28382(23-04-07) — Corte Suprema

28382(23-04-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - En tratándose del deceso del pensionado, no es exigible que al momento de causar la pensión existiera la convivencia, basta con que ésta haya iniciado antes de la entrada en vigencia del sistema Tesis: «Observa la Corte que efectivamente el ad quem incurrió en el desvió normativo que le endilga el cargo. Esto por cuanto la aplicación que hizo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al caso concreto sometido a decisión, fue equivocada. En efecto, antes de la Sentencia C-1176 de 2001 de la Corte Constitucional, esta Sala señaló que el juzgador no podía desconocer la finalidad de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social, que busca proteger a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento, motivo que imponía una aplicación sistemática del contexto jurídico, al fin social perseguido en el momento de su elaboración y a los derechos surgidos antes de su imperio. Así se precisó en la sentencia 10406 del 17 de abril de 1998, en donde esta Sala expuso: “Para absolver al Instituto demandado de la pensión de sobrevivientes impetrada por la actora consideró el tribunal que para la fecha en que se inició la vida marital entre la demandante y su compañero permanente Rafael Emilio Correa Córdoba (1984), “ya éste era pensionado”. Con base en esta aserción, aceptada por la impugnante, interpretó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que “lo determinante antes que cualquier otro tipo de exigencia, es que se acredite que la vida marital comenzó, por lo menos, desde el momento mismo en que el pensionado reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o de invalidez”. “Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, y más concretamente en el régimen de prima media con beneficio definido, son diferentes los requisitos de la pensión de sobrevivientes, según se trate de un afiliado o de un pensionado. En efecto, el “afiliado” necesita haber cotizado un mínimo de 26 semanas sufragadas ya bien al momento de la muerte (cotizante activo) o dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento (no cotizante activo); en cambio, en cuanto al “pensionado” del sistema general de pensiones, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez por riesgo común. En ambos casos son beneficiarios los miembros del grupo familiar del fallecido”. “El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y establece a continuación los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”. “Aduce la censura al efecto que el artículo 47 de la Ley 100 no puede ser interpretado, sin consideración alguna a los principios generales que inspiran la referida normatividad y a la forma en que la Constitución Nacional y la Ley reconocen el derecho a la seguridad social y protegen el núcleo familiar”. “El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente”. “Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad”. “Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos”. “Cabe recordar que con arreglo al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el decreto 758 del mismo año) existe derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común en los siguientes casos: “a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y” “b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento”. “Nótese que a diferencia de la primera hipótesis (afiliados no pensionados), en la segunda (pensionados) no militan los requisitos de número y densidad de cotizaciones, pues para acceder a la pensión referida el requisito se circunscribe a la circunstancia de que el fallecido tuviere un derecho causado a la pensión de invalidez o vejez. Y esa misma distinción aparece en el artículo 46 de la Ley 100, el cual al señalar los requisitos de la pensión de sobrevivientes prescribe que tienen derecho a ella los integrantes del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, sin adicionar otras condiciones, como sí lo hace respecto de los asegurados que fallecen sin haberse pensionado”. “Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse”. “De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo en favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución” pensional del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la Ley 100 establece que “El monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba”. “En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas. Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior”. “No puede perderse de vista que ellos mantuvieron su fidelidad al ordenamiento de seguridad social imperante durante toda su relación laboral, hasta cuando dejaron de ostentar la condición de cotizante por haber logrado la finalidad suprema de todo afiliado al sistema cual es la de adquirir el derecho a una pensión por vejez, que acorde con las normas vigentes en ese momento, después de una prolongada y real convivencia responsable, le conferían a su vez el derecho a que los integrantes de su grupo familiar pudieran gozar de la respectiva pensión, una vez ocurriera el fallecimiento”. “Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V.M. era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente”. “Es que la relación jurídica que en materia de seguridad social, - para los efectos del seguro de invalidez, vejez y sobrevivientes -surge entre un afiliado y un ente de seguridad social, tiene como cometido esencial el que se obtenga el reconocimiento de la prestación respectiva una vez reunidos los requisitos exigidos por las disposiciones aplicables a estas contingencias, después de lo cual cesan las obligaciones de cotización para estos riesgos, y de ahí en adelante no puede despojarse al pensionado que cumplió con las reglas legales, del derecho a que sus beneficiarios perciban las prestaciones estatuidas en la normatividad entonces aplicable, porque precisamente satisfizo las condiciones que el propio régimen instituyó como indispensables para el efecto”. “Es menester insistir en que en casos como el presente, a diferencia de cuando se trata de un simple afiliado, el monto de la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañero permanente equivale a un porcentaje en relación con la que devengaba el pensionado al momento de su deceso. Por ello en cuanto a los pensionados concierne, se trasmite el mismo derecho. De suerte que si alcanzados los presupuestos de pensión y convivencia permanente la nueva normación hace más gravosa las condiciones de sus causahabientes está desconociendo su derecho a continuar regidos por la normatividad existente en ese momento”. “Por todo lo dicho, ese derecho no puede restringirse al 65% del ingreso base de liquidación, como podría aparentemente entenderse del inciso final del artículo 48 de la Ley 100, que garantiza ese porcentaje cimentado en el derecho de los afiliados de “optar por una pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley . . . siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”. Como se ve claramente la propia Ley nueva prevé, aún en este caso, la aplicación de las condiciones establecidas en las disposiciones anteriores, sólo que para los pensionados, se reitera, no puede limitarse ese derecho al porcentaje indicado por este precepto, sino al 100% por tratarse de una sustitución pensional del mismo derecho”. “Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos. Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión, pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica - para el caso concreto el status de pensionado - deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además, así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia Ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a “quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes . . . del Instituto de Seguros Sociales…” “Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual “El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores”. “De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista. Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social. A diferencia de lo anterior, no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables, acreditadas judicialmente de manera fehaciente, que aun cuando iniciadas después de la adquisición del status de pensionado, estaban protegidas por el ordenamiento jurídico entonces en vigor y tuvieron larga duración, como la del caso que ocupa la atención de la Sala de más de 11 años de vida marital, respecto de las cuales sería, además, manifiestamente inequitativo y apartado de los postulados que informan la Carta Política, la justicia, la seguridad social y el respeto de los derechos sociales consolidados antes de la vigencia de la Ley 100, desconocer la plena eficacia de los derechos de los causahabientes viudos o huérfanos desamparados por el deceso de quien era el soporte económico del núcleo familiar”. “Adicionalmente, no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición”. “Debe tenerse en cuenta que el vacío de la Ley respecto de un régimen expreso de transición de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, no sirve de pretexto para concluir que la determinación del alcance de una disposición se apoye únicamente en la fórmula literal de un texto ambiguo, sino que debe necesariamente atender a una hermenéutica sistemática del contexto jurídico, al fin social perseguido en el momento de su elaboración y a los derechos surgidos antes de su imperio, por lo que no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de la Seguridad Social, en cuanto busca proteger a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento”. “Finalmente, no le falta razón al magistrado del tribunal que salvó el voto de la sentencia recurrida, cuando estimó que sería absurdo que resultara más protegida legalmente la compañera permanente de un afiliado que con sólo dos años de vida marital y - agrega la Corte -, únicamente veintiséis semanas de cotización en el año anterior al deceso, que la cónyuge supérstite o la compañera permanente que antes de empezar a regir la Ley 100 hizo vida marital con el pensionado durante más de 11 años, “habiéndolo recibido inválido y dedicándole los cuidados que necesitaba”. “Síguese de lo dicho que interpretó erróneamente el tribunal las normas sobre Seguridad Social denunciadas por la censura. En consecuencia se casará el fallo conforme lo solicita el recurrente al fijar el alcance de la impugnación extraordinaria”. Pues bien, en el sub examine, quedó acreditado que el señor Elías Paque falleció el 25 de mayo de 1999, momento en el que disfrutaba de la pensión de vejez reconocida por el ISS mediante Resolución 001240 del 4 de mayo de 1986, y que procreó con la actora dos hijos, Magnolia y Juan Carlos, nacidos el 4 de marzo de 1971 y el 10 de diciembre de 1972, mayores de edad; con ella vivió en unión libre y marital bajo el mismo techo, en forma permanente desde el año de 1987, por espacio de 12 años; razones que imponen el reconocimiento a la demandante de la pensión de sobrevivientes solicitada. Por lo expuesto el cargo resulta fundado. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, para confirmar la sentencia de primer grado. Costas en las instancias a cargo del instituto demandado. Como el segundo ataque persigue la misma finalidad, la Sala queda relevada de su estudio. Sin costas en el recurso extraordinario».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 28382 Aura Luz Ramírez Cerquera vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 28382 Acta No. 15 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AURA LUZ RAMÍREZ CERQUERA contra la sentencia de fecha 19 de agosto de 2005, proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES AURA LUZ RAMÍREZ CERQUERA demandó al ISS con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 25 de mayo de 1999, como consecuencia del fallecimiento de su compañero Elías Paque; los reajustes anuales, la indexación, los intereses moratorios y las costas. Fundamentó sus pretensiones en que convivió con el señor Elías Paque, como compañera permanente, por más de 29 años hasta su fallecimiento el 25 de mayo de 1999, con quien procreó dos hijos, mayores de edad para el momento de la muerte de aquél; que, desde mayo de 1986, el ISS le reconoció y pagó a su compañero la pensión de vejez, por lo que al presentarse su deceso, solicitó al instituto accionado la pensión de sobrevivientes, prestación que le fue negada, pese a aparecer como su beneficiaria en salud (folios 20 a 24 del primer cuaderno).

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Elías Paque, mediante Resolución 01240 del 4 de marzo de 1996, a partir de mayo de 1985; la muerte del pensionado; la petición de la actora del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y su respuesta negativa, con la aclaración que lo fue en razón a que la demandante no hacía vida marital con el causante desde cuando éste adquirió el derecho a la pensión recibida, pues, según declaración juramentada suscrita el 15 de julio de 1999, la actora manifestó que convivió bajo el mismo techo por espacio de 12 años con el causante.

Además señaló que, cuando se le reconoció la pensión al señor Paque, quien aparecía como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes era su cónyuge Paula Gómez de Paque, hasta el 23 de agosto de 1986, fecha en que se produjo el fallecimiento de ésta; que el pensionado reportó, solo a partir del 9 de mayo de 1989, el ingreso de su nueva compañera, la demandante.

En su defensa propuso las excepciones de falta de causa real y jurídica para demandar, prescripción y caducidad (folios 42 a 47 del primer cuaderno). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de septiembre de 2004, declaró que la demandante en su condición de compañera permanente del señor Elías Paque tiene derecho a la pensión de sobrevivientes a partir del día 25 de mayo de 1999.

En consecuencia, condenó al ISS a pagar la pensión vitalicia de sobrevivientes a partir de la fecha mencionada, en cuantía de $241.439.00; las mesadas dejadas de percibir desde el 27 de octubre de 2000, reajustadas anualmente conforme al índice de precios al consumidor; los intereses moratorios con la tasa bancaria más alta a la fecha de pago.

Declaró no probada la excepción de falta de causa real y jurídica para demandar y probada la de prescripción de las mesadas anteriores al 26 de octubre de 2000. Impuso las costas al accionado (folios 82 a 93 del primer cuaderno). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 19 de agosto de 2005, revocó en todas sus partes la sentencia impugnada.

El juzgador de alzada encontró acreditado que el señor Elías Paque falleció el 25 de mayo de 1999, momento en el que disfrutaba de la pensión de vejez reconocida por el ISS mediante Resolución 001240 del 4 de mayo de 1986, y que procreó con la actora dos hijos, Magnolia y Juan Carlos, nacidos el 4 de marzo de 1971 y el 10 de diciembre de 1972, hoy mayores de edad.

Anotó que, como el causante falleció el 25 de mayo de 1999, antes de la sentencia C-1176 del 8 de noviembre de 2001 de la Corte Constitucional que declaró inexequible la expresión ¨ por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez ¨, pronunciamiento que solo tiene efectos hacia futuro, son aplicables al sub judice los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, vigentes en ese momento.

Igualmente, encontró demostrado que Paula Gómez de Paque, cónyuge del causante, falleció en 1986 y que, pese a los testimonios de Fabiola Mosquera de Gutiérrez y Luis Carlos Puentes Ramírez, que afirman que la demandante y el señor Paque convivieron por espacio de 30 años, no se podían pasar por alto las declaraciones extra proceso rendidas por el causante y la actora, quienes el 1º de marzo de 1995 manifestaron bajo la gravedad de juramento, ante la Notaría Tercera del Círculo de Neiva, que era un hecho cierto que realizaban vida en unión libre y marital bajo el mismo techo en forma permanente desde hacía ocho (8) años, declaración que consideró, en relación con la demandante, prueba de confesión, restándole fuerza probatoria a los testimonios de terceros que no dieron fecha exacta de la convivencia. Dedujo el ad quem, en consecuencia, que tal convivencia se inició en el año de 1987, después del reconocimiento de la pensión de vejez al señor Paque, el 4 de mayo de 1986, por lo que la demandante no cumplió la exigencia prevista en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, de convivir con el pensionado desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para acceder a la referida prestación (folios 20 a 31 del cuaderno del Tribunal).

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo y disponga en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; por infracción directa los artículos 25, 26, 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990; 11 y 272 la Ley 100 de 1993, vinculados con los artículos 4, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 16 y 21 del C. S. T.; 52 de la Ley 4 de 1913; y 6 de la Ley 153 de 1887.

Acepta el recurrente que la demandante convivió como compañera permanente del pensionado Elías Paque, desde el año de 1987 hasta su fallecimiento el 25 de mayo de 1999 y que procrearon dos hijos. Dice que disiente del fallo recurrido, en cuanto aplicó el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, cuando la situación jurídica del caso ya se había consolidado con el régimen anterior, por efecto de la aplicación de los derechos adquiridos.

Sostiene el censor que el ad quem tuvo por dado que era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la norma que regulaba el caso, por ser la vigente al momento del fallecimiento del pensionado, y que exige la convivencia al tiempo del cumplimiento de los requisitos pensionales de vejez; que cuando entró en vigencia dicho artículo, ya la actora y el pensionado tenían conformada una familia, por lo que, arguye, los derechos constituidos al amparo de esa relación marital se hallaban protegidos constitucionalmente a título de derechos adquiridos, tal como lo es el derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de fallecer el pensionado, como lo estipulan los artículos 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS; que bajo la garantía constitucional de la familia, el derecho adquirido y la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 no podía modificar las condiciones del escenario existente sin violarlo y sin desconocer el artículo 11 ibídem, que garantiza justamente los derechos, prerrogativas y beneficios adquiridos.

Que bajo este panorama, arguye la censura, al entrar en vigencia el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, a la actora no se le podían alterar los requisitos de su pensión establecidos en el régimen anterior, por cuanto, al tenor de lo consagrado en los artículos 16 del C. S. T. y 52 de la Ley 4 de 1913, las leyes carecen de vocación retroactiva, pues ya ésta había consolidado su derecho a la pensión de sobrevivientes, el cual, dice, se reconocería y se haría exigible al verificarse la condición de la muerte del pensionado; que, por eso, el artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990 señala la fecha de fallecimiento como condición, no de causación, sino de reconocimiento de la pensión, al establecer: “Artículo 26.

CAUSACIÓN Y PERCEPCIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el presente reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o pensionado.”. Al respecto cita y transcribe jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia del 17 de abril de 1998 (Rad. 10406).

Dice que, además, el Tribunal inobservó los principios mínimos fundamentales aplicables al caso, como el de la favorabilidad y el de la garantía a la seguridad social; que de haber reflexionado sobre el tránsito legislativo, relacionado con los derechos adquiridos, la protección de la familia y la favorabilidad, hubiera encontrado el ad quem que el régimen aplicable era el anterior (Acuerdo 049 de 1990), es decir, que, aunque el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 era la norma vigente al fallecimiento del pensionado, no era la reguladora del caso, por lo que no tenía que atender el requisito de la convivencia al tiempo del cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez.

Termina trascribiendo apartes de los fallos de esta Corporación del 14 de febrero de 2005 (Rad. 22699) y del 8 de abril de 2005 (Rad. 23151). LA RÉPLICA Señala que tanto en la selección de la norma como en su interpretación, el Tribunal acertó, pues al momento en que el señor Elías Paque adquirió su derecho a pensionarse por vejez, no hacía vida marital con la demandante (folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte) CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura reprocha al Tribunal la aplicación que hizo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en cuanto desconoció el derecho a la sustitución pensional de su compañero permanente, adquirido por la demandante bajo el imperio de la legislación anterior (Acuerdo 049 de 1990 del ISS), lo que implicó que concluyera, erradamente, que la demandante no reunía la exigencia de convivir con el pensionado desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para acceder a la referida prestación, conforme lo exigía la nueva disposición, antes de ser declarada parcialmente inexequible por la Corte Constitucional.

Aplicación normativa que el impugnante considera desacertada, pues, dice, el juzgador no podía desconocer el derecho adquirido de la demandante a suceder en su pensión a su compañero permanente, toda vez que, agrega, el requisito de la convivencia con el pensionado no lo exigía el régimen de seguridad social contenido en el Acuerdo 049 de 1990 y que la Constitución de 1991 introdujo un nuevo concepto de la familia.

Observa la Corte que efectivamente el ad quem incurrió en el desvió normativo que le endilga el cargo. Esto por cuanto la aplicación que hizo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al caso concreto sometido a decisión, fue equivocada. En efecto, antes de la Sentencia C-1176 de 2001 de la Corte Constitucional, esta Sala señaló que el juzgador no podía desconocer la finalidad de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social, que busca proteger a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento, motivo que imponía una aplicación sistemática del contexto jurídico, al fin social perseguido en el momento de su elaboración y a los derechos surgidos antes de su imperio.

Así se precisó en la sentencia 10406 del 17 de abril de 1998, en donde esta Sala expuso: “Para absolver al Instituto demandado de la pensión de sobrevivientes impetrada por la actora consideró el tribunal que para la fecha en que se inició la vida marital entre la demandante y su compañero permanente Rafael Emilio Correa Córdoba (1984), “ya éste era pensionado”.

Con base en esta aserción, aceptada por la impugnante, interpretó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que “lo determinante antes que cualquier otro tipo de exigencia, es que se acredite que la vida marital comenzó, por lo menos, desde el momento mismo en que el pensionado reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o de invalidez”.

“Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, y más concretamente en el régimen de prima media con beneficio definido, son diferentes los requisitos de la pensión de sobrevivientes, según se trate de un afiliado o de un pensionado. En efecto, el “afiliado” necesita haber cotizado un mínimo de 26 semanas sufragadas ya bien al momento de la muerte (cotizante activo) o dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento (no cotizante activo); en cambio, en cuanto al “pensionado” del sistema general de pensiones, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez por riesgo común. En ambos casos son beneficiarios los miembros del grupo familiar del fallecido”.

“El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y establece a continuación los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

“Aduce la censura al efecto que el artículo 47 de la Ley 100 no puede ser interpretado, sin consideración alguna a los principios generales que inspiran la referida normatividad y a la forma en que la Constitución Nacional y la Ley reconocen el derecho a la seguridad social y protegen el núcleo familiar”. “El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente”.

“Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad”.

“Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos”.

“Cabe recordar que con arreglo al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el decreto 758 del mismo año) existe derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común en los siguientes casos: “a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y” “b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento”.

“Nótese que a diferencia de la primera hipótesis (afiliados no pensionados), en la segunda (pensionados) no militan los requisitos de número y densidad de cotizaciones, pues para acceder a la pensión referida el requisito se circunscribe a la circunstancia de que el fallecido tuviere un derecho causado a la pensión de invalidez o vejez. Y esa misma distinción aparece en el artículo 46 de la Ley 100, el cual al señalar los requisitos de la pensión de sobrevivientes prescribe que tienen derecho a ella los integrantes del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, sin adicionar otras condiciones, como sí lo hace respecto de los asegurados que fallecen sin haberse pensionado”.

“Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse”.

“De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo en favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución” pensional del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la Ley 100 establece que “El monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba”.

“En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior”. “No puede perderse de vista que ellos mantuvieron su fidelidad al ordenamiento de seguridad social imperante durante toda su relación laboral, hasta cuando dejaron de ostentar la condición de cotizante por haber logrado la finalidad suprema de todo afiliado al sistema cual es la de adquirir el derecho a una pensión por vejez, que acorde con las normas vigentes en ese momento, después de una prolongada y real convivencia responsable, le conferían a su vez el derecho a que los integrantes de su grupo familiar pudieran gozar de la respectiva pensión, una vez ocurriera el fallecimiento”.

“Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V.M. era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente”.

“Es que la relación jurídica que en materia de seguridad social, - para los efectos del seguro de invalidez, vejez y sobrevivientes -surge entre un afiliado y un ente de seguridad social, tiene como cometido esencial el que se obtenga el reconocimiento de la prestación respectiva una vez reunidos los requisitos exigidos por las disposiciones aplicables a estas contingencias, después de lo cual cesan las obligaciones de cotización para estos riesgos, y de ahí en adelante no puede despojarse al pensionado que cumplió con las reglas legales, del derecho a que sus beneficiarios perciban las prestaciones estatuidas en la normatividad entonces aplicable, porque precisamente satisfizo las condiciones que el propio régimen instituyó como indispensables para el efecto”.

“Es menester insistir en que en casos como el presente, a diferencia de cuando se trata de un simple afiliado, el monto de la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañero permanente equivale a un porcentaje en relación con la que devengaba el pensionado al momento de su deceso. Por ello en cuanto a los pensionados concierne, se trasmite el mismo derecho.

De suerte que si alcanzados los presupuestos de pensión y convivencia permanente la nueva normación hace más gravosa las condiciones de sus causahabientes está desconociendo su derecho a continuar regidos por la normatividad existente en ese momento”. “Por todo lo dicho, ese derecho no puede restringirse al 65% del ingreso base de liquidación, como podría aparentemente entenderse del inciso final del artículo 48 de la Ley 100, que garantiza ese porcentaje cimentado en el derecho de los afiliados de “optar por una pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley... siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.

Como se ve claramente la propia Ley nueva prevé, aún en este caso, la aplicación de las condiciones establecidas en las disposiciones anteriores, sólo que para los pensionados, se reitera, no puede limitarse ese derecho al porcentaje indicado por este precepto, sino al 100% por tratarse de una sustitución pensional del mismo derecho”. “Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos.

Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión, pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica - para el caso concreto el status de pensionado - deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además, así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia Ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a “quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes... del Instituto de Seguros Sociales…” “Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual “El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores”.

“De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista.

Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social. A diferencia de lo anterior, no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables, acreditadas judicialmente de manera fehaciente, que aun cuando iniciadas después de la adquisición del status de pensionado, estaban protegidas por el ordenamiento jurídico entonces en vigor y tuvieron larga duración, como la del caso que ocupa la atención de la Sala de más de 11 años de vida marital, respecto de las cuales sería, además, manifiestamente inequitativo y apartado de los postulados que informan la Carta Política, la justicia, la seguridad social y el respeto de los derechos sociales consolidados antes de la vigencia de la Ley 100, desconocer la plena eficacia de los derechos de los causahabientes viudos o huérfanos desamparados por el deceso de quien era el soporte económico del núcleo familiar”.

“Adicionalmente, no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición”.

“Debe tenerse en cuenta que el vacío de la Ley respecto de un régimen expreso de transición de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, no sirve de pretexto para concluir que la determinación del alcance de una disposición se apoye únicamente en la fórmula literal de un texto ambiguo, sino que debe necesariamente atender a una hermenéutica sistemática del contexto jurídico, al fin social perseguido en el momento de su elaboración y a los derechos surgidos antes de su imperio, por lo que no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de la Seguridad Social, en cuanto busca proteger a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento”.

“Finalmente, no le falta razón al magistrado del tribunal que salvó el voto de la sentencia recurrida, cuando estimó que sería absurdo que resultara más protegida legalmente la compañera permanente de un afiliado que con sólo dos años de vida marital y - agrega la Corte -, únicamente veintiséis semanas de cotización en el año anterior al deceso, que la cónyuge supérstite o la compañera permanente que antes de empezar a regir la Ley 100 hizo vida marital con el pensionado durante más de 11 años, “habiéndolo recibido inválido y dedicándole los cuidados que necesitaba”.

“Síguese de lo dicho que interpretó erróneamente el tribunal las normas sobre Seguridad Social denunciadas por la censura. En consecuencia se casará el fallo conforme lo solicita el recurrente al fijar el alcance de la impugnación extraordinaria”. Pues bien, en el sub examine, quedó acreditado que el señor Elías Paque falleció el 25 de mayo de 1999, momento en el que disfrutaba de la pensión de vejez reconocida por el ISS mediante Resolución 001240 del 4 de mayo de 1986, y que procreó con la actora dos hijos, Magnolia y Juan Carlos, nacidos el 4 de marzo de 1971 y el 10 de diciembre de 1972, mayores de edad; con ella vivió en unión libre y marital bajo el mismo techo, en forma permanente desde el año de 1987, por espacio de 12 años; razones que imponen el reconocimiento a la demandante de la pensión de sobrevivientes solicitada.

Por lo expuesto el cargo resulta fundado. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, para confirmar la sentencia de primer grado. Costas en las instancias a cargo del instituto demandado. Como el segundo ataque persigue la misma finalidad, la Sala queda relevada de su estudio. Sin costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 19 de agosto de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por AURA LUZ RAMÍREZ CERQUERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, confirma la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva. Costas en las instancias a cargo del instituto demandado. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.28382 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Ref: AURA LUZ RAMIREZ CERQUERA VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Con todo respeto me permito expresar que comparto de fondo la decisión final, al haber concluido que el Tribunal concurrió en la equivocación que denuncia la censura, respecto a la aplicación del artículo 47 de la ley 100 de 1993. Sin embargo, considero que no debió argumentarse que otro de los supuestos para concluir que la demandante tiene derecho a la pensión, lo constituye el hecho de haber procreado con el causante dos hijos, nacidos el 4 de marzo de 1971 y el 10 de diciembre de 1972, toda vez que la jurisprudencia ha sostenido que tal aspecto, consagrado para el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debe extenderse a los hijos habidos dentro de los dos años anteriores al fallecimiento del causante, aspecto que no pude manifestar cuando se discutió el proyecto, por estar en comisión de servicios en santa Cruz de la Sierra (Bolivia).

Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ 27 26