CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 28383 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 28383 Acta No. 62 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado del BANCO CAFETERO –BANCAFÉ- contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, dictada el 21 de septiembre de 2005 en el proceso ordinario laboral que le promovió GERMÁN BAUTISTA SERRANO. I.

ANTECEDENTES Germán Bautista Serrano demandó al Banco Cafetero para que se le condene a reconocer las diferencias causadas que surjan entre el valor real que se debió reconocer menos el salario mínimo cobrado por el actor mensualmente, desde el momento en que adquirió el status jurídico de pensionado, o sea el 2 de octubre de 2001 y hasta cuando cumpla 60 años de edad, fecha en que le corresponderá al ISS seguir pagando esta prestación según la convención colectiva de trabajo, junto con los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Para fundamentar su pretensión afirmó que trabajó al servicio del Estado por más de 20 años y en el Banco desde el 22 de septiembre de 1969 hasta el 15 de septiembre de 1988; el 2 de octubre de 2001 cumplió 55 años de edad, razón por la que solicitó al Banco su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual le fue reconocida en cuantía inicial de $80.145,oo pero reajustada al salario mínimo legal de esa anualidad, es decir, $286.000,oo y, la entidad accionada debió reconocer una cuantía mínima de $814.205,oo, pues no aplicó el índice de precios al consumidor causado entre 1988 y el año 2002.

El Banco Cafetero se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de petición antes de tiempo, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de obligaciones laborales a cargo de la demandada, improcedencia en la reclamación de acreencias laborales, diferencias e intereses moratorios, falta de título y de causa en el demandante, cobro de lo no debido, buena fe, pago, prescripción y la genérica.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 26 de enero de 2005, condenó al Banco a reajustar la mesada inicial de la pensión de jubilación del demandante a $864.807,oo, junto con sus reajustes de ley, previo descuento de los aportes para salud, hasta cuando cumpla 60 años de edad. Absolvió de la pretensión relacionada con los intereses moratorios y condenó en costas a la parte demandada.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA La parte demandada interpuso el recurso de apelación en contra de la anterior providencia y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí impugnada, modificó la condena impuesta y determinó que la cuantía inicial de la pensión de jubilación equivalía a $368.659,27 y redujo la condena en costas al 60% a cargo de la parte demandada.

Para la decisión anotada el Tribunal advirtió que el actor no devengó salarios entre la fecha de su desvinculación del Banco (septiembre 15 de 1988) y hasta cuando cumplió los requisitos legales para la pensión de jubilación (2 de octubre de 2001), por lo que se debe tener en cuenta el salario promedio devengado en el último año de servicio, por cuanto al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho.

En virtud de lo anterior y conforme a las directrices dadas en la sentencia de 25 de octubre de 2004, radicación 21930, actualizó anualmente el salario aludido que ascendía a $106.860,oo, tomando como referente el índice de precios al consumidor para cada uno de los años a partir de 1988 y lo multiplicó por el número de días que transcurrieron entre la fecha del retiro y aquella en la que cumplió el requisito de la edad, arrojándole como resultado la suma de $491.545,7, cuyo 75% corresponde a $368.659,27, cantidad por la que fulminó condena.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Formula tres cargos contra la sentencia impugnada, que no fueron replicados, con los que solicita a la Corte casar el fallo del tribunal y, en instancia, revocar el del juzgado, para, en su lugar, absolver al Banco Cafetero de todas las pretensiones. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por haber infringido directamente los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 10 de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como por haber aplicado indebidamente los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 10 de la Ley 33 de 1985 y por haber interpretado erróneamente los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993.

Su demostración la presenta en los siguientes términos: “Comienzo la demostración del cargo recordando que por mandarlo así el artículo 230 de la Constitución Política, puesto que. “De igual manera resulta pertinente recordar que si bien el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo relaciona entre las normas de aplicación supletoria, dicho precepto es categórico al establecer que para hacerle producir efectos a las normas de aplicación supletoria es condición sine qua non que.

“Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un por haberlas, viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del -que es lo claramente expresado por el artículo 1o de la Ley 33 de 1985-, varía el real al ordenar actualizarlo anualmente.

“Lo anterior por cuanto la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre lo que debe entenderse por sólo tangencialmente se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o. “Para convencerse de ello basta leer el texto del artículo 21 y tomar en cuenta que el mismo hace parte del Capítulo III del Título I del Libro Primero de la Ley 100 de 1993, el cual trata exclusivamente de las, por lo que para determinar su genuino sentido es menester entender lo allí regulado dentro del contexto de dicho capítulo.

“Pero si en gracia de discusión se aceptara que el solo tenor literal de la norma no es suficiente para con su simple lectura comprender el sentido de la ley, se impondría entonces recurrir a su intención o espíritu con el fin de interpretar cualquier expresión oscura de ella, lo que obligaría a remitirse a. Esta labor de investigación conduciría al intérprete hasta la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado, texto que permitirían corroborar que el significado legal de la expresión corresponde exactamente a la definición que de esas palabras hizo el legislador, pues tanto en la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993 como en la ponencia para el segundo debate del correspondiente proyecto quedó dicho que la finalidad del artículo 21 no fue otra diferente a la de evitar la evasión o la subdeclaración de salarios, porque estas dos conductas incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto una de las características negativas del sistema pensional anterior a la creación del sistema de seguridad social integral era la de su ineficiencia, generada en el hecho de que las pensiones eran otorgadas sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones -además de otras muchas causas que para efecto de determinar el sentido de la norma no interesan-; cotizaciones que es sabido constituyen la única fuente de financiación del sistema.

“En efecto, así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos de la ley, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones que se pagaban al Instituto de Seguros Sociales había generado: (Gaceta del Congreso, No. 87,1° de octubre de 1992, pág. 10). “En igual sentido aparece justificado el concepto de en la ponencia para segundo debate en el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, pág. 46).

De conformidad con dicha ponencia en el nuevo sistema no existiría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, (ibídem). “Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sirve de sustento a la condena. " El artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición; y si de manera específica se refiere al ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21, el cual, como atrás quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales, buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaración de salarios.

“Pero obviamente que al tomarse como base para liquidar la pensión el ingreso correspondiente a un período superior a un año -lapso que puede llegar a alcanzar casi los diez años en el régimen pensional transitorio y que es de diez años el régimen pensional vigente- necesariamente va a generarse una disminución en el valor como resultado de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda generada por la inflación, por lo que para remediar esta consecuencia desfavorable derivada de dicho fenómeno económico, se dispuso la actualización anual del promedio de salario timando como índice de revaluación el de la variación de los precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.

“El genuino sentido del tercer inciso del artículo 36 no puede ser otro diferente al de que la hipótesis normativa únicamente se refiere a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicio antes de la Ley 100 de 1993.

Es por ello que el supuesto de hecho de la norma se refiere a las personas y establece que en tal caso el ingreso base para liquidar la pensión de vejez. “Es a este lapso de tiempo faltante al que se refiere la norma para disponer que sea. “La sola circunstancia de que la ley use el tiempo futuro para referirse a los años que deben faltarle a la persona para adquirir el derecho a la pensión de vejez, aunado al hecho de que se trate de un tiempo aún no cumplido, muestra de bulto que el precepto legal no es aplicable a quienes ya completaron los veinte años de servicio.

“Por estas razones absolutamente ajustadas a las reglas legales de interpretación previstas en los artículos 27 y 28 del Código Civil, según las cuales no debe desatenderse el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y las palabras utilizadas por el legislador deben ser entendidas si no han sido definidas expresamente para darles a éstas un, resulta obligatorio entender que si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a las personas a quienes, se viola directamente la ley al interpretar la disposición legal haciéndole decir que ese lapso no corresponde a un tiempo que aún falta por cumplir sino a un trato anterior a la vigencia de la ley y a la entrada en vigor del régimen pensional propio del sistema de seguridad social integral.” “Es por ello que no resulta una interpretación acertada, pues ni se atiene al claro tenor literal de la ley (respecto de los preceptos que no adolecen de expresiones oscuras) ni tampoco consulta su intención o espíritu (en cuanto a aquellas disposiciones que por su defectuosa redacción aparezcan expresadas de manera oscura), la lectura de ella que permite concluir, sin que exista norma que expresamente así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizando anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice precios al consumidor.

“Esta forma de interpretar aisladamente y por fuera de su contexto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 tergiversa el genuino sentido de sus artículos 11, 14, 21, 36 y 151 -son estos los artículos mencionados en la sentencia de 25 de mayo de 2005, parcialmente transcrita en el fallo recurrido- y, adicionalmente, tiene como consecuencia la aplicación indebida del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985 y la infracción directa de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1o de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, de cuya aplicación armónica resulta determinado cómo debe pagarse la pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado oficial que haya servido 20 años, continuos o discontinuos, y cumpla los 55 años de edad y establecen el derecho que tiene a que de oficio le sea reajustada la pensión. “Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues Ia norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que para nada importe que la devaluación afecte dicha base salarial.

“Tal entendimiento de la ley coincide con el explicado por el Magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza, que actúa como ponente en este asunto y quien fue uno de los tres integrantes de la Sala de Casación Laboral que puso a salvo su voto frente a la sentencia de 2 de febrero de 2004, radicación 21095. “Así quedó explicado el criterio de este magistrado que expresó su franco desacuerdo con la decisión de la mayoría: “ “.

“. “De ahí que al explicar los alcances del aludido precepto, en la sentencia de 6 de julio de 2000, Radicación número 13336, que se cita en apoyo de la providencia de la cual discrepo, precisara esta sala de la Corte que “. “Lo anterior indica que la actualización en comento sólo es viable cuando el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, o el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior, pero no cuando se toma otro ingreso en aplicación de una norma legal diferente a la que, de manera precisa, consagra esa corrección. “Y es que en tal caso la actualización del valor no tiene objeto, ya que ella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de colacionar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación. Mas no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como, en este caso, lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos.

