28375(31-10-06) — Corte Suprema

28375(31-10-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada Tesis: «Aun cuando podría caber el reproche de la oposición, en cuanto a que en el abigarrado conjunto normativo señalado por el recurrente cita entre otras normas indebidamente aplicadas, el artículo 94 del reglamento interno de trabajo y los estatutos de la entidad; resulta que igualmente denuncia los artículos 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945 como normas aplicables a los trabajadores oficiales en relación con esa clase de reglamentación, de la que pretende derivar su derecho pensional; y que junto con la referencia que hace del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, directamente nombrado por el Tribunal hace que se cumpla con lo normado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 142 de la Ley 446 de 1998. La anterior precisión no significa la prosperidad del cargo, porque además del error de pretender la casación de la sentencia, por cuanto "declaró probada la excepción de mérito de prescripción" (folio 10, cuaderno 3), cuando para el Ad-quem estuvo claro que no era "viable hablar de prescripción" (folio 16, cuaderno del Tribunal), porque según sus textuales palabras, "los derechos reclamados no son posibles de reconocer en este proceso por no radicar en cabeza del actor" (ibídem); encuentra la Sala que el conjunto normativo reseñado por el recurrente como presuntamente violado por el Tribunal, no fue objeto de aplicación y por tanto en ningún yerro jurídico se pudo incurrir por la indebida aplicación de dichas disposiciones. Pero además, la conclusión del ad quem en cuanto a que para la fecha de desvinculación del demandante el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Central Hipotecario, era "el propio de los trabajadores particulares por tratarse de una sociedad de economía mixta no asimilable a empresa industrial y comercial del estado" (folio 13, cuaderno del Tribunal) según se extrae del texto de la sentencia, dice haberlo derivado, de "los lineamientos jurisprudenciales y los elementos de prueba obtenidos" (ibídem). Siendo ello así, el ataque si bien se formuló por la vía directa, en su componente jurídico, al estar cimentado según el Tribunal en lo que al respecto ha sostenido la jurisprudencia, debió en principio encaminarlo el recurrente en la modalidad de interpretación errónea de las normas que han servido para de manera reiterada asentar, que por la composición accionaria de la entidad en esa época en que el capital estatal era inferior al 90%, la asimilaba a sociedad de economía mixta y el régimen legal aplicable de sus trabajadores era el propio de los trabajadores particulares. Sin embargo, el recurrente no solo equivoca la acusación en la modalidad de violación de las normas; sino que pasa de la aplicación indebida de las mismas, a sostener en relación con ellas, que "esta rebeldía" (folio 17, cuaderno del Tribunal) con que actuó el Ad-quem, "da como resultado" (ibídem), que la controversia no se resolviera por la vía jurídica del Derecho Público, haciendo que se aplicara indebidamente además del artículo 5o del Decreto 3135 de 1968, esa serie de normas que la sentencia no menciona, pero que para él, junto con el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, clasifica a los trabajadores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado como trabajadores oficiales. Desconoce así el recurrente que el actuar con rebeldía es una de las formas de violación de la norma pero bajo el concepto de infracción directa, que determina que la disposición que correspondía no se aplicó para la solución del caso; a diferencia de la aplicación indebida, que se presenta cuando se aplica una disposición que no conviene al mismo o cuando se aplica la preceptiva legal al hecho probado pero se deducen consecuencias contrarias a las queridas por la ley». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de aplicación indebida cuando el juzgador entiende rectamente la disposición, pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella, o le hace producir efectos distintos de los contemplados en la propia norma RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de infracción directa y aplicación indebida son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «Esta mixtura de conceptos tan disímiles da por sí solos al traste con la acusación. Empero, como el recurrente entendió que la decisión del Tribunal se fundó en el Decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991, "para definir jurídicamente al B.C.H. como una simple sociedad de economía mixta y que por ello el régimen aplicable al caso controvertido se definía por el Derecho privado" (folio 16, cuaderno 3), tampoco resulta posible la prosperidad de la acusación, con el fundamento de la falta de validez del decreto con base en que, el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 que habilitaba la vigencia del citado decreto, fue derogado expresamente con la expedición del Estatuto Financiero, mediante Decreto Ley del 4 de julio de 1991; por cuanto como él mismo lo afirma el Decreto 2822 que definió al Banco Central Hipotecario como una sociedad de economía mixta se expidió en diciembre del mismo año, es decir, con posterioridad al Estatuto Financiero. Pero como lo que pretende en últimas el recurrente es la nulidad de la conciliación y con base en ello establecer lo injusto de su despido y, en consecuencia, la prosperidad de sus peticiones, resulta que aún bajo el entendido que como empresa industrial y comercial del Estado, el B.C.H. debió estar representado por su presidente en el acto de conciliación y por tanto dicho acuerdo es nulo, o, en últimas, que como trabajador oficial al actor le es aplicable el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, lo cierto es, que la conclusión del Tribunal fue que "el retiro del Banco del trabajador demandante se produjo por su propia voluntad, o por mutuo acuerdo expresado en el acta de conciliación, y con ello, se desvirtúa la posibilidad de anulación solicitada y de la cual dependían las demás pretensiones de la demanda" (folio 15, cuaderno del Tribunal), argumento éste puramente fáctico que no es controvertible por esta vía. Por lo anterior, el cargo no sale avante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Observa la Sala que el recurrente atribuye al Tribunal la comisión de ocho yerros fácticos de los cuales técnicamente sólo el primero y el octavo podrían considerarse como tales, puesto que la calidad del servidor oficial, la aplicación del régimen de los servidores oficiales de acuerdo con la calidad del trabajador, la nulidad de la conciliación por vicios del consentimiento de acuerdo al artículo 63 del C.C., la operatividad del fenómeno de la prescripción, la nulidad de la conciliación "conforme al régimen aplicable a las Empresas industriales y Comerciales del Estado y sus Trabajadores" (folios 28 y 29), la capacidad de conciliación de la demandada con trabajadores oficiales estando en juego derechos pensionales reglamentarios y legales, que corresponden a los demás yerros fácticos señalados por el recurrente como cometidos por el Tribunal, constituyen temas de puro derecho y no fácticos, que hacen inviable la acusación desde la vía seleccionada para formularlo, por cuanto no están edificados sobre pruebas, sino sobre disposiciones jurídicas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Además no resulta cierto que el Tribunal le haya negado la calidad de representante legal del Banco a María José García Jaramillo y habérsela acreditado a Jairo Duque Castro, por cuanto ese no fue el tema debatido, pues la conclusión del Ad-quem respecto a ello se circunscribió a que "en el encabezamiento del acta de audiencia pública especial de conciliación" (folio 12, cuaderno del Tribunal), se dejó constancia de que "Jairo Duque Castro presenta el poder o el certificado de cámara de comercio con el cual acredita el carácter de apoderado especial o representante legal del Banco Central Hipotecario" (ibídem). Argumento que no rompe el recurrente y por lo mismo deja incólume la decisión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos Tesis: «Tampoco se equivocó el Tribunal al analizar el documento de folio 241, con el que encontró establecido que la composición accionaria del BCH hasta 1997 era de una participación estatal inferior al 90% del capital, por cuanto de ese folio expresamente se extrae, que la participación Estatal es del 85.80% y la privada de 14.20%. Documento que, además, incluyó dentro de los accionistas clase B, a la Caja de Previsión Social del B.C.H.. Sin embargo, nota la Sala que el recurrente en su discurso argumentativo, igualmente mezcla consideraciones fácticas y jurídicas que hace que no sea posible el estudio del cargo, pues se trata de formas de infracción de la ley disímiles que no pueden aparecer dentro de la misma acusación, por tener fuentes diferentes de violación. Pues en la vía directa, la violación recae sobre las disposiciones jurídicas aplicables o inaplicadas al caso, cuya controversia es ajena a los hechos y pruebas que sirvieron de soporte a la decisión y en la segunda, la violación se origina en yerros manifiestos de hecho o de derecho como consecuencia de la errónea o falta de apreciación de las pruebas. Empero, tal y como se dejó expuesto al resolverse el primer cargo, los ocho yerros fácticos enunciados por el recurrente, si bien se encaminan a la nulidad de la conciliación, lo cierto es, que no resultan conducentes a establecer la equivocación del Ad-quem al concluir, que el retiro del trabajador se produjo por su propia voluntad, "o por mutuo acuerdo expresado en el acta de conciliación" (folio 15, cuaderno del Tribunal). En consecuencia el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - Diferencia entre la vía directa e indirecta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada CONSIDERACIONES I: Aun cuando podría caber el reproche de la oposición, en cuanto a que en el abigarrado conjunto normativo señalado por el recurrente cita entre otras normas indebidamente aplicadas, el artículo 94 del reglamento interno de trabajo y los estatutos de la entidad; resulta que igualmente denuncia los artículos 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945 como normas aplicables a los trabajadores oficiales en relación con esa clase de reglamentación, de la que pretende derivar su derecho pensional; y que junto con la referencia que hace del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, directamente nombrado por el Tribunal hace que se cumpla con lo normado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 142 de la Ley 446 de 1998. La anterior precisión no significa la prosperidad del cargo, porque además del error de pretender la casación de la sentencia, por cuanto \"declaró probada la excepción de mérito de prescripción\" (folio 10, cuaderno 3), cuando para el Ad-quem estuvo claro que no era \"viable hablar de prescripción\" (folio 16, cuaderno del Tribunal), porque según sus textuales palabras, \"los derechos reclamados no son posibles de reconocer en este proceso por no radicar en cabeza del actor\" (ibídem); encuentra la Sala que el conjunto normativo reseñado por el recurrente como presuntamente violado por el Tribunal, no fue objeto de aplicación y por tanto en ningún yerro jurídico se pudo incurrir por la indebida aplicación de dichas disposiciones. Pero además, la conclusión del ad quem en cuanto a que para la fecha de desvinculación del demandante el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Central Hipotecario, era \"el propio de los trabajadores particulares por tratarse de una sociedad de economía mixta no asimilable a empresa industrial y comercial del estado\" (folio 13, cuaderno del Tribunal) según se extrae del texto de la sentencia, dice haberlo derivado, de \"los lineamientos jurisprudenciales y los elementos de prueba obtenidos\" (ibídem). Siendo ello así, el ataque si bien se formuló por la vía directa, en su componente jurídico, al estar cimentado según el Tribunal en lo que al respecto ha sostenido la jurisprudencia, debió en principio encaminarlo el recurrente en la modalidad de interpretación errónea de las normas que han servido para de manera reiterada asentar, que por la composición accionaria de la entidad en esa época en que el capital estatal era inferior al 90%, la asimilaba a sociedad de economía mixta y el régimen legal aplicable de sus trabajadores era el propio de los trabajadores particulares. Sin embargo, el recurrente no solo equivoca la acusación en la modalidad de violación de las normas; sino que pasa de la aplicación indebida de las mismas, a sostener en relación con ellas, que \"esta rebeldía\" (folio 17, cuaderno del Tribunal) con que actuó el Ad-quem, \"da como resultado\" (ibídem), que la controversia no se resolviera por la vía jurídica del Derecho Público, haciendo que se aplicara indebidamente además del artículo 5o del Decreto 3135 de 1968, esa serie de normas que la sentencia no menciona, pero que para él, junto con el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, clasifica a los trabajadores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado como trabajadores oficiales. Desconoce así el recurrente que el actuar con rebeldía es una de las formas de violación de la norma pero bajo el concepto de infracción directa, que determina que la disposición que correspondía no se aplicó para la solución del caso; a diferencia de la aplicación indebida, que se presenta cuando se aplica una disposición que no conviene al mismo o cuando se aplica la preceptiva legal al hecho probado pero se deducen consecuencias contrarias a las queridas por la ley. Esta mixtura de conceptos tan disímiles da por sí solos al traste con la acusación. Empero, como el recurrente entendió que la decisión del Tribunal se fundó en el Decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991, \"para definir jurídicamente al B.C.H. como una simple sociedad de economía mixta y que por ello el régimen aplicable al caso controvertido se definía por el Derecho privado\" (folio 16, cuaderno 3), tampoco resulta posible la prosperidad de la acusación, con el fundamento de la falta de validez del decreto con base en que, el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 que habilitaba la vigencia del citado decreto, fue derogado expresamente con la expedición del Estatuto Financiero, mediante Decreto Ley del 4 de julio de 1991; por cuanto como él mismo lo afirma el Decreto 2822 que definió al Banco Central Hipotecario como una sociedad de economía mixta se expidió en diciembre del mismo año, es decir, con posterioridad al Estatuto Financiero. Pero como lo que pretende en últimas el recurrente es la nulidad de la conciliación y con base en ello establecer lo injusto de su despido y, en consecuencia, la prosperidad de sus peticiones, resulta que aún bajo el entendido que como empresa industrial y comercial del Estado, el B.C.H. debió estar representado por su presidente en el acto de conciliación y por tanto dicho acuerdo es nulo, o, en últimas, que como trabajador oficial al actor le es aplicable el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, lo cierto es, que la conclusión del Tribunal fue que \"el retiro del Banco del trabajador demandante se produjo por su propia voluntad, o por mutuo acuerdo expresado en el acta de conciliación, y con ello, se desvirtúa la posibilidad de anulación solicitada y de la cual dependían las demás pretensiones de la demanda\" (folio 15, cuaderno del Tribunal), argumento éste puramente fáctico que no es controvertible por esta vía. Por lo anterior, el cargo no sale avante. CONSIDERACIONES II: Observa la Sala que el recurrente atribuye al Tribunal la comisión de ocho yerros fácticos de los cuales técnicamente sólo el primero y el octavo podrían considerarse como tales, puesto que la calidad del servidor oficial, la aplicación del régimen de los servidores oficiales de acuerdo con la calidad del trabajador, la nulidad de la conciliación por vicios del consentimiento de acuerdo al artículo 63 del C.C., la operatividad del fenómeno de la prescripción, la nulidad de la conciliación \"conforme al régimen aplicable a las Empresas industriales y Comerciales del Estado y sus Trabajadores\" (folios 28 y 29), la capacidad de conciliación de la demandada con trabajadores oficiales estando en juego derechos pensionales reglamentarios y legales, que corresponden a los demás yerros fácticos señalados por el recurrente como cometidos por el Tribunal, constituyen temas de puro derecho y no fácticos, que hacen inviable la acusación desde la vía seleccionada para formularlo, por cuanto no están edificados sobre pruebas, sino sobre disposiciones jurídicas. Además no resulta cierto que el Tribunal le haya negado la calidad de representante legal del Banco a María José García Jaramillo y habérsela acreditado a Jairo Duque Castro, por cuanto ese no fue el tema debatido, pues la conclusión del Ad-quem respecto a ello se circunscribió a que \"en el encabezamiento del acta de audiencia pública especial de conciliación\" (folio 12, cuaderno del Tribunal), se dejó constancia de que \"Jairo Duque Castro presenta el poder o el certificado de cámara de comercio con el cual acredita el carácter de apoderado especial o representante legal del Banco Central Hipotecario\" (ibídem). Argumento que no rompe el recurrente y por lo mismo deja incólume la decisión. Tampoco se equivocó el Tribunal al analizar el documento de folio 241, con el que encontró establecido que la composición accionaria del BCH hasta 1997 era de una participación estatal inferior al 90% del capital, por cuanto de ese folio expresamente se extrae, que la participación Estatal es del 85.80% y la privada de 14.20%. Documento que, además, incluyó dentro de los accionistas clase B, a la Caja de Previsión Social del B.C.H.. Sin embargo, nota la Sala que el recurrente en su discurso argumentativo, igualmente mezcla consideraciones fácticas y jurídicas que hace que no sea posible el estudio del cargo, pues se trata de formas de infracción de la ley disímiles que no pueden aparecer dentro de la misma acusación, por tener fuentes diferentes de violación. Pues en la vía directa, la violación recae sobre las disposiciones jurídicas aplicables o inaplicadas al caso, cuya controversia es ajena a los hechos y pruebas que sirvieron de soporte a la decisión y en la segunda, la violación se origina en yerros manifiestos de hecho o de derecho como consecuencia de la errónea o falta de apreciación de las pruebas. Empero, tal y como se dejó expuesto al resolverse el primer cargo, los ocho yerros fácticos enunciados por el recurrente, si bien se encaminan a la nulidad de la conciliación, lo cierto es, que no resultan conducentes a establecer la equivocación del Ad-quem al concluir, que el retiro del trabajador se produjo por su propia voluntad, \"o por mutuo acuerdo expresado en el acta de conciliación\" (folio 15, cuaderno del Tribunal). En consecuencia el cargo se desestima

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 25 25 Expediente 28375 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 28375 Acta No. 78 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por FLAVIO VALENCIA HIDALGO, contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso que le sigue al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES FLAVIO VALENCIA HIDALGO, instauró demanda ordinaria laboral contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - B.C.H., para que, previa la declaratoria de nulidad de la conciliación celebrada el 26 de junio de 1997, se le condene al pago de "la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo" (folio 132, cuaderno del Juzgado), con sus incrementos legales y convencionales, todos los auxilios propios del status de pensionado, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la corrección monetaria, la indemnización convencional "por despido injusto" (ibídem) y la pensión por servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985; en subsidio, solicitó la pensión sanción, los intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas, tal cual está dicho en el escrito de corrección de la demanda.

Sustentó sus pretensiones en que laboró para el Banco demandado desde el 26 de noviembre de 1972 hasta el 26 de junio de 1997, que su último cargo fue de Supernumerario y que su retiro obedeció "a una conciliación celebrada el día 26 de junio de 1997, de la cual se demanda su nulidad" (folio 134, cuaderno del Juzgado); que la causal invocada, en la aparente conciliación, para terminar el vínculo laboral nunca existió; y que en su función administrativa el Banco Central Hipotecario "no se regía por la normatividad privada, sino conforme al artículo 31 del Decreto 3130 de 1968 vigente para la época de los hechos" (folio 115, ibídem), por lo tanto sus servidores ostentan la calidad de trabajadores oficiales.

El Banco al responder, aun cuando aceptó los extremos temporales de la relación laboral con el demandante, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y dijo que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo mediante conciliación; que el Decreto 2822 de 1991 modificó la naturaleza jurídica de la entidad convirtiéndola en Sociedad Anónima de Economía Mixta del orden nacional, disminuyendo a menos del 90% su participación; condición que nuevamente cambió debido a la capitalización efectuada en el mes de julio de 1999, con una participación de la Nación superior al 90% del capital social, por lo que su régimen quedó nuevamente sometido al "de las empresas industriales y comerciales del Estado" (folio 149, cuaderno del Juzgado).

Así mismo, que el concepto emitido el 6 de octubre de 1992 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, expresó que "en la medida en que el porcentaje de participación del Estado fuera menor al 90% el régimen laboral aplicable a sus empleados eral(sic) de los trabajadores particulares, contenido en el Código Sustantivo del Trabajo y las normas que lo modifiquen o complementen" (folio 153, cuaderno del Juzgado); y que la capitalización del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras no varió el régimen laboral de sus trabajadores, pues, según el artículo 28.2 del Decreto de Emergencia Económica No. 2331 de 1998, "continuó siendo el de derecho privado" (folio 154, ibídem).

Propuso como de mérito las excepciones de inexistencia de vicios en la validez de la conciliación, cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones que se pretenden, pago, compensación, prescripción y la que denominó como genérica. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 23 de mayo de 2005, declaró probada "la excepción de prescripción" (folio 503, cuaderno del Juzgado) y, en consecuencia, desestimó las pretensiones en contra del Banco Central Hipotecario, y condenó en costas a la parte demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante se surtió el recurso de alzada, que culminó con el fallo del 16 de agosto de 2005, impugnado en casación, mediante el cual el ad quem, confirmó la sentencia apelada y le impuso las costas al recurrente. El juez de apelación encontró demostrado que Valencia Hidalgo laboró para el B.C.H., mediante contrato de trabajo desde el 26 de noviembre de 1972 hasta el 26 de junio de 1997; que el retiro del trabajador fue voluntario, mediante conciliación, por lo que el Banco le reconoció pensión de vejez temporal anticipada hasta cuando el Seguro Social la asumiera; que en la audiencia de conciliación se presentó certificado de la Cámara de Comercio que acreditaba a Jairo Duque Castro como apoderado especial o representante legal del Banco; y que el trabajador cotizaba al I.S.S., para efectos de pensiones.

Sostuvo el Tribunal, que la composición accionaria del B.C.H., en 1997 era de una participación estatal inferior al 90% y por lo tanto no recibía tratamiento de empresa industrial y comercial del Estado, razón por la que el régimen aplicable al demandante en ese momento "era el propio de los trabajadores particulares por tratarse de una sociedad de economía mixta no asimilable a empresa industrial y comercial del estado" (folio 13, cuaderno del Tribunal); que el demandante se acogió a un plan de retiro voluntario, mediante conciliación en la que expresó su consentimiento, sin que se establezca que hubiere estado viciado o que el trabajador hubiere renunciado a derechos ciertos e indiscutibles, resultando de esa manera no predicable la existencia de despido injusto.

Ante la falta de derecho a reconocer por cuanto no hubo despido injusto, ni nulidad de la conciliación, consideró innecesario el Ad-quem referirse a la prescripción; y agregó, que de existir derecho alguno en cabeza del demandante, ellos "estarían prescritos" (folio 16, cuaderno del Tribunal), en consideración a "las fechas reseñadas de la demanda y del acta de conciliación que terminó el vínculo contractual sin que se hubiere interrumpido en término hábil" (ibídem); a diferencia de las pensiones que como prestación periódica no prescriben, excepto las mesadas dejadas de reclamar y los factores no incluidos al momento de establecer el monto de la prestación, según sentencia de la Corte que citó en su apoyo.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN En el escrito con el que sustenta el recurso extraordinario (folios 6 a 32 del cuaderno 3), que fue replicado (folios 44 a 50, ibídem), en síntesis de su solicitud, la recurrente le pide a la Corte que case la decisión del ad- quem en cuanto "declaró probada la excepción de mérito de prescripción, confirmó las absoluciones de las pretensiones de la demanda dispuestas por el Juzgado" (folio 10, ibídem); para que en instancia, “REVOQUE la sentencia del a-quo y en su lugar se acceda a las pretensiones y se condene al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Todas conforme a las pruebas que aparecen el expediente y conforme al principio de favorabilidad para el actor Trabajador Oficial” (ibídem), imponiéndole las costas al demandado. Con tal propósito le formula dos cargos, que la Corte estudiará en el orden propuesto por el recurrente conjuntamente con lo replicado. PRIMER CARGO: Acusa la sentencia de violación directa, por aplicación indebida de los artículos, "38 del Decreto ley 080 de 1976, el artículo 2.4.3.1.1 del Decreto 1730 de 1991, del 4 de julio de 1991 o Estatuto Financiero, Decreto 2822 de 18 de Diciembre de 1991, artículo 5o del Decreto ley 3135 de 1968, artículo 1o del Decreto 1848 de 1969, ley 6 de 1945, ley 4 de 1992, artículo 4o, artículo 467, 468, 476 y 492 del C. S. T y de la Seguridad Social. 797 de 1949, artículo 4 de la ley 4a de 1976, artículos 36, 141 de la ley 100 de 1993, Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del I.S.S. Decreto 663 de 1993, Artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, Estatutos del B.C.H. artículo 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945, artículos 1 y 4 de la ley 33 de 1985, artículo 464 del Decreto 410 de 1971, 177 del C.P.C. artículo 19 de la ley 45 de 1990, artículo 150-10 del C.P., artículo 210 de misma superior, artículo 31 del Decreto 3130 de 1968" (folios 14 y 15, cuaderno 3).

En síntesis de su argumentación, el recurrente transcribe lo asentado por el juez de segundo grado en la sentencia, para sostener que tal y como lo concluyen los Decretos 080 de 1976, 1730 del 4 de julio de 1991, 020 de enero 12 de 2001 y la Ley 795 de 14 de enero de 2004, el Banco es una Sociedad Anónima de Economía Mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado, sin importar su composición accionaria; por lo que el Fallador actuó con rebeldía al no resolver adecuadamente la controversia; aplicando indebidamente también las disposiciones reseñadas en el cargo que junto con el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, clasifica a los trabajadores de esa clase de empresas, como trabajadores oficiales, lo cual conlleva al quebrantamiento de la sentencia por ilegal.

La oposición por su parte aduce que por la vía reseñada el cargo no puede argumentar la violación del artículo 94 del reglamento interno de trabajo como tampoco los estatutos del Banco, por cuanto ellos tienen la calidad de prueba, mas no de norma sustancial; igualmente que el recurrente no se encarga de demostrar a la Corte la violación en que incurrió con base en el conjunto normativo reproducido, que dieron lugar a los desatinos en que presuntamente incurrió. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando podría caber el reproche de la oposición, en cuanto a que en el abigarrado conjunto normativo señalado por el recurrente cita entre otras normas indebidamente aplicadas, el artículo 94 del reglamento interno de trabajo y los estatutos de la entidad; resulta que igualmente denuncia los artículos 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945 como normas aplicables a los trabajadores oficiales en relación con esa clase de reglamentación, de la que pretende derivar su derecho pensional; y que junto con la referencia que hace del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, directamente nombrado por el Tribunal hace que se cumpla con lo normado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 142 de la Ley 446 de 1998.

