28377(25-06-07) — Corte Suprema

28377(25-06-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea Tesis: «[...] el juzgador ad quem no aplica la Ley 100 de 1993 para decidir el derecho a la pensión pretendida por el actor, porque acude con dicho objeto a un criterio jurisprudencial de esta Sala; y es por ello pertinente reiterar lo que en distintos fallos ha expresado la Corte, como en el del 7 de junio de 2006, radicación 26424, cuando así procede el Tribunal, a saber: “(…) cabe recordar que cuando el fundamento del fallo lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, el concepto de vulneración no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole hermenéutico entre el Tribunal y el impugnante, propias de la interpretación errónea”. En consecuencia, como en la acusación que se estudia, el concepto de infracción que se denuncia es el de “infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos (…), por la misma razón que esgrime la Corporación en el fallo antes mencionado, el Tribunal no incurrió en violación de la ley alegada, pues si bien no aplicó las normas legales antes relacionadas, no lo hace porque las desconozca o se rebele contra ellas, sino amparado en un alcance jurisprudencial que la Corte le ha fijado a las disposiciones que regulaban y regulan la pensión de invalidez antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de infracción directa si el ad quem no hace pronunciamiento alguno sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «[...] al estudiar el cargo segundo, claramente se infiere que la presente acusación no está llamada a prosperar, porque, para su decisión, el análisis del Tribunal parte de un presupuesto jurídico que, por lo ya dicho, no fue desquiciado, como es que el derecho de la afiliada fallecida a la pensión de invalidez, del cual surge el derecho de la pensión de sobrevivientes para el cónyuge supérstite y demandante, se estructuraba con tener cotizadas, al menos, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, 300 semanas, las que encontró demostradas. Con este planteamiento, tácitamente, admitía que aquélla, en el año anterior a la estructuración de invalidez, no tenía cotizadas las 26 semanas que para el efecto exigía el artículo 39 de la ley de seguridad social integral. En consecuencia, por la senda indirecta, sin desquiciarse el aludido soporte jurídico del fallo gravado, lo que tenía que esgrimirse y demostrarse era que la afiliada no había cotizado esas 300 semanas y que, ese yerro, era consecuencia de la falta de apreciación o errónea valoración de prueba calificada en casación laboral. Como lo anterior no es lo que se expone en el cargo, este no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - Clases de modalidades de violación de la ley RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «En esta acusación, dirigida por la vía directa, se le imputa al Tribunal la violación de normas procesales, lo que es aceptado por la jurisprudencia, ya que ello puede ser el medio que conduce a la infracción de una norma sustancial de alcance nacional, que es la que se exige deben indicarse en la proposición jurídica del cargo, obviamente con la atenuación que a ese requisito de la demanda de casación le introdujo el artículo 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se denuncia la violación de medio de normas procesales, es necesario citar al menos una norma de derecho sustancial que contenga el derecho pretendido o que haya sido base del derecho reclamado Tesis: «Se anota esto último, porque ello es el fundamento legal para que la Sala haya advertido que cuando se denuncia la violación medio, no solo debe señalarse el o los preceptos adjetivos que se estimen vulnerados, sino también el sustancial, base esencial del fallo, que igualmente resulte infringido. Y en este cargo, a pesar de la gran cantidad de normas legales que se relacionan como violadas, brilla por su ausencia la sustancial que consagra el derecho reconocido al demandante: la pensión de sobrevivientes, omisión que, de por sí, impone su desestimación». CONSIDERACIONES I: Al estar esta acusación orientada por la vía directa, por razones de método, se estudiará en primer lugar. El Tribunal, para confirmar la decisión de primera instancia, en la que se concedió al demandante la pensión de sobrevivientes, por muerte de su cónyuge ocurrida el 5 de septiembre de 1996, parte de la base que ésta tenía derecho a la pensión de invalidez que la demandada no le había reconocido en vida y, con tal fin, argumentó: “De la pensión de invalidez la Jurisprudencia especializada ya ha manifestado (sentencia del 6 de marzo y 28 de mayo de 2002), el derecho que se tiene a gozar de ellas, si con anterioridad a la Ley 100 de 1,993,(sic) por medio de la cual se modificaron los requisitos de esta pensión, se tenían cumplidas las exigencias que la tipificaban conforma a la normatividad anterior, lo que a cabalidad se cumple, pues para la data referida se contaba con no menos de trescientas semanas cotizadas (f. 99), de ahí que no se (sic) de recibo el argumento del I.S.S. de no tener cotizados en el último año el número de semanas exigidas por la ley (…)”. (fl. 9 y 10 cuad. Trib.) De lo antes transcrito fácilmente se deduce que el juzgador ad quem no aplica la Ley 100 de 1993 para decidir el derecho a la pensión pretendida por el actor, porque acude con dicho objeto a un criterio jurisprudencial de esta Sala; y es por ello pertinente reiterar lo que en distintos fallos ha expresado la Corte, como en el del 7 de junio de 2006, radicación 26424, cuando así procede el Tribunal, a saber: “(…) cabe recordar que cuando el fundamento del fallo lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, el concepto de vulneración no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole hermenéutico entre el Tribunal y el impugnante, propias de la interpretación errónea”. En consecuencia, como en la acusación que se estudia, el concepto de infracción que se denuncia es el de “infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos (…), por la misma razón que esgrime la Corporación en el fallo antes mencionado, el Tribunal no incurrió en violación de la ley alegada, pues si bien no aplicó las normas legales antes relacionadas, no lo hace porque las desconozca o se rebele contra ellas, sino amparado en un alcance jurisprudencial que la Corte le ha fijado a las disposiciones que regulaban y regulan la pensión de invalidez antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En este ataque, orientado por la vía indirecta, el error de hecho que básicamente se denuncia es: “No dar por demostrado, estándolo, que la citada afiliada no sufragó, al menos, 26 semanas de cotización para amparar el riesgo correspondiente durante el año anterior a la fecha en la cual se habría estructurado su estado de invalidez, por lo que entonces su cónyuge carece del derecho para reclamar la pensión de sobrevivencia”. De lo expresado, al estudiar el cargo segundo, claramente se infiere que la presente acusación no está llamada a prosperar, porque, para su decisión, el análisis del Tribunal parte de un presupuesto jurídico que, por lo ya dicho, no fue desquiciado, como es que el derecho de la afiliada fallecida a la pensión de invalidez, del cual surge el derecho de la pensión de sobrevivientes para el cónyuge supérstite y demandante, se estructuraba con tener cotizadas, al menos, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, 300 semanas, las que encontró demostradas. Con este planteamiento, tácitamente, admitía que aquélla, en el año anterior a la estructuración de invalidez, no tenía cotizadas las 26 semanas que para el efecto exigía el artículo 39 de la ley de seguridad social integral. En consecuencia, por la senda indirecta, sin desquiciarse el aludido soporte jurídico del fallo gravado, lo que tenía que esgrimirse y demostrarse era que la afiliada no había cotizado esas 300 semanas y que, ese yerro, era consecuencia de la falta de apreciación o errónea valoración de prueba calificada en casación laboral. Como lo anterior no es lo que se expone en el cargo, este no prospera. CONSIDERACIONES III: En esta acusación, dirigida por la vía directa, se le imputa al Tribunal la violación de normas procesales, lo que es aceptado por la jurisprudencia, ya que ello puede ser el medio que conduce a la infracción de una norma sustancial de alcance nacional, que es la que se exige deben indicarse en la proposición jurídica del cargo, obviamente con la atenuación que a ese requisito de la demanda de casación le introdujo el artículo 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998. Se anota esto último, porque ello es el fundamento legal para que la Sala haya advertido que cuando se denuncia la violación medio, no solo debe señalarse el o los preceptos adjetivos que se estimen vulnerados, sino también el sustancial, base esencial del fallo, que igualmente resulte infringido. Y en este cargo, a pesar de la gran cantidad de normas legales que se relacionan como violadas, brilla por su ausencia la sustancial que consagra el derecho reconocido al demandante: la pensión de sobrevivientes, omisión que, de por sí, impone su desestimación. Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 28377 Instituto de Seguros Sociales vs Jaime Alberto Silva Rodríguez y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 28377 Acta No. 48 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 29 de agosto de 2005, en el proceso ordinario laboral que le adelanta en su contra JAIME ALBERTO SILVA RODRÍGUEZ y en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y del HOGAR INFANTIL MIS AMIGUITOS.

ANTECEDENTES JAIME ALBERTO SILVA RODRÍGUEZ, en su calidad de esposo legítimo de la señora NILMA VALENCIA UPEGUI, fallecida el 5 de septiembre de 1996, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y al HOGAR INFANTIL MIS AMIGUITOS, para que mediante juicio ordinario laboral, se les condenara en acciones solidarias y mancomunadas al pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho, desde la fecha del fallecimiento de su cónyuge, en cuantía de un salario mínimo legal vigente o el que se demuestre de las mesadas adicionales de junio y diciembre, de los reajustes de ley que le correspondan, la sanción moratoria contemplada en la Ley 100 de 1993 y las costas y agencias en derecho causadas.

Como sustento de sus peticiones, sostuvo que su esposa Nimia Valencia Upegui laboró al servicio del Hogar Infantil Mis Amiguitos de Puerto Tejada, Cauca, desde el 2 de febrero de 1982 hasta el 5 de septiembre de 1996, fecha en la cual falleció; que contrajo matrimonio con la causante el 1° de febrero de 1975; que antes de su muerte, esto es, el 30 de julio de 1996, su cónyuge había presentado solicitud de pensión de invalidez al ISS, la que fue contestada después de su deceso, con Resolución No. 03592 del 21 de julio de 1998, en la que se negó dicha prestación económica, bajo el argumento de que, a pesar de haber cotizado la asegurada 792 semanas al 5 de septiembre de 1996, tan solo 12 fueron cotizadas durante el año anterior a su muerte, concediéndole una indemnización sustitutiva; que, igualmente se le negó la pensión de sobrevivientes que había solicitado en su calidad de cónyuge sobreviviente y a su hija Samira Silva Valencia; que interpuestos los recursos de reposición y apelación contra la citada resolución, éstos fueron confirmados mediante las Resoluciones Nos. 05510 de 11 de noviembre de 1999 y 00431 del 3 de febrero de 2000; que, ante la negativa del ISS de conceder la pensión reclamada, solicitó al Hogar Infantil Mis Amiguitos el pago de la misma y su representante legal manifestó que, al momento del fallecimiento de su extrabajadora, se encontraba a paz y salvo por todo concepto con el ISS; que elevó petición al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por pertenecer el último empleador de la causante a dicha entidad, para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y se adujo que el citado Hogar Infantil no pertenecía al ICBF, por cuanto era un contratista de derecho privado, y que acreditó la convivencia con su cónyuge mediante declaraciones extraproceso.

Al dar contestación a la demanda, el Hogar Infantil Mis Amiguitos se opuso a todas y cada una de las pretensiones y respecto de los hechos aceptó como ciertos la mayoría, negando solamente que estuviera sometido al régimen jurídico del ICBF. En su defensa adujo que el ISS estaba en la obligación de reconocer la pensión de invalidez a la causante, ya que se reunieron todos los requisitos legales y si falleció, debía reconocer la sustitución pensional al demandante.

No propuso excepciones. Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al dar respuesta a la demanda, manifestó respecto de la mayoría de los hechos que no le constaban. Negó la afirmación que hizo el actor en lo relativo a que el Hogar Infantil Mis Amiguitos es de dicho Instituto, ya que éste es de carácter privado y la relación existente entre tales entes se caracteriza por la celebración de contratos estatales.

Propuso la excepción de ilegitimidad del ICBF. Y el Instituto de Seguros Sociales manifestó, dentro del término de traslado de la demanda, que se oponía a sus pretensiones. Y de los hechos expresó que no le constaban y que debían probarse. Aceptó que, mediante las resoluciones, antes relacionadas, se le negó el derecho a la pensión de sobrevivientes al actor y que tal decisión fue confirmada.

En su defensa argumentó que actúo conforme a derecho teniendo en cuenta para ello los hechos aducidos los cuales ajustados a las normas aplicables al caso concreto impedían el reconocimiento y pago de la prestación económica reclamada. Propuso las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y prescripción. Desató la litis el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, el que mediante fallo del 9 de julio de 2004, resolvió CONDENAR al ISS a reconocer y pagar a favor del señor JAIME ALBERTO SILVA RODRÍGUEZ la sustitución de la pensión de invalidez a que tendría derecho su esposa, la señora MARÍA NILMA VALENCIA UPEGUI, a partir del día en que se estructuró dicho estado de invalidez, las sumas que resulten a deber en razón al reconocimiento pensional efectuado, junto con todos los incrementos ordenados por la ley, las mesadas adicionales, descontando lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva y los intereses moratorios sobre las mesadas y reajustes legales correspondientes, causadas y no canceladas en oportunidad, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

ABSOLVIÓ al HOGAR INFANTIL MIS AMIGUITOS de PUERTO TEJADA, CAUCA de todas las pretensiones formuladas en la demanda ordinaria laboral y DECLARÓ probada la excepción de AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PASIVA, formulada a nombre del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF. Condenó al ISS a cancelar las costas generadas en el presente proceso.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Inconforme con la decisión del A-quo, la parte demandada ISS interpuso el recurso de apelación; medio de impugnación que fue decidido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante providencia del 29 de agosto de 2005, en la cual decidió MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida por el a-quo y, en su lugar, dispuso CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor del señor JAIME ALBERTO SILVA la sustitución de la pensión de invalidez a que tendría derecho su esposa, la señora MARÍA NILMA VALENCIA UPEGUI, a partir del 5 de septiembre de 1996, fecha de fallecimiento de la afiliada.

CONFIRMÓ en todo lo demás la providencia recurrida e IMPUSO costas de la instancia a la parte vencida. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expresó que la inconformidad del recurso de la alzada se centraba en el hecho de no ajustarse a la ley el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes hecho por la primera instancia, cuando está acreditado el pago patronal de las cotizaciones con valores inferiores al salario mínimo legal; que por su parte, el actor señaló en su demanda el deseo de obtener la sustitución pensional por el fallecimiento de su esposa y que el fallo concedió tal prestación económica, por reunir la causante los requisitos para la de invalidez, aspecto sobre el cual dirigió su análisis.

Aseveró que, de la pensión de invalidez, la jurisprudencia de la Sala ya ha manifestado (sentencia del 6 de marzo y 28 de mayo de 2002), el derecho que se tiene a gozar de ellas, si con anterioridad a la Ley 100 de 1993, (que modificó los requisitos de esta pensión), se tenían cumplidas las exigencias que la tipificaban conforme a la normatividad anterior, lo que en este asunto se cumple, pues para la data referida se contaba con no menos de trescientas semanas cotizadas, aunque el ISS sostenga que no se tenía cotizados en el último año el número de semanas exigidas por la ley.

Explicó que el derecho pensional de la causante no se puso en duda por el hecho de cotizar cuando se estuvo incapacitado con valores correspondientes a la incapacidad sufrida por la causante; que tal omisión en modo alguno se ha exigido en causal de pérdida de la pensión; que cuestión diferente es, el poder darse responsabilidad patronal en ese desfase, pero que para los tiempos de las cotizaciones inferiores al salario mínimo legal, que el ISS los ubica en el año 1995, no pueden atenderse las normas de 1996, que es la anualidad en la que se expidieron los Decretos 326 y 1818, pues son del mes de febrero y octubre de ese año, mientras que las normas de 1994 (artículo 6° Dcto 1161 de 1994), cuando se refieren al pago de las cotizaciones no postulan ese requisito de ser mayor al salario legal cuando se trata de incapacidades sufridas por el trabajo, aunque sí habla de correspondencia o equivalencia al valor de la incapacidad.

Concluye que se advierten satisfechos los requisitos de la seguridad social cuando de pensión de invalidez o de sustitución por invalidez o de vejez se trata; que para el caso en estudio, por lo especial de las circunstancias, particularmente por lo anotado en la demanda misma de anhelar las mesadas causadas desde el fallecimiento de la causante, se modifica la condena, dado que si se habla de sustitución pensional, ello ocurre con la muerte del afiliado y no con la fecha de su incapacidad.

EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se procede a decidir, previo estudio de la demanda de casación y de su respectiva réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se expone así: “Se concreta a obtener que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case la sentencia acusada para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de Instancia luego revoque el fallo del juez a quo para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el libelo introductoria, con la provisión que corresponda en materia de costas.” El censor formula tres cargos con base en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, modificado por el artículo 87 del CPTSS y 7° de la Ley 16 de 1969.

PRIMER CARGO Expone que la sentencia acusada violó indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1617 del Código Civil; 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 14), 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966);

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 8° de la Ley 10 de 1972; 6° del Decreto 1672 de 1973; 1° de la Ley 12 de 1975; 20, 33, 36, 40, 41, 42, 43, 46, 48, 49, 141, 179 y 289 de la Ley 100 de 1993; 12 y 14 del Decreto 2665 de 1998; 53 del Decreto 1406 de 1999; 177 del Código Contencioso Administrativo; y 6°, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, todo ello debido a manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar erróneamente el documento del folio 99 del expediente.

Señala que los principales errores de hecho consisten en: “1) Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que para la fecha en que se estructuró la invalidez de la afiliada Nilma Valencia Upegui ésta se encontraba cotizando al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte ”. “2 ) No dar por demostrado, estándolo, que la citada afiliada no sufragó, al menos, 26 semanas de cotización para amparar el riesgo correspondiente durante el año anterior a la fecha en la cual se habría estructurado su estado de invalidez, por lo que entonces su cónyuge carece de derecho para reclamar la pensión de sobrevivencia”.

En su demostración, argumenta el censor que para inferir que el demandante tiene derecho a la pensión reclamada, el ad quem apreció el documento de folio 99 y encontró que el número de 300 semanas de aportes suple el requisito de las 26 semanas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; que de la relación de aportes examinada por el ad-quem, se tiene que la afiliada Nilma Valencia Upegui no había cotizado al menos 26 semanas para el riesgo correspondiente en el año anterior al de dicha declaración, por lo que no pudo derivar la pensión de invalidez cuya sustitución se reclama.

SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia acusada incurre en infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1°, 16, 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 de Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966);

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); lo cual, a su vez, condujo a la aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año. Para su demostración sostiene la censura que las exigencias de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 no fueron satisfechas en este asunto, pues de los autos no surge que la de cujus hubiese sufragado al menos 26 semanas de aportes durante el año anterior al de su muerte y, por ello, es claro que el ad-quem infringió, por falta de aplicación, las normas citadas en el cargo; que los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, fueron derogados por los artículos 46 y 47 de la normatividad de seguridad social, por lo que no son las disposiciones llamadas a dirimir la controversia y, por ello, la infracción directa de los artículos antes citados, condujo al sentenciador a la aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Afirma que la Ley 100 de 1993, al no establecer ningún sistema de transición respecto de la pensión de sobrevivientes, como sí lo hizo en materia de pensión de vejez, el ISS aplicó íntegramente aquella normatividad, en especial los mandatos de sus artículos 46 y 47 vigentes para la época en que murió la señora Nilma Valencia Upegui y, por esta razón, negó la prestación reclamada, por carencia absoluta de requisitos; que no se podía echar mano del postulado de la condición más beneficiosa, para resolver esta contienda, porque tal principio presupone la existencia de dos disposiciones vigentes que regulen la misma hipótesis y, en este asunto, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 derogaron los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que yerra el sentenciador al aplicarlos cuando el asunto estaba gobernado por las normas que dejó de aplicar.

Concluye que, aún cuando la asegurada hubiese sufragado más de las 300 semanas mínimas exigidas por la ley anterior, es claro que la asunción del riesgo solo nacía como carga para el ISS con el avenimiento del siniestro, hecho que se verificó tanto por el Ad quem como por las partes el 5 de septiembre de 1996, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, normatividad que el sentenciador estaba obligado a aplicar y ante la cual se rebeló; que antes de su muerte, la afiliada Nilma Valencia Upegui no configuró a favor de su cónyuge ningún derecho adquirido, porque no tenía el status de pensionada, motivo por el cual no podía el Tribunal de Popayán aplicar la normatividad “anterior”, pues ello no solo conlleva, como sucedió en este caso, a infringir directamente la disposición llamada a gobernar el asunto, sino a desestabilizar todo el sistema y a hacerlo insostenible en términos financieros.

TERCER CARGO Señala que la sentencia acusada infringe directamente los artículos 177, 305 (modificado por el artículo 1°, numeral 135, del Decreto 2289 de 1989) y 307 (modificado por el artículo 1°, numeral 137, del Decreto 2289 de 1989) del Código de Procedimiento Civil, aplicables por virtud de la analogía establecida en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 1°, 2°, 4°, 11, 12 literal f) y 17 literales a) y b) de la Ley 6 de 1945; 1°, 2°, 3°, 4°, 13, 14, 18, 20, 47 literal g) y 48 del Decreto 2127 de 1945; 3° de la Ley 64 de 1946; 1°, 2° y 3° del Decreto 2567 de 1946; 6° del Decreto 1160 de 1947; 1° del Decreto 797 de 1949; 16, 19, 127, 467, 468, 471 (subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965), 476 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 39 del Decreto-Ley 2351 de 1965; 5°, 8° y 27 del Decreto-Ley 3135 de 1968; 1° del Decreto 3148 de 1968; 5°inciso 1°, 43, 48, 51 y 70 a 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 1° de la Ley 52 de 1975; 58 del Decreto 1042 de 1978; 3°, 5°, 8°, 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 33 de 1985; 19 del Decreto –Ley 2420 de 1968; 1° y 3° del Decreto 3130 de 1968; 3° del Decreto-Ley 3135 de 1968; 6° y 26 literal b) del Decreto 1050 de 1968; 26 del Decreto 2400 de 1968; 7° de la Ley 33 de 1971; 1° y 4° de la Ley 37 de 1973; 1° de la Ley 4ª de 1976; 31, 47, 59, 60, 88, 141; 32 de la Ley 80 de 1993; 275 de la Ley 100 de 1993; 84, 173, 174, 175, 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; 305 (Modificado por el artículo 1°, numeral 135, del Decreto 2282 de 1989) y 306 del Código de Procedimiento Civil; y 2°, 6°, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Para su demostración, afirma el censor que la sentencia denunciada condena al ISS en forma abstracta, pues no precisa el monto de las obligaciones que se imponen a la entidad y sin siquiera establecer la forma como las mismas debieran liquidarse; que el ad quem confirma la decisión de primer grado, pero sin cuantificar el monto de las respectivas obligaciones, omisión que comporta el desconocimiento de las normas acusadas y especialmente del artículo 307 del C.P.C., aplicable en este caso por virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que la Sala de Casación Laboral se pronunció sobre este tópico en sentencia 18452 de la cual transcribe algunos apartes que coinciden con la situación fáctica de este asunto, por lo que se debe adoptar el mismo criterio.

LA RÉPLICA El opositor se refiere en su escrito a los tres cargos simultáneamente e insiste en que no ha existido por el juzgado del conocimiento, ni por el Tribunal de Popayán, violación directa o indirecta de la ley, porque con los documentos aportados por el ISS se establece claramente que la entidad patronal de la señora Valencia Upegui efectivamente había cotizado más allá de las 26 semanas requeridas por la norma, y si los aportes estaban por debajo del salario mínimo legal vigente para la época, a ella no le era imputable esa conducta; que las disposiciones vigentes de ese requisito, esto es, que los aportes estuvieran regulados conforme al salario mínimo vigente, no le eran aplicables en razón a la irretroactividad de la ley, como quiera que el Decreto 1818 de octubre 8 de 1996, posterior a la muerte de la causante, ocurrida en septiembre 5 de 1996, no podía tener efectos retroactivos, sino hacia el futuro; que el Decreto 326 de 1996 en manera alguna regula los requisitos de esta materia, por cuanto solo tiene relación con el régimen de recaudación de aportes respecto del hogar a partir del bimestre agosto-septiembre de 1996.

Agrega que las cotizaciones efectuadas al Hogar Infantil Mis Amiguitos con anterioridad a julio de 1996, las que se hicieron en forma continuada e ininterrumpida desde cuando la causante ingresó a su planta de personal se hicieron observando la normatividad conformada por los Decretos 692, 695, 1161, 1772 y 1919 de 1994, regulaciones éstas que, al igual que las anteriormente citadas, carecen de la sanción legal que pretende aplicar el Instituto de los Seguros Sociales al supuesto error en el ingreso base de la cotización para los aportes.

Concluye que tiene derecho a la sustitución de sobrevivientes, por cuanto se dieron los requisitos del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 y de los artículos 46, 47 y 48 inc. 4° de la Ley 100 de 1993; que si bien el fallo de segunda instancia no ha concretado el “quantum” de la obligación a cargo de la demandada y a favor de demandante, ello es perfectamente cuantificable al momento de actualizar el salario o mesadas pensionales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE CARGO SEGUNDO Al estar esta acusación orientada por la vía directa, por razones de método, se estudiará en primer lugar. El Tribunal, para confirmar la decisión de primera instancia, en la que se concedió al demandante la pensión de sobrevivientes, por muerte de su cónyuge ocurrida el 5 de septiembre de 1996, parte de la base que ésta tenía derecho a la pensión de invalidez que la demandada no le había reconocido en vida y, con tal fin, argumentó: “De la pensión de invalidez la Jurisprudencia especializada ya ha manifestado (sentencia del 6 de marzo y 28 de mayo de 2002), el derecho que se tiene a gozar de ellas, si con anterioridad a la Ley 100 de 1,993,(sic) por medio de la cual se modificaron los requisitos de esta pensión, se tenían cumplidas las exigencias que la tipificaban conforma a la normatividad anterior, lo que a cabalidad se cumple, pues para la data referida se contaba con no menos de trescientas semanas cotizadas (f. 99), de ahí que no se (sic) de recibo el argumento del I.S.S. de no tener cotizados en el último año el número de semanas exigidas por la ley (…)”.