“De otro lado, es dable entender que en este asunto la base de liquidación de la pensión fue la consagrada en el artículo 1o de la Ley 33 de 1985, precepto que, tal como lo ha precisado la Sala en anteriores pronunciamientos, no establece ningún mecanismo que permita la indexación de ese promedio salarial cuando medie un lapso entre el retiro del trabajador y el reconocimiento de la pensión; actualización que, como se explica en una de las providencias que se citan en apoyo de la que me distancio, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de justicia y equidad.

“Empero, ese criterio, en decir de la propia Sala, perdió vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la Ley 100 de 1993, porque es precisamente esta ley la que consagra la nueva modalidad de actualización, pero repito, sólo cuando el ingreso base de liquidación se obtiene del promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho el del todo el tiempo trabajado.

“Así las cosas, estimo que si la cuantía de la pensión de jubilación del actor se determinó tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no es posible acudir a lo consagrado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de tal prestación social. Y si el ingreso base no es el del citado inciso, es forzoso concluir que la actualización de ese ingreso no puede tener cabida.

“Considero que esa es la conclusión a la que debió llegarse en el proceso, como quiera que se decidió que la pensión del actor debía liquidarse con el último salario devengado, lo que indica que se aplicó en ese aspecto la Ley 33 de 1985. Optar por lo contrario, significa aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a una situación que no gobierna, fraccionando indebidamente su contenido.

“Por ello se afirmó por esta Sala en la citada providencia del 6 de agosto del 2000: 'Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo [que] hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tanta veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación '.

“No desconozco que cuando entre la fecha del retiro del trabajador y el reconocimiento de la pensión ha mediado un lapso prolongado y se liquida la prestación con el promedio salarial del último año de servicios ese valor puede sufrir los rigores de la pérdida del poder adquisitivo. Sin embargo, estimo que el remedio a esa situación no se halla en la Lev 100 de 1993, que, como he dicho, consagra la actualización del ingreso salarial para un evento diferente.

“De modo que lo dispuesto en esa normatividad no sirve de fundamento a la indexación ordenada. “Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Lev 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación v la forma como éste debe actualizarse.

Repito Que esta manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. (subrayo). “Similares reflexiones hizo el Magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza al también salvar su voto ante lo resuelto en la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2004 en el proceso de José Joaquín Fernández Lafaurie contra el Banco Cafetero, radicación 22091.

“El artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo es perentorio al disponer que en aquellos casos en que se hace prevalecer la norma más favorable al trabajador (lo mismo cabe predicar cuando se trata de hacer prevalecer la norma más favorable a quien dejó de ser trabajador y adquirió la condición de pensionado),. En igual sentido el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 determina que quien se acoja a lo establecido por dicha ley por estimarla más favorable, queda obligado a someterse a la totalidad de sus disposiciones.

Esta fórmula legal, aun cuando menos clara que la utilizada por el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, no hace otra cosa que establecer la prohibición de escindir la norma que se aplica para solucionar el caso. “Otro de los Magistrados que salvó el voto al proferirse la sentencia de 2 de febrero de 2004, explicó el porqué de la exigencia que hace el artículo 288 de someterse, expresando al respecto que: (subrayo).

“Por lo demás, ha sido la propia jurisprudencia laboral la que desde el extinguido Tribunal Supremo de Trabajo ha dicho que cualquiera sea la norma que se aplique, “Retomando el análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cabe anotar que es apenas elemental entender que quien tiene ya cumplidos 20 años de servicios antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 no le falta tiempo alguno para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, y el inciso 3° de dicho artículo es muy claro al preceptuar que debe tratarse de personas a quienes les faltare tiempo para cumplir el total del exigido por la ley para hacerse acreedoras a una pensión de jubilación o de vejez, razón por la cual establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez.

“En el caso de Germán Bautista Serrano quedó probado que trabajó para el Banco Cafetero hasta el 15 de septiembre de 1988, y que (folio 57, C. del tribunal), conforme está textualmente dicho en la providencia, vale decir, que no le faltaba tiempo alguno para adquirir la pensión en la fecha que dejó de ser trabajador, por lo que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez no podría ser otro diferente a lo que él hubiera cotizado durante todo el tiempo, conforme lo prevé el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando dispone que para situaciones como ésta debe tomarse en cuenta lo cotizado.

“Lo que sí resulta manifiestamente contrario a la ley es la solución adoptada por el tribunal, el cual al efecto razonó así: “ (folio 63, C. del tribunal). “La colcha de retazos que hizo el tribunal para crear una norma que no existe en la legislación obliga a considerar que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por haber infringido directamente los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º. de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como por haber aplicado indebidamente los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1º. de la Ley 33 de 1985 y por haber interpretado erróneamente los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993.

“La inescindibilidad de la norma que se aplica para resolver el caso -que es un principio rector de la hermenéutica jurídica expresamente acogido en la legislación colombiana tanto por el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo como por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993- halla su fundamento en el postulado según el cual el juez laboral debe aplicar de las normas en conflicto la que juzgue más favorable al trabajador (o a quien tuvo esa calidad y la perdió para convertirse en pensionado), pero sin que le esté permitido fraccionar o escindir la norma para aplicarla por partes; y menos aún está facultado para crear una norma mediante la mezcla o unión de dos diferentes preceptos, puesto que esta manera de amalgamar las disposiciones legales que utiliza en la solución del conflicto jurídico contradice un expreso mandato de la ley y tiene como consecuencia que deje de actuar como un juez que aplica correctamente el derecho preexistente, para convertirse, sin tener atribuciones para ello, en un legislador que inventa una norma ex post facto a fin de solucionar arbitrariamente el caso.” SEGUNDO CARGO La sentencia es violatoria de la ley sustancial por haber infringido directamente los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 10 de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como por haber aplicado indebidamente los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969,10 de la Ley 33 de 1985 y 11, 14,21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993.

Textualmente lo sustenta de la siguiente manera: “Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un ‘significado legal por haberlas ‘definido expresamente para ciertas materias’, viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del ‘salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’ -que es lo claramente expresado por el artículo 1º. de la Ley 33 de 1985-, varía el real ‘salario promedio’ al ordenar actualizarlo anualmente ‘con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.’ “Considero que basta leer el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para concluir que el concepto de ‘ingreso base de liquidación’ no es aplicable cuando se trata de pensiones de jubilación cuyo pago debe hacerlo directamente quien hubiera sido el patrono del jubilado, pues dicha norma lo define como ‘el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de pensiones de invalidez o sobrevivencia’, y no está previsto en ningún precepto legal anterior a dicha ley, o en alguna de las disposiciones de ella, que el trabajador deba cotizar para su empleador, como tampoco se prevé que el empleado deba ‘afiliarse’ ante el patrono; no obstante, estimo conveniente demostrar que ni por aplicación de este específico artículo ni por la finalidad de la ley es dable concluir, mediante un raciocinio ajustado a la técnica jurídica, que ahora, por virtud de los artículos 21 y 36 de Ley 100 de 1993, resulta imperativo corregir el valor de las pensiones de jubilación actualizándolo anualmente.

“El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensi6nes que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como ‘salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado’ y ‘afiliado’, sino porque de manera explícita se refiere al ‘ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley’; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la ‘pensión de vejez’, a la ‘pensión de invalidez por riesgo común’ y a la ‘pensión de sobrevivientes’ dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el ‘solidario de prima media con prestación definida’ y el de ‘ahorro individual con solidaridad’, y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de ‘renta vitalicia inmediata’, ‘retiro programado’, ‘retiro programado con renta vitalicia diferida’ y ‘las demás que autorice la Superintendencia Bancaria’.

“De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir -si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador- que las pensiones de jubilación o cualquiera otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley, y por ello el ‘ingreso base de liquidación’ definido por el artículo 21 no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.

“Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social.

“Lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. “Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 ó 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que ‘les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho’, caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión ‘será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior’.

“Por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales.

“Tampoco puede llegarse a esa conclusión si se toma en cuenta cuál fue el propósito que se tuvo al definir legalmente el ‘ingreso base de liquidación’, pues al efecto basta leer la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado para convencerse de que la determinación del ‘ingreso base de liquidación’ como lo dispone el artículo 21 de la Ley 1 00 de 1993 tuvo por finalidad evitar la evasión o la subdeclaración de salarios que incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, puesto que una de las características negativas del sistema pensional anterior a dicha ley era la de su ineficiencia, generada, entre otras causas, porque el otorgamiento de las pensiones se hacía sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones.

“Así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales había generado: "(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;

(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación laboral de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo..;

(iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social" (Gaceta del Congreso, N° 87, 1° de octubre de 1992, página 10). “En el mismo sentido aparece justificado el concepto de ‘ingreso base de liquidación de la pensión’ en la ponencia para segundo debate ante el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía ‘un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS’ (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, página 46).

De acuerdo con dicha Ponencia en el nuevo sistema no habría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, pues así se afectaría sustancialmente el valor de la pensión’ (ibídem). “De la historia fidedigna del establecimiento de la ley resulta que fue una finalidad diferente la que llevó al legislador a que la pensión se liquidara tomando en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante lo diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación ‘o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia’, actualizando dicho valor según la variación de índice de precios al consumidor.

“El artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición, y si de manera específica se refiere al ‘ingreso base para liquidar la pensión de vejez’ ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21, el cual, como atrás quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales, buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaración de salarios.

“Pero obviamente que al tomarse como base para liquidar la pensión el ingreso correspondiente a un período superior a un año -lapso que puede llegar a alcanzar casi los diez años en el régimen pensional transitorio y que es de diez años el régimen pensional vigente- necesariamente va a generarse una disminución en el valor como resultado de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda generada por la inflación, por lo que para remediar esta consecuencia desfavorable derivada de dicho fenómeno económico, se dispuso la actualización anual del promedio de salario tomando como índice de revaluación el de la variación de los precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.

“Es por ello que resulta indebida la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando se concluye, sin que exista norma que expresamente así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizando anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice precios al consumidor.

“Esta forma de aplicar aisladamente y por fuera de su contexto los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993 resulta indebida, y, adicionalmente, tiene como consecuencia la infracción directa de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1o de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, de cuya aplicación armónica resulta determinado cómo debe pagarse la pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado oficial que haya servido 20 años, continuos o discontinuos, y cumpla los 55 años de edad y establecen el derecho que tiene a que de oficio le sea reajustada la pensión ‘con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual.’ “Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que importe que la devaluación afecte dicha base salarial.

“Por parecerme de la mayor pertinencia, y al igual que lo hice en cargo anterior, debo traer aquí a colación las palabras de otro salvamento de voto, dado que ellas explican con suficiencia el porqué resulta una aplicación indebida de la ley trasladar previsiones concebidas exclusivamente para el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 al régimen de pensiones a cargo del empleador.

“Así quedó dicho por la Magistrada Isaura Vargas Díaz en el salvamento de voto a la sentencia de 25 de julio de 2002, radicación 17739: “ “ “ “La mejor demostración de la inaplicabilidad de los preceptos legales aplicados por el tribunal para resolver el litigio resulta de la circunstancia de haberse visto obligado a fraccionarlos y mezclarlos para poder determinar el monto de la pensión de jubilación. Si en verdad el inciso 3º. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fuera la norma exactamente aplicable al caso, no hubiera necesitado acudir a los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1o de la Ley 33 de 1985, como en efecto lo hizo, aunque sólo para hacerles producir efectos parciales a dichas normas legales, o, lo que es lo mismo, para escindirlas y crear una disposición que no se encuentra ni en la Ley 100 de 1993 ni en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, ni en ley o decreto alguno. “Si bien puede reconocérsele ‘ingeniosidad’ a la solución que al conflicto jurídico se da en la sentencia recurrida, es lo cierto que por lo artificioso de su elaboración resulta francamente contraria a la ley, por cuanto no sólo deja de aplicarse lo que de modo claro establece el artículo 1º.de la Ley 71 de 1988, sino que mediante un procedimiento repudiado por el legislador tanto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo como en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, no se aplica en su integridad alguna norma vigente sino que se aplican fraccionadamente los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969, 1º.de la Ley 33 de 1985 y 11,14,21,36 y 151 de la Ley 100 de 1993 con el argumento de que de esta manera -violando la ley- se ‘consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal.’ “Ninguna comprensión de una norma legal cuya consecuencia sea la de aplicar indebidamente la ley (Dto. 1848/69, art. 73;

Ley 33/85, art. 1o. y Ley 100/93, art. 36) e igualmente infringirla de manera directa (C. S. del T., arto 21, Ley 71/88, art. 1o y Ley 100/93, art. 288) cabe considerarla acertada, pues aun cuando pudiera tener la engañosa apariencia de justa, su manifiesta ilegalidad demuestra que no es esa la decisión judicial ajustada a derecho; ya que para actuar en verdadera armonía con lo ordenado por la Constitución Política en su artículo 230, los jueces, en sus providencias, deben someterse al imperio de la ley.

De manera tal que si el legislador en una ley dispone cómo debe ser solucionado un determinado conflicto jurídico, le está vedado a quienes tienen el deber constitucional de someterse a su imperio ingeniarse una solución diferente, porque ‘la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial’, y por tratarse de ‘criterios auxiliares’ no pueden prevalecer sobre la ley.

Esto significa que tan sólo cuando la ley no regula expresamente el caso y no prevé la consecuencia jurídica imputada al supuesto de hecho que constituye la hipótesis abstracta de la norma, cabría entonces acudir a uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial. “El artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo es perentorio al disponer que en aquellos casos en que se hace prevalecer la norma más favorable al trabajador (lo mismo cabe predicar cuando se trata de hacer prevalecer la norma más favorable a quien dejó de ser trabajador y adquirió la condición de pensionado), ‘la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad’.

“En igual sentido el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 determina que quien se acoja a lo establecido por dicha ley por estimarla más favorable ‘ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia’, queda obligado a someterse a la totalidad de sus disposiciones. Esta fórmula legal, aun cuando menos clara que la utilizada por el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, no hace otra cosa que establecer la prohibición de escindir la norma que se aplica para solucionar el caso.

“Uno de los Magistrados que salvó el voto al proferirse la sentencia de 2 de febrero de 2004, explicó el porqué de la exigencia que hace el artículo 288 de someterse ‘a la totalidad de disposiciones de esta ley’, expresando al respecto que: (subrayo). “Por lo demás, ha sido la propia jurisprudencia laboral la que desde el extinguido Tribunal Supremo de Trabajo ha dicho que cualquiera sea la norma que se aplique, (Gaceta del Trabajo, Tomo 11, pág. 234 y Tomo IV, pág. 964).

“Retomando el análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cabe anotar que es apenas elemental entender que quien tiene ya cumplidos 20 años de servicios antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 no le falta tiempo alguno para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, y el inciso 3° de dicho artículo es muy claro al preceptuar que debe tratarse de personas a quienes les faltare tiempo para cumplir el total del exigido por la ley para hacerse acreedoras a una pensión de jubilación o de vejez, razón por la cual establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez.

“En el caso de Germán Bautista Serrano lo que se dio por probado en la sentencia fue el hecho de haberle reconocido el Banco Cafetero la pensión de jubilación (folio 57, C. del tribunal) y que le trabajó hasta el 15 de septiembre de 1988, vale decir, que no le faltaba tiempo alguno para adquirir la pensión en la fecha que dejó de ser trabajador, por lo que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez no podría ser otro diferente a lo que él hubiera cotizado durante todo el tiempo, conforme lo prevé el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando dispone que para situaciones como ésta debe tomarse en cuenta lo cotizado ‘ durante todo el tiempo si éste fuere superior ’.

“Lo que sí resulta manifiestamente contrario a la leyes la solución adoptada por el tribunal, el cual al efecto razonó así: (folio 63, C. del tribunal). “La colcha de retazos que hizo el tribunal para crear una norma que no existe en la legislación obliga a considerar que la sentencia es violatoria de la ley por haber infringido directamente los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º. de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como por haber aplicado indebidamente los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969, 1o de la Ley 33 de 1985 y 11, 14,21,36 y 151 de la Ley 100 de 1993.

“La inescindibilidad de la norma que se aplica para resolver el caso -que es un principio rector de la hermenéutica jurídica expresamente acogido en la legislación colombiana tanto por el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo como por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993- halla su fundamento en el postulado según el cual el juez laboral debe aplicar de las normas en conflicto la que juzgue más favorable al trabajador (o a quien tuvo esa calidad y la perdió para convertirse en pensionado), pero sin que le esté permitido fraccionar o escindir la norma para aplicarla por partes; y menos aún está facultado para crear una norma mediante la mezcla o unión de dos diferentes preceptos, puesto que esta manera de amalgamar las disposiciones legales que utiliza en la,solución del conflicto jurídico contradice un expreso mandato de la ley y tiene como consecuencia que deje de actuar como un juez que aplica correctamente el derecho preexistente, para convertirse, sin tener atribuciones para ello, en un legislador que inventa una norma ex post facto a fin de solucionar arbitrariamente el caso.” TERCER CARGO Manifiesta que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 11, 14, 21,36 y 151 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

Luego de reproducir los apartes de la sentencia recurrida que interesan al recurso, la censura dijo: “De lo trascrito resulta indiscutible que en la sentencia de segunda instancia se determinó el monto de la condena sobre "el salario promedio mensual en el último año de servicios" y que de manera expresa el tribunal fundó esta decisión en lo dispuesto por el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

“Y como antes el tribunal reprodujo apartes de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de 25 de mayo de 2005, en el cual se invocan los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, para los efectos de la técnica del recurso extraordinario resulta forzoso entender que fueron éstas las normas que violó por haberlas aplicado indebidamente al caso.

“Mas ocurre que,.según los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, el ‘ingreso base de liquidación’ debe determinarse tomando en cuenta un lapso de diez años, espacio de tiempo que debe ser anterior al reconocimiento de la pensión, ‘o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior’, puesto que, de acuerdo con el primero de dichos preceptos legales, se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esa ley ‘el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión ( ) actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’; y de conformidad con el segundo, que regula el régimen de transición, el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del grupo de personas a que se refiere dicha norma, ‘será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello’, para aquellos a quienes les faltare menos de diez años de tiempo para adquirir el derecho, ‘o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior’, para los demás pensionados no comprendidos en la primera hipótesis.

“Quiere decir lo anterior que para poder actualizar anualmente el valor se requiere tomar el promedio de salarios o rentas durante un tiempo superior a un año. Así que si únicamente se prueba el salario promedio mensual durante el último año de servicios, no resulta procedente la actualización anual basada en la variación del índice de precios al consumidor, por ser apenas obvio que no puede ser actualizado anualmente un valor que corresponde no al promedio de los salarios por espacio de diez años ‘o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior’, sino al promedio mensual del último año. “Tan manifiesta resulta en este caso la violación de la ley que para demostrar la infracción legal no se requiere de ningún otro argumento.

“En efecto, si la ley exige que se establezca el promedio del salario durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión para que anualmente se actualice dicha remuneración de conformidad con la variación de índice de precios al consumidor, ‘o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior’, se cae de su peso que resultan mal aplicados los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 si se ordena dicha actualización habiéndose probado el promedio mensual del salario correspondiente a un solo año. “Y no se requiere de ningún otro argumento para demostrar la violación de la ley en la que incurrió la sentencia por cuanto el artículo 11 no trae ninguna regla legal relacionada con la determinación del monto de las pensiones o con la actualización de su valor; el artículo 14, si bien regula el reajuste de pensiones para que mantengan su poder adquisitivo, es claro que solamente es aplicable a los reajustes anuales de las pensiones ya reconocidas, y no al ingreso base de liquidación; el artículo 151 señala la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, pero, obviamente, no trae ninguna regla sobre actualización del valor; y el artículo 36, que sí se refiere al ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que se encuentran comprendidas entre el conjunto de los beneficiados 'por el régimen de transición, al igual que lo hace el artículo 21, se refiere a lapsos de tiempo superiores a un año, como arriba quedó explicado.

En cuanto al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 basta decir que no establece nada, absolutamente nada, respecto de la actualización de la cuantía de la pensión. “Debido a que en el proceso no se probó cuál pudo ser el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó Germán Bautista Serrano durante todo el tiempo por el cual trabajó al servicio del Banco Cafetero, se impone concluir que por no haberse comprobado este supuesto de hecho, cuya carga le incumbía como demandante, y únicamente haberse probado en el juicio el salario promedio mensual que devengó durante el último año de servicios, no es legalmente posible llevar a cabo la actualización anual prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el tribunal aplicó indebidamente la ley al haberlo hecho.

“Demostrada la ilegalidad de la sentencia, solicito a la Corte que, para reparar el agravio irrogado a quien recurre en casación, anule la decisión del Tribunal y, conforme está pedido al fijar el alcance de la impugnación, profiera un fallo ajustado a derecho.” IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por cuanto todos los cargos están dirigidos por la vía directa, acusan similar cuerpo normativo pero por conceptos distintos, contienen argumentaciones semejantes y un mismo alcance de la impugnación, la Sala los estudiará conjuntamente por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

La pretensión de este proceso es la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional y, por cuanto la vía de ataque en los tres cargos es la jurídica, se destaca que evidentemente no hubo controversia sobre los siguientes presupuestos fácticos: 1. El demandante trabajó para el Estado colombiano por más de 20 años y, para el Banco demandado desde el 22 de septiembre de 1969 hasta el 15 de septiembre de 1988. 2.

Cumplió 55 años de edad el 2 de octubre de 2001. 3. El Banco le reconoció al demandante la pensión de jubilación mediante Resolución No. 096 de 2002, en cuantía de $80.145,oo, la que por disposición legal debió reajustar al salario mínimo de la época, es decir, a $286.000,oo. 4. Entre la fecha de la desvinculación del Banco y la fecha del reconocimiento de la pensión, el actor no devengó salarios. 5.

La pensión que reconoció el Banco fue la establecida en la Ley 33 de 1985 y, 6. Que en el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $106.860,oo. Para la actualización de la primera mesada pensional, el Tribunal tomó como base el salario promedio devengado por el actor durante su último año de servicios, esto es, entre el 16 de septiembre de 1987 y el 15 de septiembre de 1988, acudiendo para dicha actualización a los parámetros establecidos por esta Sala de la Corte en la sentencia de 25 de octubre de 2004, radicación 21930, es decir, tomando el salario devengado por el actor en ese período, es decir, $106.860,oo y actualizarlo año tras año desde el retiro, que lo fue el 16 de septiembre de 1988, hasta cuando cumplió el otro requisito exigido por la ley para la pensión de jubilación, o sea, el 2 de octubre de 2001, aplicando como referente los índices de precios al consumidor en cada uno de esos años, multiplicarlo por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad.

Planteamiento que se ajusta al criterio mayoritario que predomina en esta Sala de la Corte, pues por ser el actor beneficiario del régimen de transición debe recordarse que para liquidar una pensión legal cobijada por ese régimen de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación, como se anotó en la sentencia de casación del 27 de julio de 2004 radicado 21907, en la cual se dijo en lo que es pertinente al asunto debatido: “El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.

“De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

“Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada.

“En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días” Se sigue de lo dicho que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que la censura le imputa y, en consecuencia, los cargos no prosperan.

Sin costas en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, proferida el 21 de septiembre de 2005, en el proceso ordinario laboral que promovió GERMÁN BAUTISTA SERRANO contra el BANCO CAFETERO, BANCAFÉ. Sin lugar a costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 28383 En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28383 Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza Demandado: Banco Cafetero La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, en cuanto a) La invocación de principios que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa; b) La razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales; c) El limitado alcance que se le da a las normas moduladas frente a la posición jurisprudencial en materia de indexación, y en especial en lo relativo a la formula matemática utilizada para ello y para lo cual he de señalar primero los siguientes supuestos: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional. ” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

De conformidad con la sentencia C 862 de 2006 la inexequibilidad del artículo 260 del C.S.T. debe superarse infiriendo del texto original que reza: “los salarios devengados en el último año de servicios”, que la tasa de reemplazo de la pensión debe obtenerse bajo el supuesto que “el salario para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el Dane”, 4.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. 5. El derecho constitucional del pensionado a la garantía del Estado del poder adquisitivo de su mesada pensional surgió con la constitución de 1991, y por tanto predicable de las pensiones causadas desde la promulgación de la Carta Política. 6.

El derecho constitucional del pensionado a la garantía del Estado del poder adquisitivo de su mesada pensional, que se realiza a través de la ley, es por definición respecto a las pensiones legales, dejando a salvo el poder de configuración de las partes o del empleador de las pensiones extra legales. Establecidos los siguientes supuestos, me aparto de la Sala en los aspectos que señalo a continuación: a) La invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance. El fundamento suficiente de la norma positiva que ordena la corrección monetaria del derecho pensional no deja espacio para el principio de la equidad, justamente porque se llama para suplir un vacío que ya no existe; el principio del in dubio pro operario redunda frente a una norma clara.

El principio de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, y el de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones –si es que puede ser llamado principio-, es el que debe ser moldeado por el legislador, en la norma que se echaba de menos. Por lo demás es equivocado llamar principio a la pérdida de poder adquisitivo, que no es más que una realidad que debe sanear el legislador. b) La razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales;

La Sala invoca el principio de la igualdad respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad. Si este es un fundamento válido no se entendería que se negara la indexación de las pensiones extralegales.

A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

C) El limitado alcance que se le da a las normas moduladas frente a la posición jurisprudencial en materia de indexación basada en la Ley 100 de 1993. La jurisprudencia mayoritaria de la Sala acudió a la Ley 100 de 1993 como fundamento para indexar la primera mesada, no sólo a las pensiones de esa ley, sino también a las que se causaran en su vigencia aún fueran a cargo de las empresas.

No compartí tal tesis puesto que era insuperable la incompatibilidad de declarar pensiones del Sistema de Seguridad Social las que se pagaban por fuera de él. La “ficción” de tomar como del sistema pensiones ajenas a él, se justificaba por la ausencia de disposición expresa y directa que concediera la indexación; pero desaparecida la causa, debe desaparecer el efecto; estando en presencia de una norma que supliera aquella deficiencia, se debía prescindir de aquella endeble construcción argumental; ciertamente, si el artículo 260 del C.S.T. – y por extensión otras normas que regulan derechos legales de jubilación- modulados como lo dispone la sentencia 862 de 2006 referida, otorgan la indexación, está por demás el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No halló razón a que si la norma que regula el derecho a la pensión señala que el valor de la mesada pensional es el de “los salarios devengados en el último año de servicios”,- artículo 260 del CST., o el promedio de los salarios y las primas de toda especie que este haya devengado en el último año de servicios, - artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, para las pensiones reguladas por la Ley 33 y 62 de 1985,- la sentencia de la que me aparto disponga que es por el tiempo que les hiciere falta para ello –el que transcurre entre la fecha de vigencia del Sistema de Seguridad Social y el del cumplimiento de la edad requerida para la pensión, del inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se olvida que esta era la consecuencia de la “ficción” normativa para conceder la indexación, y la cual debe desaparecer al no ser necesario a acudir a ella si la misma norma que otorga el derecho contiene la regla de la actualización de la primera mesada pensional.

Y, es que aún, en obsequio de considerar que el actor está en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se le aplica la forma de determinar el Ingreso Base de Liquidación del artículo 36 de La Ley 100 de 1993, sino como lo manda el Decreto 813 de 1994, artículo 6 que el derecho a la pensión se otorga conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, y de igual manera se ha de proceder si se encuadra la situación en el artículo 5 de la misma preceptiva; así lo ha aplicado la Sala – sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026- para quien ha cumplido 20 o más años de servicio a un empleador, particular o entidad estatal, la pensión es a cargo de la empresa bajo las mismas reglas que esta la concedía, de edad y monto, con vocación de ser subrogada total o parcialmente por la pensión de vejez.

De esta manera, para la Sala, si en situaciones como la del sub examine, se reclama sólo el derecho a la pensión este se concede de conformidad con la forma de transición del Decreto 813 de 1994, pero la reclamación de la indexación de ese mismo derecho se resuelve con el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y este tema se convierte en fuente de un obstáculo mayor; la ficción de ser una pensión del Sistema de Seguridad Social se enfrenta a la realidad de que ningún lapso del tiempo servido se hizo bajo su vigencia, lo cual se supera con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. La indexación es un fenómeno económico que si bien puede estimarse según diferentes referentes, -el IPC, el salario mínimo, una moneda extranjera- responde a una reglas universales por la cual se trasladan los valores de una fecha a otra posterior, según fórmulas matemáticas, en las que el juez no tiene el poder creativo que ejerce la Sala, para paliar la condena con una indexación mermada, según una formula que lo que mide son los intereses.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 38