CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 23 Expediente 28393 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 28393 Acta No. 83 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por AURA MARINA BASANTE VDA DE BASANTE, NURY ISABEL REINA DE TOBAR y otros, contra la sentencia dictada el 7 de octubre de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso promovido contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO. I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario cabe decir, que dentro del proceso ordinario instaurado por AURA MARINA BASANTE VDA DE BASANTE contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO, que fue "acumulado en segunda instancia" (folio 12, cuaderno del Tribunal) con el instaurado por NURY REINA DE TOBAR y OTROS contra el mismo ente demandado, la primera de las nombradas, en su calidad de cónyuge sobreviviente de JOSE ISAIAS BASANTE ROSALES, instauró demanda para que se declarara que “tiene derecho a la pensión post mortem con 20 años de servicio o con la establecida en la Convención Colectiva de los trabajadores oficiales del Departamento de Nariño para el año 1.995 y 1.996, a partir de la fecha de su muerte, es decir desde el 10 de noviembre de 1.988.” (folio 4 cuaderno 1); se le condenara al pago de “SESENTA Y CUATRO TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS (sic) ($64.351), por concepto de mesada pensional a partir del 10 de noviembre de 1988” (ibidem); y de las mesadas atrasadas, a las cuales se le deberá aplicar la fórmula de la indexación. Pretensiones que fundó en que contrajo matrimonio con JOSÉ ISAIAS BASANTE ROSALES el 8 de septiembre de 1969; que de esa unión nacieron JOSÉ LUIS, JOHNY JESUS, OMAIRA y NANCY DEL ROSARIO BASANTE BASANTE; que su esposo prestó servicio militar “entre el 1 de noviembre de 1.963 al 30 de agosto de 1.965, cuando fue dado de alta en el Batallón de artillería No 1 de Itarqui(sic) Sogamoso, dando un tiempo de servicio militar equivalente a 23 meses que multiplicados por el doble por haberse prestado en estado de sitio equivale a 46 meses, o sea 3 años 10 meses.” (folio 2 cuaderno 1); que JOSÉ ISAIAS laboró para GUILLERMO QUENCAN y NOE MASINSOY GOMAJOA, del 21 de marzo de 1972 al 1 de mayo de 1972 y del 28 de junio de 1972 al 30 de noviembre de 1972 respectivamente; quienes cotizaron al Instituto de Seguros Sociales, lo cual suma 28,2857 semanas, equivalente a 6 meses 21 días; que el causante se desempeñó como obrero de la Secretaría de Obras Públicas desde el 1 de febrero de 1973 hasta el 10 de octubre de 1988, fecha en que se produjo su deceso, cuando tenía por servicios prestados, 15 años y tres meses y la edad de 40 años un mes y 4 días.

Aseveró que sumados los tiempos de servicio, su total es de 20 años 1 mes y un día; que como cónyuge supérstite se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes ante la Caja de Previsión Social de Nariño mediante derechos de petición; y que ante la falta de expedición del acto administrativo correspondiente, presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación, que le fue resuelto de manera negativa, “argumentando falta de tiempo para pensionarse con 20 años, y afirmando igualmente que la aplicación de la convención de 1.995 y 1996, no le es aplicable en razón que el señor murió en vigencia de la convención de 1.998(sic), la cual remite a la convención de 1.984, en la que dispuso que la Gobernación de Nariño jubilará a sus trabajadores oficiales sin importar la edad, y siempre que cumplan 20 años de servicios con el 100% del promedio de sueldos devengados en el último año de servicios, requisito que no cumplió por que tan solo alcanzó 18 años y 23 días” (folio 4 cuaderno 1).

El DEPARTAMENTO DE NARIÑO al contestar aceptó el tiempo de prestación de servicio militar de JORGE ISAIAS BASANTE ROSALES, el que dijo no se podía multiplicar por el doble, “ya que no existe certificación del Ejercito Nacional que contemple esta circunstancia” (folio 120 cuaderno 1); así mismo, el tiempo laborado como obrero desde el 5 de febrero de 1973; que a la fecha del fallecimiento, “había cumplido quince años, ocho meses y cinco días” (folio 121, ibídem); propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y la innominada; y adujo en su defensa que el causante falleció el 9 de octubre de 1988, "sin haber cumplido los requisitos mínimos establecidos en ese entonces por la ley para acceder a la sustitución de pensión" (folio 122, ibídem); y que el derecho de jubilación y a la sustitución pensional fue consagrado con posterioridad a esa fecha en la convención colectiva para los años de 1995-1996, la cual no puede aplicarse de manera retroactiva, y que la de 1984, aplicable al caso, exige para su reconocimiento, 20 años de servicios, tiempo que no cumplió por cuanto del expediente administrativo se establece, "que laboró al servicio del estado 18 años y 23 días" (folio 123, ibídem).

Mediante fallo de 18 de marzo de 2005, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto absolvió al DEPARTAMENTO DE NARIÑO – SECRETARIA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL, "de todas las pretensiones incoadas en la demanda" (folio 177, cuaderno 1), e impuso costas al demandante. Por otra parte, NURY ISABEL REINA DE TOBAR, en representación de ROGER MAURICIO, NURY MERCEDES y ERWIN ALDEMAR TOBAR REINA, instauró demanda ordinaria laboral contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO, para que en su calidad de cónyuge e hijos respectivamente de JULIO CESAR TOBAR, se declarara que “tienen derecho a la pensión post mortem establecida en la Convención Colectiva de los trabajadores oficiales del Departamento de Nariño para el año de 1.995 y 1.996, a partir de la fecha de su muerte, es decir desde el 23 de junio de 1.989 en forma vitalicia para la esposa y hasta la mayoría de edad para sus hijos” (folio 5 cuaderno 3); igualmente se le condenara al pago de “CIENTO ONCE MIL CIENTO SESENTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($111.163.38), por concepto de mesada pensional a partir del 23 de junio de 1.989, así: 50% para la esposa y el otro 50% en(sic) dividido entre sus hijos menores hasta la mayoría de edad” (ibidem); y las mesadas dejadas de percibir “sin perjuicio de la figura de la indexación, entiéndase el retroactivo que se cause desde el 23 de junio de 1989 hasta la fecha en se (sic) haga el pago efectivo de la obligación” (ibidem).

Pretensiones que fundaron en que los esposos contrajeron matrimonio el 4 de Julio de 1973, unión de la que nacieron MILTON CESAR, NURY MERCEDES, ERWIN ALDEMAR, ROGER MAURICIO y MARTIN ROBERT TOBAR REINA; que el causante se desempeñó como obrero de la Secretaría de Agricultura “ desde el 9 de febrero de 1.974 hasta el 23 de junio de 1.989, fecha en que se produjo su deceso, según registro civil de defunción anexo al expediente administrativo, expedido por la Notaría Segunda del Circuito de Pasto” (folio 2 cuaderno 3); que a la fecha de su fallecimiento, tenía 15 años y tres meses de servicios prestados y 40 años, dos meses y 15 días de edad.

Afirmó que en su calidad de esposa presentó “derecho de petición ante la entonces llamada Caja de Previsión Social de Nariño solicitando el pago de Cesantía Definitiva, auxilio funerario, seguro por muerte y pago de pensión y sustitución de la misma por muerte de su esposo” (folio 2, cuaderno 3); ordenándose el pago de cesantía total, auxilio funerario y seguro por muerte, mediante resoluciones 993 de noviembre 28 de 1995, 0435 y 0436 de julio 2 de 1997, sin que se le reconociera la sustitución pensional y que ante su insistencia, se le respondió de manera negativa, por cuanto a su muerte el trabajador no cumplía con los requisitos de ley ni de la convención colectiva aplicable que era la de 1984, pues sólo contaba con "15 años y tres meses” (folio 3, ibídem).

El DEPARTAMENTO DE NARIÑO al contestar aceptó como ciertos algunos de los hechos; y adujo en su defensa, que la convención colectiva de 1995 no era la aplicable al caso por cuanto la muerte del servidor ocurrió en junio de 1989; que la de 1984, exigía 20 años de servicio, supuesto que no cumplió el causante por cuanto su tiempo laborado fue de 15 años y 3 meses.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción y la "innominada" (folio 94 cuaderno 3). Mediante fallo del 27 de mayo de 2005, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto absolvió al DEPARTAMENTO DE NARIÑO – SECRETARIA DE HACIENDA - DEPARTAMENTO DE NARIÑO, "de todas las pretensiones incoadas en la demanda" (folio 224, cuaderno 1), e impuso las costas a la parte demandante.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del apoderado de las demandantes quien solicitó la unificación de los procesos de AURA MARIA BASANTE DE BASANTE y de NURY ISABEL REINA y OTROS, aceptada mediante auto de 4 de agosto de 2005, concluyendo con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal decidió, “CONFIRMAR las sentencias calendadas el 18 de marzo de 2005 y el 27 de mayo de la misma anualidad, proferidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto dentro de los presentes procesos acumulados, objeto de apelación” (folio 37 cuaderno 4) y absolvió en costas.

El Tribunal dio por establecido que el régimen aplicable era el contenido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985, ”ya que en consideración a la fecha de ocurrencia de los hechos, sólo es aplicable la norma que rige al momento de ocurrencia de los supuestos configuradores de dicha situación jurídica” (folio 32 cuaderno 4), al ocuparse de la irretroactividad de la ley fundado en la sentencia C-619 de 2001 de la Corte Constitucional sostuvo que, “únicamente cabe la retroactividad de la Ley en los casos de favorabilidad penal y en aquellos donde el interés público se vea afectado y juegue un papel preponderante, denotándose que para el caso sub-examine no se presenta ninguno de los eventos mencionados, aplicándose en consecuencia la regla general de la irretroactividad.” (folio 33 cuaderno 4).

Y en relación con la retrospectividad de la Ley 100 de 1993 puntualizó, que la entrada en vigencia de la norma citada para el ente demandado fue el 30 de junio de 1995, “fecha en la cual ya habían acontecido los hechos tipificantes de los supuesto de hecho prestacionales impetrados por los promotores de los litigios, puesto que los fallecimientos de los cotizantes tuvieron ocurrencia el 10 de octubre de 1988 y el 23 de junio de 1989, respectivamente, datas en las cuales estaban en plena vigencia las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985” (folios 33 y 34 cuaderno 4); con sustento en la sentencia C-147 de 1997 de la Corte Constitucional concluyó que “la ley nueva rige exclusivamente para aquellos casos que se estructuren o tipifiquen a partir de su vigencia, ( ) sin embargo existe una excepción a esta regla general, la cual surge en aquellos eventos en que la misma ley regula situaciones fácticas que se hayan dado en vigencia de la ley anterior y establezca un mecanismo especial para acceder a ciertas prerrogativas en vigencia de la ley posterior o nueva, es lo que se ha denominado por el legislador el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado y adicionado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, el cual opera únicamente para la pensión de vejez más no para la pensión de sobrevivientes, pues se trata de una norma expresa que no admite ninguna interpretación adicional, lo que infiere la aplicación del efecto inmediato de la norma para el caso sub-examine” (folios 34 y 35 cuaderno 4).

Sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 de la Constitución Política manifestó el ad-quem, que dicha protección operaba en los eventos en que las normas laborales nuevas derogan las precedentes siempre y cuando signifique un beneficio para el trabajador al que deban aplicarse, con respecto al régimen que éste venía disfrutando, pero que para el caso en estudio “no se encuentra confrontación alguna sobre el régimen legal aplicable a los señores José Isaías Basante Rosales y Julio Cesar Tobar Calderón, como a sus cónyuges supérstites e hijos, pues al momento de sus fallecimientos existía una única norma vigente aplicable a los cotizantes, y en consecuencia aplicable, el cual es, el establecido por la Ley 33 de 1985 y no otro (…)” (folio 35 cuaderno 4) Afincado en la sentencia de 4 de diciembre de 2003 Rad. 21042 sostuvo en relación con la convención colectiva, que "los demandantes no asumieron a plenitud el onus probandi entratándose(sic) de la acreditación idónea de la fuente de los derechos extralegales cuyo reconocimiento judicial impetraron, quedando por ello sin fundamento sus pretensiones y sin que sea factible desconocer el mandato legal contenido en el artículo 469 del C. S. del T.” (folios 36 y 37 cuaderno 4).

Concluyó el Tribunal que "no es factible aplicarles retrospectivamente la Ley 100 de 1993, como tampoco los cobija la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de los trabajadores oficiales del Departamento de Nariño y el ente territorial, y por no cumplir los extrabajadores con los requisitos legales imperantes y exigidos al tiempo de producirse los hechos de los cuales derivan los derechos pretendidos, se hacen inviables los pedimentos y sustentaciones de los recurrentes, encontrando por ello ajustadas a derecho por reflejar la real situación que arrojan los procesos" (folio 37, cuaderno 4).

III. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustentan el recurso (folios 7 a 18, cuaderno 5), que no fue replicada, los demandantes le piden a la Corte casar la sentencia del Tribunal y, en su lugar, "revocar la de la primera instancia, declarando el reconocimiento de las pensiones reclamadas en sustitución (…)” (folio 18, cuaderno 5).

Con tal propósito formulan dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto y los defectos de que adolecen. PRIMER CARGO: Acusan la sentencia como “violatoria de de(sic) la ley sustancial, concretamente por violación de los artículos 54 y 61 del Código de Procedimiento Laboral, por apreciación incorrecta de unas pruebas documentales de una convención colectiva de trabajo aportadas en primera instancia en diferentes procesos y acumuladas en segunda, para su evaluación" (folio 13, cuaderno 5).

En lo que se pudiera tener como demostración del cargo, sostiene la impugnación que bajo el argumento de la falta de existencia de la prueba, el Tribunal no entró a considerar la Convención Colectiva, cuando se peticionó oficiar a la entidad demandada, "para que expidiera copia de los documentos relacionados como pruebas y otros que considerara necesarios para el esclarecimiento de los hechos”.

(folio 13 cuaderno 5); que con ese mismo propósito se solicitó la inspección judicial en las dependencias de la Gobernación de Nariño, pues allí se encontraba la copia de la convención colectiva de 1995 y 1996, peticiones que no fueron satisfechas, por lo que le parece "injusto o increíble" (folio 14, ibídem), que las autoridades judiciales no hubieran utilizado las facultades oficiosas del artículo 54 del Código de Procedimiento Laboral para obtener dicha prueba, cuando fue ese el fin que se persiguió con la acumulación de los expedientes de que se sirvieran de las mismas pruebas.

SEGUNDO CARGO: Acusan la sentencia “como violatoria de de (sic) la ley sustancial, concretamente por violación de los artículos 4, 13, 53, 58 de la Constitución Nacional, Ley 100 de 1.993 ” (folio 14 cuaderno 5). Transcriben los artículos 13 y 4º de la Constitución Política, para sostener que si bien los trabajadores estaban cobijados por el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985, no significa que no se les pueda aplicar de manera retrospectiva la convención colectiva de trabajo del Departamento de Nariño con vigencia para los años 1.995 y 1.996 siendo ésta más beneficiosa; ya que su falta de aplicación, desnaturaliza su objeto de "dar más y mejores garantías a sus coasociados" (folio 15, cuaderno 5).

Con base en el postulado de la supremacía de la Constitución Nacional, y en aplicación del principio de igualdad, a falta de la norma convencional, podría emplearse de manera retrospectiva, el régimen dispuesto en la Ley 100 de 1993, siendo más beneficioso que el anterior, la Ley 33 de 1985; pues sería igualmente inequitativo, que para la obtención de la pensión en un régimen se exija que el trabajador haya cotizado durante 26 semanas para que sus beneficiarios tengan derecho a la pensión post-morten, mientras en caso como éstos, se requiera de 20 años de servicio, tiempo muy por encima del actual, y ampliamente superado, aun cuando no dan la posibilidad a sus causahabientes para disfrutar de la pensión. Aseveran que tales pilares fueron desatendidos tanto por los funcionarios administrativos como por los judiciales, pues sus consideraciones se limitaron a "lo que la ley desigualmente traza, sin detenerse a observar lo que la constitución como norma suprema les obliga" (folio 16, cuaderno 5).

Así mismo, sostienen que tanto la Ley 100 de 1993 como la Convención Colectiva de 1995, previeron situaciones más beneficiosas aun cuando no cobijara a las demandantes en razón a la ocurrencia de la muerte de los causantes; porque sus sustitutos disfrutaban de meras expectativas íntimamente relacionadas con la figura de la retrospectividad de la ley, pudiendo éstos adquirir el derecho a la pensión con base en la Ley 100 de 1993 y la Convención Colectiva de 1995.

Citan y transcriben apartes de la sentencia la C-147 de marzo 19 de 1997 de la Corte Constitucional sobre los derechos adquiridos y la retrospectividad de la Ley, para sostener, que el Tribunal después de analizar los argumentos concluyó que la ley no puede ser retroactiva; y no se dio cuenta que las pensiones por su carácter vitalicio y causación periódica, pueden ser reconocidas en cualquier tiempo, lo que las hace "susceptibles de cambios normativos" (folio 18, cuaderno 5).

Finaliza su argumentación con que, “Las condiciones para los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de la ley 100 de 1993, se exigen para ellos, no para el extinto, las cuales se entienden configuradas para reclamar la pensión de sobrevivientes a partir de la vigencia de la norma que la regula, no a partir de la muerte de los extintos.” (folio 18 cuaderno 4).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Observa la Sala que los recurrentes acusan la sentencia tanto en el primero como en el segundo de los cargos, "como violatoria de la ley sustancial" (folios 13 y 14, cuaderno 5); pero omiten decirle a la Corte, cuál fue la vía seleccionada para su formulación; sin embargo, de entenderse que la escogida fue la directa; igualmente incumple con señalar el concepto de la violación, si por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, cuya discusión resulta ajena a los fundamentos fácticos o probatorios establecidos por el Tribunal en la sentencia y que sirvieron de soporte a la decisión. Y si con la aseveración que hace la acusación en el primer cargo, de que la violación de las normas se dio "por apreciación incorrecta de unas pruebas documentales de una convención colectiva de trabajo" (folio 13, cuaderno 5), se llegare a entender que para formular su denuncia, la acusación acudió a la vía indirecta o de los hechos; se tiene que además de la falta de señalamiento de los yerros fácticos en que pudo haberse incurrido con la equivocada valoración de dichas pruebas; olvidan efectuar el desarrollo lógico a que está obligado, para demostrarle a la Corte esa equivocación con argumentos encaminados a establecer lo que en verdad dichas pruebas dicen y su incidencia en la decisión. Así mismo, encuentra la Sala que las disposiciones jurídicas enlistadas en cada uno de los cargos, corresponden a normas procedimentales en el primero y, de estirpe constitucional, en el segundo. Lo que hace ver, que la acusación no cuestiona los verdaderos fundamentos de la decisión del ad-quem, toda vez que para nada se refiere a las leyes que según el fallador "estaban en plena vigencia" (folio 34, cuaderno 4) al momento de la muerte de los causantes, 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985; además tampoco se refieren a los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, que dan plena vigencia a los convenios colectivos, cuya aplicación igualmente pretendían; prescindiendo igualmente de las disposiciones jurídicas pertinentes, que sirvieron al juez de segundo grado para sostener que "en los eventos procesales presentes no es factible aplicarles retrospectivamente la Ley 100 de 1993" (folio 37, ibídem).

Y aun cuando las anteriores inconsistencias, como ya se dijo, implican la imposibilidad del estudio de los cargos, importa observar que la demostración del segundo aunque corto, constituye un embrollado alegato propio de las instancias que a espaldas de los demás defectos técnicos de que adolece, se circunscribe a plantear cuestiones fácticas si no ajenas a los basamentos de la sentencia atacada, por lo menos con soporte en derechos supralegales más propios de un escrito de tutela que del recurso extraordinario propuesto.

Empero, de no existir las anteriores falencias se tiene, que fueron supuestos incontrovertidos de la sentencia acusada, que los cotizantes de cuya muerte pretenden los demandantes derivar el derecho a la sustitución pensional fallecieron el 10 de octubre de 1988 y 23 de junio de 1989, es decir mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; como acertadamente lo concluyó el ad-quem, razón por la cual no era la preceptiva aplicable para solucionar la controversia.

Siendo que la muerte de los causantes tuvo ocurrencia en 1988 y 1989, las normas aplicables por ser las vigentes eran las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985; por lo que no podía el Tribunal dar aplicación a la Ley 100 de 1993. Consideración a la que también se llegaba de haberse establecido la prueba de la convención, pues es innegable que la vigente para los años 1995 y 1996, no le era aplicable a esos hechos acaecidos en 1988 y 1989.

En efecto, al concluir el Tribunal que en los presentes eventos procesales, "no es factible aplicarles retrospectivamente la Ley 100 de 1993, como tampoco los cobija la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de los trabajadores oficiales del Departamento de Nariño y el ente territorial, y por no cumplir los extrabajadores con los requisitos legales imperantes y exigidos al tiempo de producirse los hechos de los cuales derivan los derechos pretendidos, se hacen inviables los pedimentos y sustentaciones de los recurrentes" (folio 37, cuaderno 4), no incurrió en ningún yerro jurídico al desatar el conflicto echando mano de la Ley 33 de 1985 y no de la Ley 100 de 1993, por cuanto como se dijo, la muerte de los cotizantes tuvo ocurrencia el primero en 1988 uno y en 1989 el segundo. En consecuencia, los cargos no prosperan En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 7 de octubre de 2005, en el proceso instaurado por AURA MARINA BASANTE VDA DE BASANTE, NURY ISABEL REINA DE TOBAR Y OTROS contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia