CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.28387 CESAR AUGUSTO D’AICHARDI PINILLA VS. TERMOCARTAGENA S.A. ESP. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 28387 Acta No.69 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de CESAR AUGUSTO D’ACHIARDI PINILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 31 de agosto de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la sociedad TERMOCARTAGENA S. A. ESP.

ANTECEDENTES: CESAR AUGUSTO D’ACHIARDI PINILLA demandó a la sociedad antes mencionada para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, se condene a “ Corelca hoy Termocartagena S. A. E.S.P.. al pago de salarios indexados dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando se ha (sic) definido el objeto de la litis”; cesantías e intereses de las mismas de 23 años, primas de servicio legales y convencionales, “ salarios moratorios establecidos en el artículo 65 del C. S. T.”, uniformes y calzado, vacaciones, indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, aportes de 23 años para pensión y a las costas del proceso.

Los hechos en que funda sus pretensiones informan que prestó servicios personales, bajo la continuada subordinación de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica hoy Termocartagena S. A., como “ buzo ”, durante 23 años, entre el 1 de febrero de 1977 y el 24 de noviembre de 2000, en que le terminaron su contrato de trabajo en forma unilateral y sin justa causa; al momento de la finalización del contrato devengaba un salario básico aproximado a los $2.500.000,oo fuera de las horas extras diurnas y nocturnas, en tanto debía permanecer disponible las 24 horas, durante los 365 días del año; que tiene derecho al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales por los 23 años de servicios.

En la contestación de la demanda (fls. 39 a 43), la sociedad demandada aclaró que TERMOCARTAGENA S. A. ESP era una empresa diferente a CORELCA, constituida por escritura pública 4878 de 17 de septiembre de 1996, por lo que era “ absolutamente imposible ” que hubiera podido ser beneficiaria de servicios antes de su constitución; sostuvo que no le constaba qué tipo de relación pudo haber existido entre el demandante con CORELCA; que el actor le prestó servicios profesionales independientes como “ buzo ”, después de que fue constituida, pero sin que se configuraran los elementos del contrato de trabajo; negó que le hubiera terminado el contrato sin justa causa, debido a que nunca fue su trabajador; y porque su relación fue comercial, en la cual prestaba servicios con total autonomía, independencia y con sus propios medios; afirmó que lo devengado correspondía a honorarios por sus servicios y que no era posible el pago de horas extras, por cuanto nunca le impuso horario de trabajo.

Se opuso a la totalidad de las pretensiones y formuló la excepción de prescripción. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 12 de marzo de 2004, condenó a la sociedad TERMOCARTAGENA S. A. ESP., a pagarle al actor los siguientes valores $4.636.449,oo por concepto de cesantía; $556.373,oo por intereses de las cesantías; $2.333.523,oo por vacaciones y a las costas del proceso.

La absolvió de las demás pretensiones. Para efectos de la liquidación que arrojó las condenas aludidas, tomó como extremos de la relación laboral el 31 de octubre de 1997 “ desde cuando señala el testigo que se efectuó la sustitución de la empresa” y el 24 de noviembre de 2000. El tiempo anterior no le fue tenido en cuenta. SENTENCIA ACUSADA Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por sentencia de 31 de agosto de 2005, revocó las condenas impuestas por el a quo, y confirmó la absolución impartida en relación con las demás pretensiones.

No impuso costas. El ad quem, en lo que interesa al recurso, encontró que la relación del actor con la demandada no se podía enmarcar como contrato de índole laboral, toda vez que de algunos testimonios, como de otras pruebas documentales, no resultaba creíble que hubiera existido subordinación y menos que estuviera compelido a permanecer disponible para la sociedad accionada, las 24 horas del día como se afirmó en la demanda.

Al confrontar las declaraciones rendidas dentro del proceso, le dio más credibilidad a las de folios 75 a 79 y 83 a 99, y de ellas dedujo que el servicio prestado por el actor se desarrollaba a través de órdenes de servicio expedidas de manera intermitente, sólo cuando se presentaba alguna emergencia, sin que fuera necesaria la disponibilidad permanente, porque, en el evento que D’ACHIARDI PINILLA no pudiera prestar el servicio, se acudía a otra firma para que lo realizara.

De la confesión del actor y de otras pruebas documentales, coligió que aquel no había podido haber prestado servicios a TERMOCARTAGENA S. A. ESP, en la forma pretendida, por cuanto recibía una pensión de vejez reconocida por el ISS desde el mes de junio de 1988, por cotizaciones efectuadas a través de la Licorera de Bolívar, lo que le indicaba que ésta última entidad había sido la empleadora del peticionario y no la aquí demandada.

Previa advertencia de que no había sido planteado en la demanda, evaluó la posibilidad de que hubiera podido existir una relación simultánea, pero descartó la coexistencia de contratos, conforme a las pruebas con las que se desvirtuaba la afirmación de que la relación era subordinada y que conllevaba la obligación de permanecer disponible en forma permanente durante las veinticuatro horas del día. En suma concluyó que el a quo se había equivocado, cuando dio por establecido la existencia de contrato de trabajo entre las partes.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia “ se condene a la demandada a las pretensiones de la demanda inicial ” y en subsidio, “ en caso de determinarse que CORELCA y TERMOCARTAGENA son dos empresas diferentes, dar aplicación a la decisión adoptada por el a quo”.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo que no tuvo réplica. CARGO ÚNICO Textualmente lo presenta así: “violación en forma directa y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 21, 22, 23, 24, 26, 32, 45, 55, 61, 62, 127, 168, 186, 193, 249, 253, 259 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1603 del Código Civil; artículos 1, 13, 25 y 53, derecho de defensa (Art. ) (Sic) de la Constitución Política de Colombia; en relación con los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social”.

Indicó que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado a pesar de estarlo, que sí existió contrato de trabajo entre las partes, a partir del 02 de febrero de 1977 y hasta el 24 de noviembre del año 2000, teniendo en cuenta la responsabilidad adquirida por TERMOCARTAGENA E.S.P. en el convenio de sustitución patronal vigente.

“2. Dar por demostrado a pesar de no estarlo, que entre las partes existió un contrato de obra. “3. No dar por demostrado a pesar de estarlo, que la demandada terminó el contrato de trabajo al actor de manera unilateral y sin justa causa el 24 de noviembre del año 2000. “4. Dar por establecido sin estarlo, que la demandada no terminó el contrato de trabajo al actor de manera unilateral y sin justa causa el 24 de noviembre del 2000 por considerar el tribunal que lo que existió fue un contrato de obra.

“5. No dar por demostrado a pesar de estarlo que la demandada está obligada a pagar al actor todas las prestaciones sociales impetradas en la demanda y derivadas de la relación laboral. “6. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo que la demandada no está obligada a pagar al actor todas las prestaciones sociales impetradas en la demanda y derivadas de la relación laboral, por considerar el tribunal que lo que existió fue un contrato de prestación de servicios profesionales.

“Errores de hecho en los que el Ad - quem incurrió, al desestimar algunas pruebas aportadas al expediente; sin dejar de lado aquellas que fueron erróneamente apreciadas, y que se detallan así: “1. PRUEBAS DESESTIMADAS: “1. Certificaciones expedidas por el jefe de sección de mantenimiento de CORELCA el Sr. Edgar Vergara Arrázola expedida en 1990; visible a folio 16 “2.

Convenio de sustitución patronal suscrito entre TERMOCARTAGENA S.A. ES.P y CORELCA, visible a la foliatura comprendida entre el 158 y 163 “3. Resolución 0767 de octubre 31 de 1997 visible de folio 154 a folio 155 “4. Certificados de retención en la fuente, visibles de folio 19 a 36 “5. las descripciones del valor anual de los trabajos expedidas por la empresa a mi representado visibles de folio 130-138 que relacionan desde 1986 a 1999.

“11. PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: “1. Interrogatorio de parte absuelto por el demandante, y visible a folio 66 al 67 “2. Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, Enrique Venckeller Lequerica visible de folio 64 a folio 65 “3. Testimonio de la Señora Sebastiana Fernández visible de folio 75 a folio 77 “4.

Testimonio del señor Iván Vargas (Contador de Termocartagena) “5. Certificación expedida por PETCO, visible a folio 35 “6. Certificaciones expedidas por los siguientes funcionarios: “a. Dr. Jose Rondón Bustos quien la emitió el 03 de febrero del 2000 en su calidad de representante legal de TERMOCARTAGENA S.A.; visible a folio 18, “b. La del superintendente de mantenimiento de la misma entidad, el Dr. Felipe López Parra quien la emitió el 24 de enero del 2000, visible a folio 17” En la demostración empieza por explicar lo que debe entenderse por contrato de trabajo, los elementos que lo conforman, lo que sobre el tema disponen los artículos 22 a 24 del C. S. del T., luego de lo cual enfatiza que el actor laboró en forma personal para la demandada por espacio de 23 años, bajo continuada dependencia y subordinación y que como contraprestación recibía un salario, independientemente de la naturaleza jurídica que a la relación contractual le dio el Tribunal.

Censura al juez de apelaciones por no tomar en cuenta en su totalidad el interrogatorio de parte rendido por el demandante, junto con otras pruebas documentales, porque así hubiera llegado a concluir que las cotizaciones para el riesgo de vejez no solo tuvieron origen en la Licorera de Bolívar, ya que del documento de folio 210 se colige que también generó cotizaciones a cargo de otras empresas, incluso, antes de prestar servicios en CORELCA, hoy TERMOCARTAGENA.

Indica que “aún a sabiendas que en el proceso no fueron legitimados como pruebas los documentos presentados en la etapa de alegatos”, en ellos existía la prueba de la “ liberalidad de la relación contractual existente entre la Licorera de Bolivar y Cesar D’achiardi” dado que allí no requerían de mayor disponibilidad de tiempo”. Refiriéndose a los testimonios en los que el ad quem se apoyó para producir su fallo, luego de individualizarlos y analizar el contenido de los mismos, los cataloga como contradictorios entre sí, y agrega, que de haberlos valorado en su integridad hubiera llegado a la conclusión que su labor no era únicamente de “buceo” para la cual sólo debía sumergirse sino que, además, requería de una actividad técnica y mecánica en la que necesitaba “ herramientas, grúas, personal de apoyo, repuestos, implementos de seguridad que eran suministrados en su totalidad por CORELCA – TERMOCARTAGENA”, de donde se debía deducir que imperaba la realidad frente a las formas contractuales.

Estima errónea la decisión del Tribunal por no aplicar el artículo 26 del C. S. del T. referente a la coexistencia de contratos “ por cuanto la misma no fue expresada en el libelo de la demanda”, ya que era deber del juez en el ejercicio de la facultad de interpretación, investigar el derecho y adecuarlo a los hechos que se plantearon dentro del proceso con las normas pertinentes, y al sustraerse a ello sin un argumento válido, se llegaría incluso a la violación del derecho de defensa del actor.

Recaba que la dependencia, la disponibilidad permanente y los demás elementos constitutivos de los contratos de trabajo se encuentran plenamente demostrados con los testimonios de Robinson Beltrán, Edin Sará Figueroa, Miguel Ángel Licero; en las certificaciones expedidas por José Rondón Bustos, Felipe Lopez Parra, Edgardo Vergara Arrázola (folios 16, 17, 18 primera instancia) y en las “ incongruencias reflejadas en los testimonios de los dos testigos citados por la demandada y en el interrogatorio de partes (Sic) del representante legal de CORELCA hoy TERMOCARTAGENA ESP”.

Por último indicó que la falta de valoración de los documentos que acreditan la sustitución patronal (fls. 154 a 163), crearon en el Ad quem la errónea idea de que CORELCA y TERMOCARTAGENA eran dos empresas diferentes, cuando lo único que se pudo probar con relación a este aspecto fue que la una era pública y la otra privada, apreciaciones que llevaron al juzgador a dejar de aplicar los artículos referentes a “ prestaciones sociales, indemnizaciones, incluyendo cesantías, intereses de cesantías; y derecho a pensión; que se inhibe de reconocer, teniendo en cuenta que su ejercicio solo se puede desprender de un contrato de trabajo”.

SE CONSIDERA En primer lugar observa la Sala que el alcance de la impugnación es incompleto, toda vez que no le indica a la Corte lo que debe hacer en sede de instancia, respecto del fallo de primer grado, esto es, si confirmarlo, revocarlo o modificarlo y en estos dos últimos eventos, la decisión de reemplazo. Resulta también impreciso pedir en forma subsidiaria que “ en caso de determinarse que CORELCA y TERMOCARTAGENA son dos empresas diferentes, dar aplicación a la decisión adoptada por el a quo ”.

El enfoque dado al cargo por la vía directa resulta desacertado y contrario a las reglas que rigen el recurso de casación, cuando el ataque no comporta un asunto jurídico. Sinembárgo, como se indica que el ad quem violó las normas señaladas, como consecuencia de los seis errores de hecho que relacionó en el recurso, entiende la Corte que la acusación se formula es por la vía de los hechos, además, porque se singularizaron unas pruebas como erróneamente apreciadas y otras dejadas de estimar que dieron origen a aquellos supuestos desaciertos fácticos.

De todos modos, desafortunado resulta pretender destruir las consideraciones del Tribunal con documentos no tenidos como prueba, tal cual lo reconoce la censura al afirmar que: “ aún a sabiendas de que en el proceso no fueron legitimados como prueba los documentos presentados en la etapa de alegatos; se recalca que en ellos está la prueba de la liberalidad de la relación contractual existente entre la licorera de Bolívar y Cesar D’achiard..i”, (fl. 11 C. de la Corte), porque, a todas luces aflora inconcebible, al tenor de lo dispuesto por los artículos 60 del C. P. del T. y S. S., y 174 y 183 del C. de P. C., aplicables por remisión del artículo 145 del C. P. del T., que en forma clara imponen a los jueces la obligación de proferir sus decisiones apoyados únicamente en las pruebas que regular y oportunamente se hubieran allegado al proceso.

Ahora bien, la deducción del fallador de alzada, derivada de la afirmación del actor al rendir interrogatorio de parte, en el sentido de haber sido pensionado por el ISS por cotizaciones realizadas por la Licorera de Bolívar y por ese hecho aquella Corporación inferir que no hubo una relación subordinada con la demandada, no constituye un error manifiesto de hecho, pues en verdad así lo expresó el accionante al rendir la mencionada prueba.

Valga agregar, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, que la prueba testimonial no se encuentra incluida entre las que autoriza la ley para estructurar un desacierto fáctico en casación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, salvo que previamente se hubiera demostrado el error evidente suficiente para enervar la sentencia atacada, con elemento probatorio calificado para el efecto, situación que no se presenta en este caso.

Por último, resulta imprescindible anotar que el recurso se asemeja más a un alegato de instancia que dista de la precisión que debería contener, ya que además de lo antes anotado, la recurrente ataca argumentos que no realizó el Tribunal. No corresponde con lo aquí esbozado, que por falta de valoración de los documentos de folios 154 a 163, el Tribunal hubiera llegado a “ la errónea idea de que se trataba de dos empresas totalmente diferentes; cuando lo único que se pudo probar con relación a este aspecto es que la una era pública y que la otra era privada ”, dado que en ninguna parte así lo concluyó. El cargo es inestimable.

Sin costas, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de agosto de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que CESAR AUGUSTO D’AICHIARDI PINILLA promovió contra la sociedad TERMOCARTAGENA S.A. ESP.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17