La anterior precisión no significa la prosperidad del cargo, porque además del error de pretender la casación de la sentencia, por cuanto "declaró probada la excepción de mérito de prescripción" (folio 10, cuaderno 3), cuando para el Ad-quem estuvo claro que no era "viable hablar de prescripción" (folio 16, cuaderno del Tribunal), porque según sus textuales palabras, "los derechos reclamados no son posibles de reconocer en este proceso por no radicar en cabeza del actor" (ibídem); encuentra la Sala que el conjunto normativo reseñado por el recurrente como presuntamente violado por el Tribunal, no fue objeto de aplicación y por tanto en ningún yerro jurídico se pudo incurrir por la indebida aplicación de dichas disposiciones.

Pero además, la conclusión del ad quem en cuanto a que para la fecha de desvinculación del demandante el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Central Hipotecario, era "el propio de los trabajadores particulares por tratarse de una sociedad de economía mixta no asimilable a empresa industrial y comercial del estado" (folio 13, cuaderno del Tribunal) según se extrae del texto de la sentencia, dice haberlo derivado, de "los lineamientos jurisprudenciales y los elementos de prueba obtenidos" (ibídem).

Siendo ello así, el ataque si bien se formuló por la vía directa, en su componente jurídico, al estar cimentado según el Tribunal en lo que al respecto ha sostenido la jurisprudencia, debió en principio encaminarlo el recurrente en la modalidad de interpretación errónea de las normas que han servido para de manera reiterada asentar, que por la composición accionaria de la entidad en esa época en que el capital estatal era inferior al 90%, la asimilaba a sociedad de economía mixta y el régimen legal aplicable de sus trabajadores era el propio de los trabajadores particulares.

Sin embargo, el recurrente no solo equivoca la acusación en la modalidad de violación de las normas; sino que pasa de la aplicación indebida de las mismas, a sostener en relación con ellas, que "esta rebeldía" (folio 17, cuaderno del Tribunal) con que actuó el Ad-quem, "da como resultado" (ibídem), que la controversia no se resolviera por la vía jurídica del Derecho Público, haciendo que se aplicara indebidamente además del artículo 5o del Decreto 3135 de 1968, esa serie de normas que la sentencia no menciona, pero que para él, junto con el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, clasifica a los trabajadores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado como trabajadores oficiales.

Desconoce así el recurrente que el actuar con rebeldía es una de las formas de violación de la norma pero bajo el concepto de infracción directa, que determina que la disposición que correspondía no se aplicó para la solución del caso; a diferencia de la aplicación indebida, que se presenta cuando se aplica una disposición que no conviene al mismo o cuando se aplica la preceptiva legal al hecho probado pero se deducen consecuencias contrarias a las queridas por la ley.

Esta mixtura de conceptos tan disímiles da por sí solos al traste con la acusación. Empero, como el recurrente entendió que la decisión del Tribunal se fundó en el Decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991, "para definir jurídicamente al B.C.H. como una simple sociedad de economía mixta y que por ello el régimen aplicable al caso controvertido se definía por el Derecho privado" (folio 16, cuaderno 3), tampoco resulta posible la prosperidad de la acusación, con el fundamento de la falta de validez del decreto con base en que, el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 que habilitaba la vigencia del citado decreto, fue derogado expresamente con la expedición del Estatuto Financiero, mediante Decreto Ley del 4 de julio de 1991; por cuanto como él mismo lo afirma el Decreto 2822 que definió al Banco Central Hipotecario como una sociedad de economía mixta se expidió en diciembre del mismo año, es decir, con posterioridad al Estatuto Financiero.

Pero como lo que pretende en últimas el recurrente es la nulidad de la conciliación y con base en ello establecer lo injusto de su despido y, en consecuencia, la prosperidad de sus peticiones, resulta que aún bajo el entendido que como empresa industrial y comercial del Estado, el B.C.H. debió estar representado por su presidente en el acto de conciliación y por tanto dicho acuerdo es nulo, o, en últimas, que como trabajador oficial al actor le es aplicable el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, lo cierto es, que la conclusión del Tribunal fue que "el retiro del Banco del trabajador demandante se produjo por su propia voluntad, o por mutuo acuerdo expresado en el acta de conciliación, y con ello, se desvirtúa la posibilidad de anulación solicitada y de la cual dependían las demás pretensiones de la demanda" (folio 15, cuaderno del Tribunal), argumento éste puramente fáctico que no es controvertible por esta vía. Por lo anterior, el cargo no sale avante.

SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia de violación indirecta por aplicación indebida de los artículos "3o y 31 de Decreto ley 3130 de 1968, artículo 3o del Decreto 130 de 1.976, Artículo 5o del Decreto 3135 de 1968; 1o del Decreto 1848 de 1969, ley 6 de 1945, ley 4 de 1992, artículo 4o, artículo 467, 468, 476 y 492 del C.S.T. y de la Seguridad Social. 797 de 1949, artículo 4 de la ley 4a de 1976, artículos 36, 141 de la ley 100 de 1993, Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del I.S.S. Decreto 663 de 1993, Artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, Estatutos del B.C.H., artículos 1 y 4 de la ley 33 de 1985, artículo 464 del Decreto 410 de 1971. 177 del C.P.C. artículo 19 de la ley 45 de 1990. artículo 150-07 del C.P., artículo 210 de misma superior, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 48 del Decreto 2127 de 1945 art. 30, 31, 32, 33; 797 de 1949, 19, 58, 60,104, 105, 107, 108, 116, 122, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 63, 1502, 1508, 1515, 1740, 1741, 1742, 1757 del Código Civil, 177 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 1050 de 1968, art. 30, 1, 2, 38, 38(sic), 92, 97, 12, de la ley 489 de 1998, 4 de la ley 33 de 1985, 173.7, 246-2 del Decreto ley 663 de 1993, 24 y 49 de la ley 446 de 1998, art. 8 a 12 del Decreto 020 de 2001, 2, 6, 25, 53, 121, 122, 123, 128, 209, 210 de la Constitución., 28 numeral 9, 164, 440, 441, 442, 444 del Código de Comercio. 332 del C.P.C. Ley 38 de 1989 artículo 26, artículo 2159 c.c., artículo 59 de la ley 23 de 1991, versión original, artículo 1 del Decreto 797 de 1949, artículo 4 de la ley 4a de 1976, 151, 488 C.S.T.S.S. y 41 Decreto ley 3135 de 1968" (folios 17 y 18, cuaderno de la Corte).

Violación de la ley que según asegura, se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se transcriben a continuación: "1- No dar por demostrado, estándolo, que el Representante legal del Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del estado era el(sic) Dra. MARÍA JOSÉ GARCÍA JARAMILLO y No, el Sr. JAIRO DUQUE CASTRO.

(folios 20, 61, 62, 91, 92, 93, 378, 403, c1)" "2- Dar por demostrado, sin estarlo, que la(sic) demandante fue trabajadora particular al servicio del Banco Central Hipotecario". "3- No dar por demostrado, estándolo, que al demandante en su condición de trabajador oficial del Banco Central Hipotecario, "se le debe aplicar, para efectos de resolver las pretensiones planteadas, el régimen de los servidores oficiales".

"4- No dar por demostrado, estándolo, que para la terminación del Contrato de Trabajo con la(sic) actora(sic), la entidad demandada obró con dolo en la conciliación que es un vicio del consentimiento artículo 63 del c.c." "5- Dar por demostrado, no estándolo, que obra el fenómeno de la prescripción." "6- No dar por demostrado, estándolo, que la Conciliación celebrada en POPAYÁN el día 26 de junio de 1997, ante el inspector de Trabajo está viciada de nulidad Absoluta, conforme al régimen aplicable a las Empresas industriales y Comerciales del Estado y sus Trabajadores".

"7- No dar por demostrado, estándolo, la Demandada no podía hacer conciliaciones con los trabajadores oficiales como la(sic) actora(sic) en(sic) estaban en juego derechos pensionales reglamentarios y legales". "8- No dar por demostrado, estándolo, que la CAJA DE PREVISIÓN O BIENESTAR SOCIAL DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, accionista del B.C.H. aún siendo regida por el Derecho privado, Maneja dineros públicos desde su creación en un porcentaje de 4.69% de Total accionario del B. C. H. desde Diciembre de 1991 (Folios, 96 A 98, 235 A 241, c1)" (folios 29 y 30, cuaderno de la Corte).

Errores que, afirma, obedecieron a la errónea apreciación del Reglamento Interno de Trabajo, el Acta de Conciliación de terminación del contrato, la demanda introductoria, el certificado de composición accionaria del B.C.H.; y por la falta de apreciación de la carta de la Presidencia del B.C.H., la fotocopia del registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía, los estatutos del B.C.H., el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá sobre la existencia de la Caja de Previsión o Bienestar Social del B.C.H. y la oferta del B.C.H. para desvincular a sus trabajadores.

En el desarrollo del cargo el impugnante, después de transcribir una serie de artículos, sostiene que el yerro manifiesto consistió en considerar con base en la composición accionaria del Banco que el caso bajo su examen se resolvía con las normas del derecho privado, por cuanto la participación estatal para el 26 de junio de 1997, era inferior al 90% del capital y por lo mismo era el Seguro Social quien debía asumir la pensión de vejez, quebrantando la ley sustancial por cuanto la Caja de Previsión Social o de Bienestar del B.C.H., como accionista clase B de acuerdo con la clasificación que le daba el artículo 10 de los Estatutos del Banco, poseía un capital accionario, correspondiente al 4.69%, que junto con el 85.80% de los certificados de folio 235 a 241 en especial, sumaban como capital societario estatal el 90.49% que lo asimilaba a las empresas industriales y comerciales del Estado.

Estima que otro yerro del Tribunal consistió en darle respaldo a la comparecencia de Jairo Duque Castro a la conciliación, quien acreditó ser el representante legal del B.C.H. de la sucursal de Popayán, cuando por la composición accionaria, de más de 90% de capital estatal, la entidad se asimila a empresa industrial y comercial, y sólo su presidente, como representante legal del Banco, está autorizada para disponer de sus bienes por tratarse de bienes públicos; considerando que esa falta de capacidad generaba una nulidad absoluta del acto de la conciliación. Sostiene que la conciliación adoleció de defectos por cuanto desconoció la calidad oficial del trabajador mostrándolo como particular cercenándole sus derechos, pues bajo ese engaño acepta su desvinculación, cuando tenía derecho a la pensión vitalicia del artículo 94, pues está probado que el trabajador laboró durante más de 20 años para el B.C.H. y que hubo despido injusto.

Y para finalizar asevera que al violentar la conciliación preceptos constitucionales de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, carece de alcance la prescripción declarada por el fallador de instancia y confirmada por el juez de alzada, puesto que no se configuraron los presupuesto de los artículos 151 y 488 del C.S.T.S.S. y el 41 del Decreto 3135 de 1968.

Argumentaciones éstas con las que considera demostrados los yerros jurídicos en que incurrió el Tribunal y que conllevan al quebrantamiento del fallo. Aduce el opositor que el recurrente no demostró la existencia de vicio del consentimiento, ni la prueba que lo acredita, para quebrantar la decisión; que el cambio de naturaleza jurídica se encuentra demostrado con la explicación dada en la respuesta al agotamiento de la vía gubernativa que junto con el documento de folio 241, prueban la falta de equivocación del Ad-quem; documento que expresamente le sirvió de sustento "para estructurar la consideración relativa a la naturaleza jurídica del Banco" (folio 48, cuaderno 3); sin hacer alusión a los de folios 100, 235 a 240, por lo que su ataque debió ser como pruebas dejadas de apreciar y no como equivocadamente lo hizo.

Dice que el Tribunal sí apreció el acta de conciliación y el plan de retiro voluntario, de los cuales dedujo el modo de terminación del contrato; y que contrario a lo afirmado por el recurrente, también apreció el certificado de la Cámara de Comercio, por lo que no pudo incurrir en los yerros fácticos que se le endosan. Cita la sentencia No. 23381 del 3 de mayo de 2005, sobre la validez de los acuerdos conciliatorios, para concluir, que resulta suficiente con remitirse a las pruebas para establecer que el demandante se acogió al plan de retiro voluntario "y por ese motivo no se presentan los presupuestos establecidos en el reglamento interno de trabajo" (folio 50, cuaderno 3), como tampoco los errores de hecho denunciados.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. Observa la Sala que el recurrente atribuye al Tribunal la comisión de ocho yerros fácticos de los cuales técnicamente sólo el primero y el octavo podrían considerarse como tales, puesto que la calidad del servidor oficial, la aplicación del régimen de los servidores oficiales de acuerdo con la calidad del trabajador, la nulidad de la conciliación por vicios del consentimiento de acuerdo al artículo 63 del C.C., la operatividad del fenómeno de la prescripción, la nulidad de la conciliación "conforme al régimen aplicable a las Empresas industriales y Comerciales del Estado y sus Trabajadores" (folios 28 y 29), la capacidad de conciliación de la demandada con trabajadores oficiales estando en juego derechos pensionales reglamentarios y legales, que corresponden a los demás yerros fácticos señalados por el recurrente como cometidos por el Tribunal, constituyen temas de puro derecho y no fácticos, que hacen inviable la acusación desde la vía seleccionada para formularlo, por cuanto no están edificados sobre pruebas, sino sobre disposiciones jurídicas.

Además no resulta cierto que el Tribunal le haya negado la calidad de representante legal del Banco a María José García Jaramillo y habérsela acreditado a Jairo Duque Castro, por cuanto ese no fue el tema debatido, pues la conclusión del Ad-quem respecto a ello se circunscribió a que "en el encabezamiento del acta de audiencia pública especial de conciliación" (folio 12, cuaderno del Tribunal), se dejó constancia de que "Jairo Duque Castro presenta el poder o el certificado de cámara de comercio con el cual acredita el carácter de apoderado especial o representante legal del Banco Central Hipotecario" (ibídem).

Argumento que no rompe el recurrente y por lo mismo deja incólume la decisión. Tampoco se equivocó el Tribunal al analizar el documento de folio 241, con el que encontró establecido que la composición accionaria del BCH hasta 1997 era de una participación estatal inferior al 90% del capital, por cuanto de ese folio expresamente se extrae, que la participación Estatal es del 85.80% y la privada de 14.20%.

Documento que, además, incluyó dentro de los accionistas clase B, a la Caja de Previsión Social del B.C.H.. Sin embargo, nota la Sala que el recurrente en su discurso argumentativo, igualmente mezcla consideraciones fácticas y jurídicas que hace que no sea posible el estudio del cargo, pues se trata de formas de infracción de la ley disímiles que no pueden aparecer dentro de la misma acusación, por tener fuentes diferentes de violación. Pues en la vía directa, la violación recae sobre las disposiciones jurídicas aplicables o inaplicadas al caso, cuya controversia es ajena a los hechos y pruebas que sirvieron de soporte a la decisión y en la segunda, la violación se origina en yerros manifiestos de hecho o de derecho como consecuencia de la errónea o falta de apreciación de las pruebas.

Empero, tal y como se dejó expuesto al resolverse el primer cargo, los ocho yerros fácticos enunciados por el recurrente, si bien se encaminan a la nulidad de la conciliación, lo cierto es, que no resultan conducentes a establecer la equivocación del Ad-quem al concluir, que el retiro del trabajador se produjo por su propia voluntad, "o por mutuo acuerdo expresado en el acta de conciliación" (folio 15, cuaderno del Tribunal).

En consecuencia el cargo se desestima En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 16 de agosto de 2005, dentro del proceso que FLAVIO VALENCIA HIDALGO instauró contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACION.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase, Publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia