la fecha de terminación de su contrato, hecho ese que como esta (sic) demostrado sucedió el diez de enero de mil novecientos noventa y tres, por lo que vienen a ser, los artículos 1º de la Ley 12 de 1975 y 3º de la Ley 71 de 1988 y no los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, como lo estimó el cognoscente, error ese que lo llevó a decidirlo con apoyo en el artículo duodécimo del anexo 2 del estatuto pensional.

Esa pensión debe pagarse al cónyuge supérstite desde la fecha de fallecimiento del trabajador y tiene como finalidad no el riesgo de la vejez sino el riesgo de la viudez y orfandad. Este riesgo no comienza cuando el causante pudiese llegar a una determinada edad cronológica que no alcanzó a cumplir en vida, sino con el fallecimiento del ex trabajador”.

“El artículo 1º de la Ley 12 de enero 16 de 1975, es del siguiente tenor: “El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicios consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas”.

“Establecido que es de carácter legal la pensión de jubilación que pertenece a la actora por subrogación y que ese derecho pensional se causa en vigencia de la Ley 100 de 1993, nada se opone a la indexación de la primera mesada que se causa a partir de la fecha de la muerte del trabajador, ello es procedente como un mecanismo de obtener su poder adquisitivo constante, por tener su fundamento legal en los artículos 14, 21 y 36 inciso 3º de dicha ley y no constituir una razón valedera en contra de la decisión en ese sentido, es decir, reconocimiento la indexación, por no ser este exigible todavía, porque con esa indexación no se busca sancionar la mora sino restablecer el desequilibrio económico producido por un fenómeno económico ocurrido entre la terminación del contrato de trabajo y la de la muerte del extrabajador, siendo por eso que esa decisión se mantiene incólume”.

“Tampoco merece censura la decisión de condenar a pagar los intereses moratorios a partir del día seis de octubre de dos mil dos, fecha en que se torno (sic) exigible la pensión, hasta la fecha de pago de las mesadas adeudadas, por cuanto dicha condena tiene su fundamento en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y como fin resarcir económicamente a los beneficiarios de una pensión que pueden resultar perjudicados por la mora del obligado en cubrirla, norma esa que es aplicable porque el causante de ese derecho pensional era beneficiario del régimen de transición”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, una vez en sede de instancia, modifique la del a quo y absuelva a la demandada de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se procede a resolver. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, en relación con el 1º de la Ley 12 de 1975; 3º de la Ley 71 de 1988; inciso 9º del 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1 de 2005); 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 61, 64, 193 y 259 del C.S.T.; 17, 41 y 46 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 3º y 17 de la Ley 153 de 1887; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 1º, 15 y 16 del C.S.T.; 53 de la Constitución Política; 20 y 78 del C.P.T. y de la S.S.; y 1502 del C.C. Afirma que la violación de estas disposiciones se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo entre el señor LUIS EDUARDO PÉREZ OSORIO e INDUPALMA terminó por renuncia voluntaria”. “2. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo entre el señor PÉREZ OSORIO e INDUPALMA terminó por mutuo acuerdo”. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la fecha del fallecimiento del señor PÉREZ OSORIO éste había cumplido 60 años de edad”.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que en la fecha de terminación del contrato de trabajo entre el señor PÉREZ OSORIO e INDUPALMA el extrabajador fallecido estaba afiliado al ISS para el riesgo de IVM”. Señala como pruebas apreciadas erróneamente el acta de la conciliación celebrada el 15 de enero de 1993 (folio 7) y la certificación del ISS (folio 48) y, como no apreciada, el registro civil de matrimonio (folio 8).

En la demostración sostiene el censor que, de los cuatro supuestos fácticos, que consideró el ad quem, para la aplicación del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, consta en el expediente que la terminación del contrato de trabajo no fue por renuncia, sino por mutuo acuerdo; que, a la fecha del fallecimiento, el ex trabajador no había cumplido 60 años de edad; y que la demandada sí cumplió con la obligación de afiliarlo al ISS.

