CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 28369. INADMISIÓN LEONARDO ALBERTO MORA ORJUELA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 12 Rad. 28369. INADMISIÓN LEONARDO ALBERTO MORA ORJUELA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No. 28369 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 185 Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil ocho (2008).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de LEONARDO ALBERTO MORA ORJUELA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, el 30 de abril de 2007, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, el 22 de enero de 2007, y lo condenó a las penas principales de 4 años de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e “ inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas” por el mismo lapso de la sanción principal, como coautor de la conducta punible de cohecho propio.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “Informan los autos que a eso de la 17:00 horas del 24 de febrero de 1999 se dio inicio a una requisa a las celdas del patio cinco del Centro Penitenciario y Carcelario del Distrito Judicial de Neiva, ubicado en jurisdicción del municipio de Rivera Huila, habiéndole correspondido a los auxiliares bachilleres LEONARDO MORA ORJUELA y LUIS ALBERTO ROJAS POLANÍA, que prestaban su servicio militar obligatorio en dicha cárcel, el registro de la ocupada por el interno FRANCISCO FERNÁNDEZ PÉREZ.

Ante el hallazgo de un teléfono celular por parte del auxiliar MORA ORJUELA, el referido convicto ofreció bienes a cambio de guardar silencio y no informar lo sucedido a las directivas del penal a fin de evitar la pérdida del derecho al permiso de 72 horas; finalmente y tras la mediación de otro interno, MORA ORJUELA se quedó con el aparato de telefonía celular y ROJAS POLANÍA recibió $70.000.oo.

Cumplido el operativo de requisa, los auxiliares fueron formados e interrogados por el cabo FERNEY CARDOZO acerca del hallazgo de algún elemento, guardando silencio al respecto. Esa misma noche, LEONARDO MORA ORJUELA llamó al citado suboficial y le reveló la verdad de lo sucedido en la celda de alias “Pacho”, procediendo al día siguiente a devolver el elemento y el dinero recibido”.

A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva, el 13 de octubre de 2004, acusó a Leonardo Alberto Mora Orjuela y a Luis Alberto Rojas Polanía, por la conducta punible de cohecho propio. Decisión que fue confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, el 12 de agosto de 2005. 2.

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, el 22 de enero de 2007, dictó sentencia de primera instancia, en la que condenó a Leonardo Alberto Mora Orjuela y a Luís Alberto Rojas Polanía a las penas principales de 4 años de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e “ inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas” por el mismo lapso de la sanción principal como coautores de la conducta punible de cohecho propio.

Así mismo, les concedió la prisión domiciliaria. 3. Apelado el fallo por el defensor y el representante del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Neiva, el 30 de abril de 2007, al desatar el recurso, lo confirmó. Contra la anterior decisión, el defensor de Leonardo Alberto Mora Orjuela interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N La defensa técnica del procesado, con base en la causal tercera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Único cargo El citado defensor, basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa y del debido proceso.

Como irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa cita las siguientes: a) Aduce que el fiscal omitió la notificación personal de la resolución de cierre de investigación a los dos procesados y a sus defensores, con el fin de “ evitar la prescripción de manera arbitraria y poco profesional”, motivo por el cual considera que ello es violatorio del debido proceso y que, además, no concedió el recurso solicitado por uno de los investigados contra esta resolución, lo que vulneró el derecho de defensa.

Acota que la notificación por estado del cierre de investigación fue ilegal y arbitraría, por lo que considera que no está ejecutoriada dicha providencia debiéndose declarar la extinción de la acción penal por razón de la prescripción. Anota que se vulneraron los artículos 1º y 304 del Código de Procedimiento Penal y el 29 de la Constitución Política.

Después de reiterar lo anteriormente expuesto, manifiesta que si “ las notificaciones de cierre de investigación se hubieren realizado como lo indica la ley (PERSONALMENTE), y si se hubiera tramitado el recurso contra el cierre de investigación solicitado… ” sin lugar a dudas se tendría que haber declarado la extinción de la acción penal por razón de la prescripción. b) También afirma que el funcionario judicial carecía de competencia para juzgar a Mora Orjuela, teniendo en cuenta que la misma era de “ la Justicia Penal Militar, toda vez que el involucrado es un soldado del ejercito, el cual estaba prestando su servicio militar obligatorio …”.

Asevera que Mora Orjuela al “ apoderarse de un celular y recibir dinero de un preso durante una requisa de una celda, es producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias de su cargo ”, en razón del fuero militar que gozaba y a lo preceptuado en los artículos 2°, 4°, 13 y 16 del Código Penal Militar, reiterando las razones por las cuales debe su defendido ser juzgado por los Tribunales Militares, habida cuenta que “ existió conexión entre el comportamiento constitutivo de infracción a la ley penal militar y los deberes que constitucionalmente y legalmente le correspondían…”.

Comenta que el Tribunal permitió con su fallo la violación flagrante del debido proceso y del derecho de defensa, ya que omitió subsanar el “ yerro procesal”. Asevera que el vicio es de garantía. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, decretar “la nulidad de la actuación procesal a partir de la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior de Neiva”.

ALEGATO DEL NO RECURRENTE El defensor del coprocesado Luis Alberto Rojas Polanía, manifiesta que coadyuva la demanda presentada por el defensor de Leonardo Alberto Mora Orjuela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corte revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el casacionista en el escrito de demanda deba cumplir con todas formalidades estatuidas por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto que dada la condición de rogada de la impugnación se erige la carga que se señale, de manera clara y precisa, la causal con la cual se pretende la infirmación del fallo, argumentándose la manera cómo el vicio de derecho o de actividad condujo a resquebrajar la sentencia. En tales condiciones, el escrito no es de libre confección sino que debe cumplir con dichos presupuestos, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista.

De la misma manera, no basta con denunciar la existencia del vicio que se invoca sino que el casacionista debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, que la Corte intervenga como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos por los intervinientes en el proceso objeto de censura.

La Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de la causal tercera de casación es menos exigente que la demostración de las otras causales, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, demostrar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. 2.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, resulta nítido que el censor dejó la censura a mitad de camino, en la medida en que no dedicó línea alguna en demostrar cómo las citadas irregularidades que denuncia afectaron el debido proceso y el derecho de defensa. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando se postulan de manera simultanea la afectación del debido proceso y del derecho de defensa, y sabiendo que el primero hace referencia a un vicio de estructura y el otro de garantía, de todos modos corresponde al censor que los conecte entre sí, es decir, cómo la violación de uno condujo a la transgresión del otro.

Ahora bien, el casacionista postula la violación de dichos principios, por cuanto que, en su criterio, la providencia que declaró cerrada la investigación no fue objeto de notificación personal, yerro que condujo a que no se declara la extinción de la acción penal por razón de la prescripción. En principio podría pensarse que la censura se encuentra correctamente formulada; sin embargo, como era su deber, el casacionista no dedicó línea alguna en demostrar que efectivamente por razón de la omisión de la notificación personal al procesado se le cercenaron sus derechos y garantías judiciales, máxime cuando en el trámite obra que la defensa técnica de Mora Orjuela interpuso recurso de apelación contra la providencia que calificó el mérito del sumario.

De otro lado, tampoco evidenció que de haber sido correctamente notificada la providencia que clausuró el ciclo de la investigación, necesariamente se tendría que haber declarado la extinción de la acción penal por razón de la prescripción. Y, la Sala advierte que el actor no podía cumplir con dicho presupuesto, en tanto que, de acuerdo con el artículo 83 del Código Penal, en la etapa de instrucción la “ acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley”.

Así, resulta lógico concluir que dicho plazo sólo se cumplió el 24 de febrero del 2007, según lo que preveía el artículo 141 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 22 de la Ley 190 de 1995, fecha en la cual ya se había calificado el mérito del sumario y dictado el correspondiente fallo de primera instancia. Respecto a la afirmación del libelista, según la cual, un defensor de otro procesado interpuso recurso contra la providencia que clausuró el mérito del sumario, además de que en principio carecería de interés para postular dicho vicio, también lo es que no demostró cómo el mismo afectó las garantías de su representado, quedando el reparo en una simple afirmación carente de la debida demostración. De otra parte, la censura que presenta el libelista en relación a la falta de competencia del juzgador para haber tramitado el proceso que terminó con la condena de su defendido, no escapa tampoco a los defectos de lógica y debida fundamentación, habida cuenta que si bien es cierto la afianza en un eventual yerro originado en la afrenta al principio del juez natural, dada la órbita funcional de los funcionarios judiciales que adelantaron el rito en las instancias, no logró demostrar porqué en el presente asunto debió ser conocimiento de la jurisdicción penal militar y no de la llamada justicia ordinaria, en tanto que el acto delincuencial lo desplegaron con ocasión del servicio.

Por consiguiente, la simple enunciación que hace el censor de la calidad específica de miembro de la Fuerza Pública que ostentaba su defendido, no comporta, por sí sola, que el cargo cumple con las exigencias legales para su admisibilidad, dado que le correspondía demostrar a la Sala que en este asunto la jurisdicción penal militar era la llamada a investigar y juzgar el comportamiento de su defendido.

Frente al punto en discusión, vale recordar que para la aplicación del régimen foral militar no es suficiente que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el delito; es necesario, además, que la conducta punible esté sustancialmente vinculada con la actividad militar o de policía desarrollada por el sujeto agente.

Si este nexo no se presenta, será la justicia ordinaria, no la militar, la que deba conocer del proceso. Es decir, la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso, toda vez que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción. Como quiera que el libelista no cumplió con lo anterior, se impone la inadmisión de la demanda.

Por último, no se advierte violación alguna de los derechos fundamentales o garantías de Leonardo Alberto Mora Orjuela, que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de LEONARDO ALBERTO MORA ORJUELA, por lo anotado en la motivación de este proveído.

En consecuencia, se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria