SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28384 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28384 Acta N° 69 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 16 de agosto de 2005, en el proceso seguido por la señora LUCELIDA NARVÁEZ DE HERRERA contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACION-.

I.

ANTECEDENTES La accionante en mención demandó en proceso laboral a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-, a fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de los incrementos de la pensión de jubilación a partir del 17 de febrero de 2001, fecha en que cumplió 47 años de edad, con la actualización anual con base en el IPC certificado por el Dane, y los intereses moratorios respectivos; y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que prestó sus servicios a la entidad demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, durante el período comprendido entre el 11 de febrero de 1970 y el 14 de de octubre de 1991, devengando un último salario mensual de $134.611,oo, equivalente a más de dos y medio salarios mínimos legales vigentes de la época; que el 2 de octubre de 1991 celebró con su empleadora, ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, conciliación, en la cual acordaron la terminación del contrato por mutuo consentimiento, a partir del 15 de octubre de 1991; que nació el 17 de febrero de 1954, por lo que de conformidad con el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992, adquirió el derecho a la pensión de jubilación convencional, cuando cumplió 47 años de edad, hecho acaecido el 17 de febrero de 2001; y que la entidad nunca cumplió con la obligación de ajustar o actualizar anualmente la pensión de jubilación con base en la variación del IPC certificado por el Dane, a pesar de habérselo solicitado por escrito.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones. Aceptó como hechos ciertos, la existencia del contrato de trabajo entre las partes, sus extremos temporales, el último salario devengado por ésta, la conciliación celebrada por las partes para la terminación del contrato por mutuo consentimiento, la fecha en que adquirió el derecho a la pensión de jubilación y el otorgamiento que le hizo de tal prestación. Adujo que no es cierto que a la demandante le haya incumplido con la obligación de ajustar o actualizar anualmente la pensión, ya que le ha pagado todos los ajustes de ley, desde el momento en que se la reconoció. Propuso como excepciones las de cosa juzgada, pago, prescripción y buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, quien profirió sentencia el 8 de abril de 2005, en la que declaró que existe cosa juzgada respecto de la liquidación, reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional reconocida por la entidad demandada a la actora, a través de la resolución 01032 del 6 de abril de 2001; igualmente declaró improcedente la reliquidación de tal pensión, así como probado el pago de sus ajustes anuales; y declaró probadas las excepciones de cosa juzgada respecto de la forma y monto de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional otorgada a la demandante, y la de pago de los reajustes anuales, al igual que la de buena fe; y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 16 de agosto de 2005, confirmó la de primer grado en cuanto “declaró que no procede la pretensión de reliquidación de la pensión reconocida a la actora mediante resolución 01032 de abril 6 de 2001.”.

Y sobre la conciliación que dio origen al retiro de la demandante de sus labores, dijo estarse a lo resuelto en las sentencias del 24 de septiembre de 1998 y 11 de agosto de 1999, proferidas por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, respectivamente, “por lo que la exceptiva de cosa Juzgada declarada por el a quo encuentra respaldo por esta Sala de Decisión.” (Negrillas fuera del texto).

Para esa decisión consideró en resumen, que como la nulidad de la conciliación celebrada entre las partes el 2 de octubre de 1991, en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, había sido demandada por la actora ante la justicia ordinaria laboral, y la Caja Agraria fue absuelta de tal pretensión, no era del caso entrar en su estudio; además que como lo pretendido por la demandante en este proceso, es que su pensión se liquide en la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello no posible, ya que la indexación de las pensiones nace para las legales que se encuentran bajo los parámetros trazados en los artículos 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, no así para las de origen convencional; y que en la referida conciliación, se indicó que esa prestación estaría sujeta a los reajustes anuales, y eso es lo que la demandada ha venido haciendo.

Al respecto expresó: “2. El 14 (sic) de octubre de 1991, se celebró ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva diligencia de Audiencia Especial de Conciliación suscrita por la señora Lucelida Narváez de Herrera con Cédula de Ciudadanía No. 26.508.671 expedida en Guadalupe departamento del Huila y aceptada por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.

En dicho acuerdo conciliatorio se dio por terminada la relación contractual laboral existente con la nombrada Narváez de Herrera a partir de 15 de octubre de 1991, como consecuencia de dicha terminación se reconoció a la actora una suma de dinero determinada. Se expresó y concilió que como la trabajadora Narváez de Herrera cuenta con más de 20 años de servicios y nació el 17 de febrero de 1954, no ha cumplido 47 años de edad a la que hace alusión la Convención Colectiva de trabajo vigente para el período 1990-1992 para entrar a gozar de la pensión convencional de jubilación. Por consiguiente la Caja Agraria le reconocerá la pensión de jubilación cuando cumpla la edad allí estipulada como lo indica la misma disposición; la mesada pensional, una vez se esté devengando, será objeto de los ajustes anuales establecidos en la Ley.

La mencionada conciliación fue demandada ante la jurisdicción laboral para que se declarara la nulidad de la misma, y el Juzgado Once Laboral del Circuito de Santa fe de Bogotá D.C., en decisión de 24 de septiembre de 1998 absolvió a la demandada Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero de las pretensiones relacionadas con la nulidad de la audiencia de conciliación celebrada ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva el 2 de octubre de 1991 (folios 12 a 14), de manera que no es del caso entrar sobre el estudio de la mentada acta de conciliación, pues las instancias correspondientes han proferido los fallos en los cuales se absuelve de las pretensiones de la actora relacionadas con la nulidad de la misma.

(Negrillas fuera de texto). 3. El derecho a Pensión es conciliable mientras no se haya cumplido la edad requerida, de manera que en este asunto se estableció en la audiencia de conciliación celebrada el 2 de octubre de 1991, que la pensión se pagaría al llegar la actora a la edad de 47 años, de manera que para cuando aquella fecha acaeció aun no se había promulgado la Ley 100/93, se previó entonces, que una vez devengándose la mesada pensional, liquidada en la forma indicada por la convención, la misma sería objeto de los ajustes anuales establecidos por la ley.

Ahora lo que la actora pretende es que su pensión se liquide en la forma prevista por el artículo 36 de la ley 100/93 sin que ello sea posible porque la indexación de pensiones nace para las de origen legal que se encuentren bajo los parámetros trazados por los artículos 36, 14 y 21 de la Ley 100/93, corrección o actualización del valor de la mesada consagrada expresamente en el articulo 36 ib.

No así para las pensiones de origen convencional.” Seguidamente, sobre el tema cita y transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 24 de julio de 2002, radicación 18226, y continua diciendo: “Por lo tanto como la pensión que se le reconoce a la señora Lucelida de Herrera es convencional, la indexación procurada no es posible concederla, pues en la misma acta de conciliación se indicó que aquella estaría sujeta a los reajustes anuales, que es precisamente lo que la demandada ha venido haciendo, así se evidencia de la documental obrante a folio 71.

(…..) Como colofón de lo expresado no es posible como lo reclama la actora, darle la connotación de pensión legal, para adecuarla a la Ley 100/93 a una pensión que se convino por parte de la demandada aun antes de la vigencia de la Ley 100, por lo tanto el hecho de que su adquisición se de en vigencia de la Ley 100 de 1993, no por esa circunstancia debe regirse por dicho parámetro normativo.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, acceda a las súplicas de la demanda inicial, y provea como corresponda en materia de costas.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, si se tiene en cuenta que denuncian la violación de similar conjunto normativo y persiguen idéntico fin, no obstante estar dirigidos por vía distinta. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por infracción directa de los artículos “, 23, 29, 48, 53 y 128 de la Constitución Política, Decreto ley 3135 de 1968, ley 4 de 1976, Art. 45 del Decreto 1045 de 1978, ley 33 de 1985, Decreto 758 de 1990, Art. 19 ley 4 de 1992, ley 100 de 1993, Art. 350 al 352 del C. P. C, 1, 9, 10, 13, 14, 18, 21, 260, 267 y 279 del C. S. T; y Art. 2, 6, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo;

Violación que originó la aplicación indebida del Art. 332 del Código de Procedimiento Civil y Art. 17 del Código Civil”. Para su demostración plantea, que el Tribunal violó la normatividad con la cual integra la proposición jurídica, cuando aplicó indebidamente los artículos 332 del C. de P.C. y 17 del C.C., ignorando el contenido de los artículos 13, 23, 29, 48, 53 y 128 de la C. N. y especialmente los artículos 14, 21 y 36 de la ley 100 de 1993, al inferir, como lo hizo en el presente caso, que la indexación de pensiones nace únicamente para aquellas de origen legal que se encuentren bajo los parámetros trazados por la citada ley, no así para las de origen convencional, negando de esta forma las pretensiones de la demanda.

Dice además, que resulta inexplicable que se niegue la posibilidad de reliquidar el monto de la mesada pensional de la demandante, cuando no existe equivalencia y proporcionalidad entre el monto de su salario al momento de efectuarse la conciliación -2 de octubre de 1991-, que equivalía a dos y medio salarios mínimos mensuales legales vigentes, con la suma reconocida en la Resolución 01032 del 6 de abril del año 2001, cuya cuantía es de tan solo un salario mínimo mensual legal vigente, suma sobre la cual se le han venido haciendo los incrementos anuales establecidos por la ley.

Agrega, que para ello debió utilizarse la fórmula de indexación, que consiste en encontrar el valor histórico, multiplicado por el I.P.C del último mes y dividirlo por el I.P.C de la fecha en que el acto administrativo fue proferido. Finalmente afirma la censura, que una decisión en sentido contrario, iría en detrimento de la capacidad adquisitiva de la mesada pensional de la actora, y de paso violaría los derechos constitucionales mencionados, el derecho a la igualdad, la equidad y el principio de favorabilidad en la interpretación de las normas para el trabajador.

VII. REPLICA A su turno la réplica señala que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto la indexación no procede en pensiones convencionales como la que disfruta la demandante; y con el fin de desvirtuar la argumentación jurídica expresada por el recurrente, realiza una síntesis de algunas consideraciones adoptadas en los antecedentes jurisprudenciales expuestos por el ad quem, y de otras contenidas en las sentencias de esta Sala, del 16 y 23 de mayo de 2002, radicaciones 26431 y 28617, respectivamente.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, “ por apreciación errónea de la prueba documental trasladada del Juzgado 11 Laboral del Circuito de Bogotá al Juzgado Primero Laboral de Neiva, sentencia de primera instancia de fecha 24 de septiembre de 1998, la que fuera confirmada por el A Quem en decisión del 18 de agosto de 1999; con lo cual se han violado los artículos 13, 23, 29, 48, 53 y 128 de la Constitución Política, Decreto ley 3135 de 1968, ley 4 de 1976, Art. 45 del Decreto 1045 de 1978, ley 33 de 1985, Decreto 758 de 1990, Art. 19 ley 4 de 1992, ley 100 de 1993, Art. 350 al 352 del C. P.C; 1, 9, 10, 13, 14, 18, 21, 260, 267 y 279 del C. S. T; y Art. 2, 6, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “….El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva incurrió en error de hecho, respecto a la apreciación de la prueba documental arrimada al proceso, por cuanto tuvo por demostrado, sin estarlo, que los hechos y pretensiones que origino este proceso, hubiesen sido ventilados y decididos ante el Juzgado 11 laboral del Circuito de Bogotá, por lo tanto, lo condujo a infringir indirectamente la ley sustancial, al haber apreciado erróneamente la prueba documental que oportunamente se allegara al proceso, consistente en la Sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado 11 Laboral de Circuito de Bogotá el 24 se septiembre de 1995,… (……) 3.

Como puede apreciarse, el A-QUEM tuvo por probados sin estarlo, unos hechos totalmente ajenos al presente proceso, lo que le da un valor fenomenológico distinto al valor intrínseco que posee el acta de conciliación, como elemento de prueba de los supuestos fácticos, con los que se pretende demostrar el hecho jurídico, origen de la controversia.

La conciliación hace referencia a elementos puntuales que atienden conceptos genéricos, sobre los cuales ante diversas instancias y en repetidas oportunidades, se determinó la existencia de la cosa Juzgada. (……) ……En efecto, aquí no estamos discutiendo la legalidad o no de la conciliación, ni los elementos Jurídicos constitutivos de la misma, puesto que estos efectivamente si hicieron tránsito a Cosa Juzgada, nos referimos exclusivamente a la inequivalencia relacionada con conceptos económicos, pues consideramos además de injusta, equivocada la manera como se produjo la liquidación de la misma, pues irrisoria resulta la suma reconocida, que viene a. constituir la base para los demás reconocimientos e incrementos y que nos viene a dejar a la señora LUCELIDA HERERA (sic) en una posición de indefensión por estar recibiendo una mesada injusta, con unos incrementos inferiores a los que verdaderamente debería tener, si el reconocimiento hubiera sido económicamente acorde con la proyección de la variación del poder adquisitivo de nuestra moneda colombiana.

Así pues las cosas y teniendo en cuenta que la base de liquidación está errada, que a su vez los incrementos han sido también errados, lo que se pretende es poner en sus justas proporciones la mesada pensional, retrotraer las sumas e indexarlas para que hoy refleje en capacidad de compra lo que reflejaba el salario de mi mandante en el año de 1991. 5.

Esta errónea interpretación del acervo probatorio efectuado por el Juez de instancia y confirmada posteriormente por el Ad quem, le atribuyen a la prueba un alcance distinto al que debería dársele, porque si bien esa prueba documental proviene de una autoridad judicial, el objeto de la conciliación nada tiene que ver e incidir con las pretensiones de la demanda que originó este proceso por tratarse de hechos nuevos, por ello la figura de Cosa Juzgada de plano se tiene que descartar, lo que nos pone de presente que, en lo referente a reajustes de pensión, no se puede aplicar el concepto de cosa juzgada, pues sobre ello no se habló en la conciliación celebrada en el Juzgado primero (1) laboral del circuito de Neiva, ni tampoco en la sentencia proferida por el Juzgado once (11) Laboral del Circuito de Bogotá el 24 de septiembre de 1998, la cual fue confirmada por el Ad Quem”.

X. REPLICA La oposición sostiene, que la afirmación del recurrente en el sentido de que el ad quem al declarar la cosa juzgada sobre la totalidad del acta de conciliación, omitió de manera expresa pronunciarse sobre el monto de la mesada pensional con sus correspondientes ajustes, es apartada de la realidad procesal, pues al confirmar la sentencia de primer grado, estimó que la cosa juzgada se aplica sobre todas las prestaciones de la demanda, incluida la consideración sobre la indexación, pues no tendría sentido alguno no aplicarla a este hecho.

Así mismo, hace la síntesis de algunas consideraciones adoptadas en los antecedentes jurisprudenciales expuestos por el Tribunal, y de otras contenidas en las sentencias de esta Sala, del 16 y 23 de mayo de 2002, radicaciones 26431 y 28617. XI. SE CONSIDERA No se controvierte en el presente caso, que la demandante laboró para la accionada, mediante contrato de trabajo entre el 11 de febrero de 1970 y el 14 de de octubre de 1991, devengando un último salario mensual de $134.611,oo; que nació el 17 de febrero de 1954, por lo que de conformidad con el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992, adquirió el derecho a la pensión de jubilación convencional, cuando cumplió 47 años de edad, hecho acaecido el 17 de febrero de 2001, y por lo tanto su empleadora le reconoció dicha prestación a partir de tal fecha, mediante Resolución 01032 del 6 de abril del mismo año. Ahora, analizado detenidamente por la Sala el contenido de las sentencias del 24 de septiembre de 1998 emanada del Juzgado Once laboral del Circuito de Bogotá, y la que la confirmó del 11 de agosto de 1999 de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, proferidas dentro del proceso ordinario que la demandante y otros, instauraron contra la misma entidad aquí demandada, visibles a folios 87 a 107 del cuaderno principal, se observa que las pretensiones principales de la demanda se concretan a que se declare la nulidad del acta de conciliación celebrada entre las partes ante el Juez Primero Laboral del Circuito de Neiva, por vicios del consentimiento, y consecuencialmente se ordene el reintegro al cargo que desempeñaban al momento del retiro con el pago de los salarios dejados de percibir; subsidiariamente deprecaron la pensión de jubilación, habilitándoles la edad.

Según lo anterior, tiene razón la censura, en el ataque que en el segundo cargo le hace a la sentencia impugnada, si se tiene en cuenta que el objeto del presente proceso, es distinto, en la medida en que lo que se pretende en él, es la actualización de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional convencional, respecto de la pensión que la accionada le otorgó a la demandante, a partir del 17 de febrero de 2001, por medio de la Resolución 01032 del mismo año. Así las cosas, en el asunto a juzgar, no se dan en su integridad, los supuestos consagrados en el artículo 332 del C. de P. C., aplicable por remisión del artículo 145 del C. P. L. y de la S.S., para que se pudiese declarar probada la excepción de cosa juzgada, y bajo esa óptica el cargo es fundado.

No obstante lo anterior, ambos cargos no tienen vocación de prosperidad, por lo siguiente: En diferentes oportunidades, el tema de la indexación o actualización de la primera mesada pensional, ha sido ampliamente estudiado al interior de esta Corporación, y en un principio esta Sala de la Corte aceptó por vía jurisprudencial la actualización de la base salarial para toda clase de pensiones, valga decir, legales, convencionales y voluntarias, criterio que se mantuvo hasta que la mayoría de la colegiatura resolvió en la sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, que ninguna de las pensiones eran indexables cuando el derecho se reconocía en la oportunidad señalada en la ley, esto es, al completarse todos los requisitos requeridos para su existencia. Posteriormente, la Corte al reexaminar lo antes adoctrinado y también por mayoría ha venido aceptando, siendo su criterio actual, la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones en los eventos en que ha transcurrido un tiempo considerable entre la fecha de dejación del cargo y la de cumplimiento de la edad como requisito para hacerse beneficiario de la respectiva prestación, eso sí, siempre bajo el nuevo marco normativo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política que abre el camino para proceder a la actualización al momento de fijarse el monto de la pensión, pero en el entendido de que se refieran exclusivamente a pensiones “legales”, en donde el titular del derecho haya llegado a la edad en vigencia de la mencionada ley de seguridad social; es decir, a partir del 1° de abril de 1994 y siempre y cuando con anterioridad se haya satisfecho el tiempo de servicios.

En consecuencia, al tener esta Sala debidamente consolidado su criterio con una clara posición respecto al tema, el discurso de la censura, sobre este específico aspecto, resulta contrario a la realidad jurídica y no logra modificar la postura jurisprudencial de la Corporación. Así las cosas, se ratifica que las pensiones legales causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley 100 de 1993, y las voluntarias y convencionales no están validamente incorporadas dentro de aquellas que son factibles de actualización, con base en la normatividad propia de la seguridad social que hoy impera.

Dentro de las múltiples oportunidades en que la Sala se ha ocupado del tema, en sentencia del 12 de octubre de 2005 radicación 25911, ratificada, entre otras más recientes, en las del 2 y 21 de marzo y 15 de agosto de 2006, radicaciones 27304, 26916 y 28615, en su orden, se dijo: “Pues bien, superado lo anterior, queda al descubierto que el recurrente con el cargo propuesto, busca que se determine jurídicamente la procedencia de la indexación de la primigenia mesada o actualización del ingreso base de liquidación de la pensión legal de jubilación del actor reconocida por el banco demandado, siguiendo la orientación legal y doctrinal plasmada en el antecedente jurisprudencial evocado que data del 19 de octubre de 2001 radicado 16392, que al no haberlo acogido el Tribunal conlleva a la interpretación de manera equivocada o errónea de las normas reseñadas en la proposición jurídica.

El Tribunal para negar la actualización de la primera mesada pensional del demandante, se apoyó en otros lineamientos jurisprudenciales de esta Sala de la Corte en relación a este tema, y que fueron puestos de presente en extenso por la parte demandada en su escrito de apelación (folio 104 a 142 del cuaderno del juzgado), que se concretan a la imposibilidad jurídica de actualizar la base salarial a fin de fijar el monto de la pensión, cuando se trata de pensiones legales causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

(……) El asunto de la actualización de la primera mesada pensional, como se dijo, ha sido ampliamente controvertido ante esta Corporación, en un principio se aceptó por vía jurisprudencial la actualización de la base salarial de todas las pensiones, en el entendido de que por el principio de equidad y ante el vacío legal la obligación pensional debía ser satisfecha de manera actualizada por quien la pagara, criterio que se mantuvo hasta que la mayoría de esta Sala resolvió en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11.818, que ninguna de las pensiones eran indexables cuando el derecho se había reconocido con anterioridad a la vigencia de la actual ley de seguridad social.

Así las cosas, la Corte basada en su criterio interpretativo de la misma Ley, estima que si la pensión de carácter legal se causa en vigencia del nuevo sistema de seguridad social, por completarse la totalidad de requisitos después del 1° de abril de 1994, rige indexar la primigenia mesada pensional. De modo que, frente a una pensión legal no solamente se debe mirar que el derecho se haya reconocido tiempo después de la desvinculación del servicio, sino que es necesario entrar a determinar para cada caso si se configuró antes o después de la Ley 100 de 1993, puesto que, como se dijo, únicamente quien haya cumplido el requisito de la edad en vigencia del nuevo régimen de pensiones, tiene la posibilidad de que se le revalúe la base con la que esa prestación se ha de liquidar.