Para referirse al tema de la renuncia voluntaria en la cual se basó el Tribunal, agrega que a folio 7 del expediente consta que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo; que la voluntad de las partes es expresa en este documento y, no obstante, el Tribunal concluyó una renuncia voluntaria; que si se hubiese apreciado correctamente el referido documento, entendería que no se configuraba un presupuesto del artículo 37 de la Ley 50 de 1990; que, en materia laboral, no son asimilables la terminación de trabajo por renuncia voluntaria con la terminación por mutuo acuerdo; que, entre los casos de finalización del contrato, se encuentra el mutuo acuerdo; que en la sentencia del 7 de febrero de 1976 (rad. 7836), esta Sala entendió la renuncia “ como un acto jurídico unilateral, mediante el cual el trabajador rompe el vínculo laboral”, con la aclaración de que ‘tal acto es del resorte exclusivo del operario, pues nadie podría obligarlo a laborar si así no lo quiere, de manera que si el empleador se entera de la determinación, ha de entenderse que ésta produce todos sus efectos”, lo que dice el fallo es “cosa diferente acontece cuando el empleado ofrece o pone en consideración de su patrono la renuncia, pues en dicha hipótesis la expresión unilateral no es rescisoria de por sí, sino que deja al arbitrio del empresario el que se concrete un mutuo consentimiento de terminación”; que la primera hipótesis citada es la que trae el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, como requisito para otorgar la pensión restringida de jubilación; y que, valorada correctamente la prueba, el Tribunal debió absolver a la demandada.

En cuanto al supuesto fáctico de la edad, manifiesta la censura que, del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, se entiende que “mientras el ex trabajador no cumpla los 60 años de edad no se configura el derecho a esta pensión restringida”; que “si bien la parte actora no se esfuerza en demostrar la edad del Señor Pérez Osorio, el Ad Quem da por supuesto que la actora acreditó que el ex trabajador, en la fecha de fallecimiento (5 de octubre de 2002) tenía 60 años o más años de edad”; que “Ante la precariedad de la prueba sobre la edad del extrabajador fallecido, si el Ad Quem hubiera analizado el Registro Civil obrante a folio 8 del expediente habría concluido que si el señor PÉREZ OSORIO contrajo matrimonio cuando tenía 24 años de edad, según consta en dicho registro y el matrimonio tuvo lugar el 15 de Noviembre de 1969, para el día 5 de Octubre de 2002, fecha en que falleció el Señor PÉREZ OSORIO, éste no tenía más de 57 años de edad”; que carece de sustento lo afirmado por el ad quem, en el sentido de que la pensión proporcional se causa con el tiempo de servicio y el retiro voluntario; que la norma aplicable señala que “ el derecho ‘solo’ se tendrá cuando el trabajador cumpla los 60 años de edad”; que, en virtud de la retrospectividad consagrada en el artículo 16 del C. S. T., la sentencia recurrida debió aplicar el inciso 9 del artículo 48 de la C. P., (Acto Legislativo 01 de 2005), el cual dispone que “para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio… así como las demás disposiciones que consagre la Ley” y que, a su vez, estaba consagrada en el inciso 2º del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, para esta clase de pensión. En lo referente a la afiliación al ISS, por riesgo IVM, considera que en el folio 48 del expediente hay “una certificación del ISS en la cual ‘ para todo el Sur del Cesar el ISS solamente permitió la recepción de ‘vinculaciones para los tres negocios (sic) Salud, Pensión y Riesgos Profesionales a partir del 8 de junio de 1992’ y que, no obstante que solo se inició la cobertura para esta región, dentro de la cual se encuentra el Municipio de San Alberto, donde están localizadas las Instalaciones de INDUPALMA en las cuales prestó servicio el extrabajador fallecido, INDUPALMA afilió al Señor PÉREZ OSORIO desde el 8 de Enero de 1991 y hasta Febrero 1º de 1993, 20 días después de terminado el contrato de trabajo; y que la apreciación errónea de este documento, no le permitió concluir al Tribunal “ que, si en la fecha de terminación del contrato de trabajo con el señor PEREZ OSORIO la pensión de vejez había sido asumida por el ISS, la pensión restringida de jubilación de que trata el inciso 2º del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, no estaba a cargo de mi representada”.

Concluye la censura, de lo anterior, que no se configuran los tres supuestos dados por el Tribunal, para la procedencia de la pensión consagrada en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y, por ende, para “una presunta pensión de sobrevivientes con causa en una mera expectativa del causante”. LA RÉPLICA Cita apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2000 (Rad. 14745), en la cual se sostuvo, en un caso contra la misma demandada, que conceptualmente equivalían el mutuo acuerdo al retiro voluntario; que el Tribunal no se equivocó al dar por probada la terminación del contrato por retiro voluntario del trabajador; que, para el fallador, este tipo de retiro tiene como causa la dimisión del empleado y el mutuo consentimiento, siendo un concepto genérico respecto de estas últimas; que, por esta razón, se equivoca la censura al plantear ambas modalidades de terminación como contrapuestas; que en el mutuo acuerdo va implícita una renuncia voluntaria; que los dos primeros supuestos errores de hecho endilgados se refieren a aspectos jurídicos; que el ataque referido a la prueba de la edad plantea en el fondo un asunto jurídico, cual es la edad como requisito de causación y exigibilidad de la pensión restringida; que la vía escogida no es la adecuada para esta argumentación; que para el Tribunal no tuvo incidencia si el extrabajador cumplió los 60 años de edad al momento del fallecimiento, puesto que se trataba de un requisito de exigibilidad del derecho; que la muerte del trabajador, antes de cumplir esta edad, implicó que se presentara el fenómeno de la habilitación de edad, aspecto éste que no tocó la censura; que la censura pretende la aplicación retroactiva del inciso 9º del Acto Legislativo 1 de 2005, cuando en materia laboral es improcedente; y que la sentencia recurrida sí dio por demostrada la afiliación del causante al ISS, solo que, dice, ésta consideró que la misma no conllevaba a que la pensión pretendida la asumiera el ISS, ante la insuficiencia de cotizaciones para los riesgos de IVM.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque le asiste razón a la réplica, en cuanto considera que los alegados errores de hecho contienen argumentos de índole jurídica, lo cierto es que los cuestionamientos que trae el cargo son eminentemente fácticos y si algún error jurídico se deriva, es de la falta o errada apreciación de las pruebas. Por esta razón, es viable el estudio de fondo de la acusación. Alega la censura la errada apreciación por parte del Tribunal de dos documentales, el acta de conciliación celebrada el día 15 de enero de 1993 (folio 7 del cuaderno principal) y la certificación del I.S.S. (folio 48), así como la falta de apreciación del registro civil de matrimonio (folio 8).

Pruebas que, en su sentir, demuestran que el contrato de trabajo terminó entre las partes por mutuo acuerdo y no por renuncia voluntaria del trabajador, como lo exige el artículo 37 de la Ley 50 de 1990; que el trabajador al momento de su fallecimiento no tenía 60 años, como edad mínima requerida para acceder a la pensión restringida; y que INDUPALMA sí había cumplido con su obligación de afiliarlo al ISS.

En primer lugar, al analizar el acta de conciliación (folio 7), la Sala no encuentra la configuración de un error evidente por parte del Tribunal, toda vez que, si bien en dicha audiencia, celebrada el 15 de enero de 1993, las partes manifestaron que el contrato había terminado el 10 de enero anterior, por mutuo acuerdo, cabe igualmente entender, conforme el documento suscrito por la demandada (folio 13 del cuaderno principal), el cual también fue valorado por el ad quem, que dicho mutuo acuerdo obedeció a la renuncia aceptada del trabajador, pues eso es lo que dice allí, en cuanto señala la demandada que: “Atendiendo a su solicitud, le comunicamos que la Empresa ha aceptado su renuncia por Mutuo Acuerdo a partir del día 10 de enero de 1993, inclusive”.

De lo anterior, considera la Corte que existió una renuncia voluntaria por parte del trabajador, porque se entiende que el mutuo acuerdo, materializado en el acta de conciliación, reforzó el anterior acto unilateral y voluntario del trabajador, además, como lo ha afirmado la jurisprudencia de esta Sala, (sent. 12 de septiembre de 2006, rad. 28251), “El retiro voluntario de un trabajador supone su libre consentimiento para hacer dejación del empleo que desempeña. Para materializarlo, bien puede expresar una manifestación unilateral de su parte o bien puede convenir con su empleador la terminación del contrato por mutuo acuerdo.

Lo importante es, se repite, que la voluntad del trabajador esté libre de presiones o de constreñimientos, de manera que no exista duda de que la cesación de labores ocurrió por un acto suyo plenamente consciente Por lo anterior, la disquisición que hace la censura no pasa de ser un sofisma, pues no resulta adecuado considerar que solo hay retiro voluntario cuando el trabajador presenta renuncia unilateralmente y no cuando ha mediado el acuerdo de voluntades con su empleador para finiquitar el vínculo laboral que los une.

La hipótesis planteada por la acusación no puede generalizarse, pues aun frente a una renuncia, no puede dejarse de lado que ella puede ocurrir por causas imputables al empleador, evento que en el caso de acreditarse, tiene, en principio, los mismos efectos que un despido ilegal o injusto producido por el empleador por iniciativa propia, como también puede suceder que en el mutuo consentimiento como modo de terminar un contrato, la voluntad del asalariado haya sido producto de actos de presión o de fuerza por parte de su contraparte, caso en el cual, probados, también pueda ser obligado su autor a reparar el daño causado ”.

En segundo lugar, en cuanto a la falta de valoración del registro civil de matrimonio que se le endilga al Tribunal, debe indicar la Sala que éste no dio por supuesto que a la fecha del fallecimiento el trabajador tenía 60 o más años de edad, por cuanto consideró que el derecho no se configura cuando “el causante pudiese llegar a una determinada edad cronológica que no alcanzó a cumplir en vida, sino con el fallecimiento del ex trabajador”.

Con ello, el presupuesto atacado es inexistente, al entender el Tribunal que operó el fenómeno de la habilitación de edad y no el del cumplimiento de una determinada edad. Es por esta razón que sí encontró probado el Tribunal, dentro del plenario, el 13 de octubre de 1945 y el 5 de octubre de 2002, como fechas de nacimiento y muerte del trabajador y, para ello, valoró la partida de bautizo y el acta de defunción (folio 9 y 60 del cuaderno principal), con lo cual aunque dejó de apreciar el registro civil de matrimonio, ello era intrascendente para la decisión, puesto que además que el cumplimiento de la edad, bajo el anterior entendimiento del ad quem, no era fundamental para la decisión, al convencimiento que pretende llegar el censor, arribó el fallador con otra prueba más pertinente, como lo era la partida de bautizo.

Ahora bien, en cuanto a lo que sostiene la censura en este mismo punto, de haberse equivocado el Tribunal al entender que la pensión pretendida nació a la vida jurídica con el tiempo de servicios y el retiro voluntario del trabajador, se trata de un cuestionamiento jurídico, que no es dable dilucidar a la Corte en un cargo, como el presente, dirigido por la vía indirecta, aunque no sobra observar que ningún yerro se observa en tal aseveración, pues eso es lo que ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, respecto a las pensiones restringidas, sobre que el requisito de la edad apenas es de exigibilidad de la prestación, mas no de su causación. En lo que sí asiste razón a la censura es en la errada apreciación del certificado del I. S. S., de folio 48 del cuaderno principal, que lo llevó a concluir que la afiliación del trabajador a esa entidad fue tardía o incompleta y, por tanto, no se dio la subrogación del riesgo en cabeza del empleador a la entidad de seguridad social, toda vez que lo que se desprende de dicha documental, es todo lo contrario, que la vinculación fue oportuna y completa, pues se hizo aún antes de iniciar cobertura el Seguro en la zona donde se prestó el servicio, y se prolongó hasta después del retiro del trabajador.

Dice así el documento en referencia: “En respuesta a su requerimiento y previa revisión de nuestra base de datos, CERTIFICO: “1.- Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, instaló un CAA en el municipio de Aguachica el cual tiene cobertura para todo el sur del Cesar y permite la recepción de vinculaciones para los tres negocios Salud, Pensión y Riesgos Profesionales a partir del 8 de junio de 1992” “2.- Que el Señor LUIS EDUARDO PÉREZ OSORIO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 2155648 figura con vinculación a este Fondo de Pensiones bajo el Empleador INDUPALMA patronal No. 13082000685, desde enero 8 de 1991 hasta febrero 1 de 1993 y reporta un total de 108 semanas cotizadas.” Que la afiliación del trabajador al Seguro no haya sido tardía o incompleta, resulta trascendental para determinar el sentido del fallo, si se tiene en cuenta que, como acertadamente lo definió el ad quem, la norma reguladora de la pensión restringida de jubilación que reclama la actora para su esposo fallecido, a quien pretende suceder en su derecho, es el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que era el que estaba vigente en el momento que éste se retiró del trabajo con más de 15 años de servicios, el 10 de enero de 1993, momento en el cual se causó la eventual pensión, y que a la letra dice: “El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8 de la Ley 71 de 1961, quedará así: “Artículo 267.- Pensión después de diez y de quince años de servicio.

En aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador, el trabajador que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

“Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

“La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto.

“Parágrafo 1.- En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.

“Parágrafo 2.- En cualquiera de los eventos previstos en el presente artículo el empleador podrá conmutar la pensión con el Instituto de Seguros Sociales.” Es claro que la norma regula dos situaciones diferentes en torno a las pensiones especiales por despido injusto y retiro voluntario con más de 10 y 15 años de servicio, según se trate de trabajadores afiliados o no afiliados al Instituto de Seguros Sociales.

Los primeros cuatro incisos de la disposición regulan el derecho del trabajador a ser pensionado por el empleador cuando es despedido injustamente después de 10 o 15 años de servicios, o cuando se retira voluntariamente después de un tiempo laborado igual o superior al últimamente señalado, bajo el supuesto ineludible de que “…no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador…” El parágrafo primero regula una situación diferente, para cuando “…el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador”, caso en el cual “…el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.” Ya esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el recto entendimiento del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, para señalar que no puede identificarse la falta de afiliación, que genera la pensión restringida, con la afiliación del trabajador al ISS tan pronto se inició la obligación de inscripción en la respectiva región del país. En sentencia del 7 de febrero de 1996 (rad. 7710), la Sala hizo una extensa interpretación de la norma en cuestión, por lo que resulta pertinente traer a colación lo allí dicho y que interesa para el proceso: “Para efectos del artículo 37 de la ley 50 de 1990, la inscripción de un trabajador en el seguro de vejez no es extemporánea, ni “tardía”, si ocurre durante los primeros días de vigencia de la obligación de aseguramiento en la región correspondiente, pues con antelación el empresario se hallaba en imposibilidad absoluta de afiliarlo por no haber asumido el I.S.S. el riesgo correspondiente en esa zona.

Mas desde esa inscripción oportuna, por virtud de ese acto condición, adquirió el status de afiliado y quedó sometido al régimen de seguridad social y específicamente a la pensión de vejez regulada por él. “Viene de lo anterior que por haber ocurrido el despido durante la vigencia de la ley 50 de 1990, es aplicable el parágrafo primero del artículo 37 de la misma que contempla y regula expresamente el caso bajo examen al disponer que “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”.

(He subrayado). “Resulta, pues, claramente del precepto transcrito, que desde la vigencia de la ley 50, cuando el afiliado no alcance a completar el número de semanas exigidas para tener derecho a la pensión de vejez por falta de cobertura inicial del I.S.S. en determinada región, el despido por fuera de las causales señaladas como justas no origina para el empresario cumplidor de sus obligaciones con la seguridad social la pensión sanción sino el deber de sufragar el número de cotizaciones mínimas necesarias para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez.

“Esta Sala de la Corte en sentencia de agosto 22 de 1995 (radicación 7571), precisó: "’Es innegable que hasta la expedición de la Ley 50 de 1990 ningún precepto con fuerza de ley derogó de manera expresa la pensión por despido consagrada en la Ley 171 de 1961, toda vez que los que hicieron alguna referencia a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aprobados mediante decretos por el gobierno nacional, muchas veces imprecisos, y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal mencionada.” “Y más adelante consideró: "’A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 -enero primero de 1991- la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración filosófica de dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esa materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva.

"’Del texto del artículo 37 de la Ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados (después del primero de enero de 1991), por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, no quedan afectados con la posibilidad de la pensión sanción, la que quedó extinguida en sus dos modalidades; corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente.” “Por lo visto, en los eventos mencionados no se causa la llamada pensión sanción, sino lo que ordena claramente la ley 50: la obligación exclusivamente patronal de continuar aportando, porque después de la vigencia de dicha ley no existe ninguna disposición que estatuya tal pensión para los trabajadores cubiertos por el I.S.S., toda vez que la primera parte de la norma legal transcrita la consagra únicamente para “aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales”, para emplear los mismos términos de la normatividad aplicada y porque, además, ese precepto no la erige como sanción por el despido sino que la dota de la naturaleza prestacional destinada exclusivamente a impedir que se trunque la pensión de vejez.

“Sobre este tema la Sección Primera de esta Sala ha considerado: “No encuentra la Sala que el Tribunal haya interpretado incorrectamente el artículo 37 de la ley 50 de 1990, en cuanto de su texto lo que se desprende es que la pensión sanción sólo procede en aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado a los Seguros Sociales”.

(Sentencia del 10 de mayo de 1995- Rad. 7244). “Obviamente, las afiliaciones notoriamente extemporáneas efectuadas en las postrimerías del vínculo laboral, con el fin de eludir la pensión patronal restringida no permiten al empresario culpable escudarse en ellas para conseguir la exoneración, dado que un proceder de esa laya merece la condigna sanción legal porque ciertamente el ejercicio de los derechos debe encauzarse hacia el designio social y de justicia para el cual fueron instituídos, lo que impide perjudicar a otro con un fin ilícito o inmoral, pues en tales eventos se estará en presencia de un abuso del derecho para lo cual nuestro ordenamiento positivo contempla los remedios idóneos.

“Mas sobre esa hipótesis excepcional y extrema no puede edificarse una regla general que contraríe el sentido de las disposiciones aplicables y que entrañe el peligro de ser sustento de condenas de pensiones inequitativas desde los 50 años de edad originadas en la falta de un mes de cotización (verbigracia), sin que esa circunstancia prive al afiliado de la pensión de vejez a la edad y en las condiciones que la ley le confiere.

“No puede perderse de vista que con arreglo al artículo 37 de la ley 50 quedaron derogados los artículos octavo de la ley 171 de 1961 y 267 del C.S.T. al disponer aquella que éste “quedará así:”, y al gobernar íntegramente con una nueva redacción todo lo atinente a la denominada pensión sanción. Ese criterio de interpretación está contenido en el artículo 3o de la ley 153 de 1887 según el cual se estima insubsistente una disposición legal por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. “Es tan cierto lo expresado anteriormente, que si no fuera así, carecería de lógica que la ley 50 de 1990 hubiera subrogado expresamente el artículo 8 de la ley 171 de 1961, del que se desprendía, en armonía con los reglamentos del seguro social, el derecho a la pensión sanción para algunos afiliados al I.S.S..

Pero aún durante vigencia de la ley de 1961, la jurisprudencia de la Corte, al interpretar dichos reglamentos, se había encargado de restringir tal pensión en tratándose de afiliados que al momento de la iniciación de la obligación de aseguramiento tenían menos de diez años de servicios a una misma empresa de capital calificado. “El fundamento de la pensión restringida mencionada por lo menos a partir de la ley 50 de 1990, ha estado sustentado, antes que en una sanción al despido injusto -que posee otros mecanismos de reparación-, en la imperiosa necesidad de resarcir el perjuicio que sufre un trabajador ocasionado por esa desvinculación que definitivamente lo priva de la posibilidad de acceder a una pensión de jubilación o de vejez, según el caso.

“De otra parte, tan perdió esta pensión especial el caracter de beneficio autónomo que tuvo primigeniamente, que aún respecto de trabajadores no afiliados a la seguridad social -en los que sí puede proceder-, si posteriormente el seguro social asume la de vejez, “deja de estar a cargo de los empleadores” (inciso sexto, artículo 37, ley 50), vale decir, es sustituída por esta última, independientemente de su cuantía, lo que lleva a concluir que la esencia de ambas es la misma, pues sería ilógico pensar que la ley cohonestara una trasmutación de una sanción en una prestación. “Adicionalmente, al cimentarse la pensión restringida en la necesidad de evitar que el afiliado se quede sin la de vejez, respecto de los trabajadores afiliados a la seguridad social no es coherente condenar anticipadamente al pago de la primera, sin saber si se malogró el derecho a la segunda, lo que sólo es dable esclarecerlo al momento del cumplimiento de las edades mínimas (55 y 60 años, mujeres y hombres, respectivamente).

“Por manera que no puede identificarse la falta de afiliación -que sí podría generar la pensión sanción-, con la afiliación del trabajador al I.S.S. tan pronto se inició la obligación de inscripción en la respectiva región del país. “Por otro lado, tampoco se puede asimilar dicha situación a la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y con base en ello concluir que con mayor razón adquieren la pensión sanción, pues si se parte de esa premisa equivocada, errada será también la conclusión, debido a que para los afiliados sometidos al régimen de seguridad social desde su inicio en la respectiva región, lo que procede es la respectiva pensión de vejez a cargo del seguro social, como lo tiene adoctrinado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, en sentencia de junio 3 de 1982, con ponencia del magistrado Fernando Uribe Restrepo, consideró: “De suerte que al producirse la subrogación total de las pensiones jubilatorias patronales por el nuevo sistema de pensión de vejez a cargo del Seguro Social -sistema más técnico y de mayor proyección social- con las solas salvedades y limitaciones expresamente establecidas por los reglamentos para el período de transición, conforme lo ha aceptado reiteradamente la jurisprudencia, es lógico que dicha subrogación total comprende también a las pensiones especiales.

(Subrayo). “El seguro social no asumió por ejemplo, la pensión proporcional por retiro voluntario del trabajador despúés de 15 años de servicios. Así como tampoco asume todas y cada una de las prestaciones patronales, en las mismas cuantías y condiciones que la ley establece a cargo del patrono, en ninguno de los riesgos de enfermedad común, riesgos profesionales e invalidez, vejez y muerte.

“Es que en realidad el seguro social está obligado a asumir la pensión de vejez, diseñada especialmente por la ley 90 de 1946, como “riesgo correspondiente” a las pensiones de jubilación, y en ningún caso está obligado a asumir las mismas prestaciones que la ley consagra a cargo de los patronos. No quiere la ley del seguro social una subrogación simple, por cambio del deudor, sino una verdadera sustitución de sistemas.

No es solo que el I.S.S. reemplace a los patronos: se trata de que el seguro social de vejez sustituya las pensiones patronales de jubilación. “Solo las excepciones o limitaciones expresas -interpretadas restrictivamente- podrían representar una desviación de la regla general según la cual el seguro social reemplaza la jubilación patronal.

De este modo se cumple el principio jurídico que regula la vida de la ley en el tiempo, consagrado por el artículo 3o de la ley 153 de 1887 según el cual “estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones legales posteriores o por existir una ley nueva que regula integralmente la materia a que la anterior disposición se refería ”.

“Aunque las razones expresadas ponen de manifiesto la improcedencia de la pensión deprecada, si existiera alguna duda en punto a la real voluntad del legislador sobre la misma y más específicamente sobre el sentido del artículo 37 de la ley mencionada, nada resulta más apropiado que acudir al pensamiento plasmado en la ponencia oficial presentada en los debates legislativos por el grupo de congresistas designado para tal efecto, quienes de manera unánime expresaron: “Se elimina la pensión sanción respecto de los trabajadores amparados por el sistema de seguridad social a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Se mantiene su concepto original cuando dicha circuntancia no se presente. Esto es, el trabajador afectado por el despido será beneficiario de la pensión sanción a cargo del empleador si no ha cotizado para pensión de vejez del I.S.S.. Se prevé también la posibilidad de que se pueda completar la cotización a efectos de la pensión proporcional de vejez cuando el trabajador no tenga el número mínimo de semanas y haya estado al servicio del empleador más de 10 o 15 años, así como la facultad que tendrá el empleador de conmutar las pensiones con el I.S.S.”.

“Por todo lo anteriormente expuesto, la hermenéutica propuesta por la impugnante, no consulta ni los antecedentes ni el sentido de la ley 50 de 1990, por lo que al tener la actora menos de 10 años de servicios al momento de asumir el seguro social el riesgo de vejez en la zona respectiva y sin haberse configurado incumplimiento patronal de sus obligaciones de afiliación y cotización, lo que procedía en rigor era condenar al empleador a “completar la cotización a efectos de la pensión” vitalicia de vejez, como lo dispuso acertadamente y después de un estudio juicioso el Tribunal Superior de Cundinamarca.

Criterio que ha sido ratificado en diversas oportunidades por esta Sala, como recientemente ocurrió en la sentencia del 25 de septiembre de 2007 (rad. 28881). Ahora bien, si de acuerdo con lo antes sentado, la afiliación del trabajador no fue tardía ni incompleta no podía encasillársele dentro de lo dispuesto en los primeros cuatro incisos del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, como lo hizo el Tribunal, y aunque eventualmente podría sostenerse que, en este caso, el causante podría ubicársele dentro de lo dispuesto en el parágrafo primero, no podría la Sala abordar tal estudio porque esa situación ni hizo parte de los extremos de la litis, en tanto que en la demanda inicial del proceso no se hizo ninguna pretensión en ese sentido, ni en las instancias fue objeto de debate.

En consecuencia, el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia recurrida. En instancia, basten las anteriores consideraciones realizadas en sede de casación, para concluir que la decisión de primer grado debe ser revocada, para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones de la actora. Las costas de primera instancia, estarán a cargo de la demandante.

Sin costas en segunda instancia, ni en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta TERESA ÁLVAREZ DE PÉREZ a INDUPALMA S.A..

En sede de instancia se revoca el fallo del a quo y, en su lugar, se absuelve a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. Las costas de primer grado estarán a cargo de la demandante. No hay lugar a costas en segundo grado, ni en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 3