(fl. 9 y 10 cuad. Trib.) De lo antes transcrito fácilmente se deduce que el juzgador ad quem no aplica la Ley 100 de 1993 para decidir el derecho a la pensión pretendida por el actor, porque acude con dicho objeto a un criterio jurisprudencial de esta Sala; y es por ello pertinente reiterar lo que en distintos fallos ha expresado la Corte, como en el del 7 de junio de 2006, radicación 26424, cuando así procede el Tribunal, a saber: “(…) cabe recordar que cuando el fundamento del fallo lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, el concepto de vulneración no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole hermenéutico entre el Tribunal y el impugnante, propias de la interpretación errónea”.

En consecuencia, como en la acusación que se estudia, el concepto de infracción que se denuncia es el de “ infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos (…), por la misma razón que esgrime la Corporación en el fallo antes mencionado, el Tribunal no incurrió en violación de la ley alegada, pues si bien no aplicó las normas legales antes relacionadas, no lo hace porque las desconozca o se rebele contra ellas, sino amparado en un alcance jurisprudencial que la Corte le ha fijado a las disposiciones que regulaban y regulan la pensión de invalidez antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, el cargo no prospera. CARGO PRIMERO En este ataque, orientado por la vía indirecta, el error de hecho que básicamente se denuncia es: “No dar por demostrado, estándolo, que la citada afiliada no sufragó, al menos, 26 semanas de cotización para amparar el riesgo correspondiente durante el año anterior a la fecha en la cual se habría estructurado su estado de invalidez, por lo que entonces su cónyuge carece del derecho para reclamar la pensión de sobrevivencia”.

De lo expresado, al estudiar el cargo segundo, claramente se infiere que la presente acusación no está llamada a prosperar, porque, para su decisión, el análisis del Tribunal parte de un presupuesto jurídico que, por lo ya dicho, no fue desquiciado, como es que el derecho de la afiliada fallecida a la pensión de invalidez, del cual surge el derecho de la pensión de sobrevivientes para el cónyuge supérstite y demandante, se estructuraba con tener cotizadas, al menos, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, 300 semanas, las que encontró demostradas.

Con este planteamiento, tácitamente, admitía que aquélla, en el año anterior a la estructuración de invalidez, no tenía cotizadas las 26 semanas que para el efecto exigía el artículo 39 de la ley de seguridad social integral. En consecuencia, por la senda indirecta, sin desquiciarse el aludido soporte jurídico del fallo gravado, lo que tenía que esgrimirse y demostrarse era que la afiliada no había cotizado esas 300 semanas y que, ese yerro, era consecuencia de la falta de apreciación o errónea valoración de prueba calificada en casación laboral.

Como lo anterior no es lo que se expone en el cargo, este no prospera. CARGO TERCERO En esta acusación, dirigida por la vía directa, se le imputa al Tribunal la violación de normas procesales, lo que es aceptado por la jurisprudencia, ya que ello puede ser el medio que conduce a la infracción de una norma sustancial de alcance nacional, que es la que se exige deben indicarse en la proposición jurídica del cargo, obviamente con la atenuación que a ese requisito de la demanda de casación le introdujo el artículo 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

Se anota esto último, porque ello es el fundamento legal para que la Sala haya advertido que cuando se denuncia la violación medio, no solo debe señalarse el o los preceptos adjetivos que se estimen vulnerados, sino también el sustancial, base esencial del fallo, que igualmente resulte infringido. Y en este cargo, a pesar de la gran cantidad de normas legales que se relacionan como violadas, brilla por su ausencia la sustancial que consagra el derecho reconocido al demandante: la pensión de sobrevivientes, omisión que, de por sí, impone su desestimación. Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de agosto de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta JAIME ALBERTO SILVA RODRÍGUEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y al HOGAR INFANTIL MIS AMIGUITOS.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada y recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19