Visto lo anterior, la pensión de jubilación del accionante si bien es de origen legal, no es susceptible de corrección o actualización, pues fue concedida por el empleador oficial a partir del 12 de septiembre de 1988, cuando aún no había entrado en vigor la disposición que permitió la referida actualización, valga decir, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que fue la legislación que de manera directa y concreta consagró la actualización monetaria de la base salarial de las pensiones legales causadas a partir de su vigencia. En estas condiciones, mantiene vigor lo adoctrinado en la sentencia del 18 de agosto de 1999 radicación 11818, en lo que respecta a las pensiones legales causadas con antelación al 1º de abril de 1994, cuya actualización no resulta viable en ningún caso, posición reiterada en fallos de junio 16 y 29 de junio y 14 de julio de 2004 radicados 23291, 22613 y 22698 respectivamente y recientemente en decisión del 25 de julio de 2005 radicación 23913, siendo pertinente traer a colación lo que se dijo en esa primera oportunidad: “( ) Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, aclara nuevamente la Sala que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem – salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

Sin embargo, en el sub examine se trata de una pensión legal de jubilación causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable al sub judice la tesis mayoritaria de la Sala en el sentido de que a partir de la fecha en que aquella empezó a regir, se aplica el ingreso base de liquidación indexado en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley.

En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo”. Y en sentencia de casación del 13 de noviembre de 2003, radicación 21022, en un caso semejante al que nos ocupa, se había precisado: “De lo anterior se infiere que la pensión restringida de la cual resultó beneficiario el demandante, se causó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que en materia de la figura conocida como la indexación de la primera mesada pensional, son pertinentes las consideraciones proferidas por la Corporación en la sentencia del 19 de octubre de 2002, radicación 18518, en la que manifestó: “Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, aclara nuevamente la Sala que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

En efecto: Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa.

En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

Sin embargo, en el sub examine se trata de una pensión legal de jubilación causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable al sub judice la tesis mayoritaria de la Sala en el sentido de que a partir de la fecha en que aquélla empezó a regir, se aplica el ingreso base de liquidación indexado en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley.

En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional de esta Sala, para resarcir el daño emergente, procede la corrección monetaria de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de tal fenómeno por no existir otro mecanismo que permita recuperar total o parcialmente el detrimento del poder adquisitivo.

Tratándose de pensiones de jubilación, si bien el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para su exigibilidad es menester el retiro del servicio. Luego el perjuicio no se causa sin que haya deuda y mucho menos se puede indexar lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado. Siguiendo ese criterio, si las normas reguladoras de la pensión de jubilación de los sectores particular y público, o las cláusulas convencionales o arbitrales, establecieron que ésta equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (art. 260 C.S.T.) o del salario promedio que sirvió de base para los aportes en dicho lapso (art. 1° Ley 33 de 1985), tales parámetros normativos no pueden ser modificados por el juez actualizando su valor monetario, en tanto la Ley no lo autoriza.

Esa siempre fue la jurisprudencia de la Corte que no aceptó la indexación de la base salarial y se mantuvo incólume durante más de 40 años hasta 1996, en que se varió por mayoría por la Sala Laboral de la primera Corporación, pero ahora se ha regresado a ella desde la memorada sentencia del 18 de agosto de 1999. La única actualización de la base de liquidación pensional, la introdujo la Ley 100 de 1993, que para éstos efectos rige desde el primero de abril de 1994, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva.

Dicha Ley define con claridad y precisión la forma de liquidación, para la cual es indispensable tener en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el “Ingreso Base de Liquidación”, conformado por el “promedio de salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión … actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

No es dable entonces desconocer por vía de jurisprudencia tan claras reglas legales de liquidación de pensiones que todos los juzgadores están obligados a acatar. En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: “…4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada.

A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

“Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

“c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.

Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6.

Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

“b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido.

“c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

“7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

“Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” En este orden de ideas, como la argumentación demostrativa expuesta por el recurrente, no conduce a cambiar la posición jurisprudencial asumida por esta Sala de la Corte, que se mantiene, y gira en torno a que las pensiones legales causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley 100, y las voluntarias y convencionales, no son susceptibles de actualizar con base en el nuevo ordenamiento legal que introdujo esta clase de corrección o revaluación, en definitiva no se presenta la violación de la ley a que alude el ataque.

Colofón a lo anterior los cargos no prosperan. No se impondrán costas en el recurso extraordinario, pese a que hubo réplica, si se tiene en cuenta que el segundo cargo fue fundado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 16 de agosto de 2005, en el proceso adelantado por la señora LUCELIDA NARVÁEZ DE HERRERA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 24