CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 28368 ó DANIEL ANTONIO GAITÁN GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia óhh PAGE 2 ó CACcasacion CASACIÓN 28368 ó DANIEL ANTONIO GAITÁN GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 28368 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.263 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DANIEL ANTONIO GAITÁN GONZÁLEZ contra el fallo de segundo grado de 14 de mayo de 2007 del Tribunal Superior de Neiva, mediante el cual confirmó el proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Para el mes de agosto de 2001, DANIEL ANTONIO GAITÁN GONZÁLEZ accedió carnalmente a la menor de 15 años Y.C.V.L, quien padece trastorno psicomotor —según dictamen del Instituto de Medicina Legal—, generándole estado de gravidez, proceso de gestación que debió ser interrumpido clínicamente el 10 de octubre de 2001 con ocasión de un accidente automovilístico que sufriera la niña. La progenitora de la menor formuló denuncia el 2 de octubre de 2001, ese mismo día ésta fue valorada por el Instituto de Medicina Legal y se dictaminó desgarro antiguo del himen y signos de posible embarazo, referenciándose además como fecha del último periodo menstrual el 23 de julio de la anualidad en cita.
La Fiscalía General de la Nación mediante proveído de 19 de febrero de 2002 abrió formal investigación penal en contra de DANIEL ANTONIO GAITÁN GONZÁLEZ y tras escucharlo en indagatoria le resolvió su situación jurídica por decisión de 17 de septiembre siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria y sin beneficio de la libertad provisional, como presunto responsable del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, agravado ante el embarazo de la víctima.
El 3 de octubre de 2002 le concedió la libertad provisional a fin de permitir su trabajo como docente, y luego de admitir a la madre de la menor en calidad de parte civil, representada por abogado, clausuró el ciclo instructivo y calificó el mérito probatorio del sumario el 6 de septiembre de 2004 con resolución de acusación por el “delito de Acceso Carnal con Incapaz de resistir, conducta sancionada en el Libro Segundo del C.P., Título IV, Capítulo Primero, artículo 207 en concurso homogéneo y sucesivo”.
La anterior decisión fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Neiva el 28 de septiembre de 2005 con la aclaración que la norma a aplicar no era el artículo 207 relacionada con el acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, sino el artículo 210 que contempla el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
La fase del juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, despacho que luego de llevar a cabo el acto público de juzgamiento, mediante fallo de 29 de enero de 2007 condenó a DANIEL ANTONIO GAITÁN GONZÁLEZ como autor de un delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. En el mismo proveído le concedió la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado el Tribunal Superior de Neiva mediante fallo de 14 de mayo de 2007 confirmó íntegramente la decisión, por lo que insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria con la respectiva demanda de casación, cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, formula un cargo por nulidad al considerar que se pretermitió el principio de investigación integral. De manera preliminar el censor muestra su extrañeza del por qué la progenitora de la víctima no se percató con anterioridad de su estado de gravidez, ya que por ser menor y padecer un trastorno mental debía estar al corriente de su situación, de lo cual concluye que al tener conocimiento del mismo “estaba a esperas de decidir a que persona haría perversamente responsable de la gestación de su chiquilla.” Del mismo modo, afirma que el accidente en motocicleta relatado por la progenitora de la niña como el causante del aborto no ocurrió, ya que el médico que le practicó el correspondiente legrado no consignó en la historia clínica alguna laceración, trauma o secuela.
Seguidamente, indica que la madre de la menor con el fin de perjudicar al procesado incurrió en varias inconsistencias y falsedades, pues no hay coincidencia en los siguientes aspectos: · El lugar que le prometió a la hija para llevarla si le contaba la verdad, pues inicialmente dijo que era Ipiales, pero en la audiencia pública dijo que era la ciudad de Armenia. · El momento en que tuvo conocimiento de hecho atribuido al procesado, pues refirió que cuando el médico examinó a su niña ya ella sabía que el procesado era quien la había abusado, pero inicialmente dijo que le había preguntado a la niña si el responsable era el papá o el tío. · Cuando dejaba salir a la niña de la casa, porqué indicó que apenas la dejaba ir a jugar por la noche, pero luego afirmó que le permitía salir de día a la casa del procesado para que jugara con la hija de éste. · El momento de ocurrencia del hecho, pues si la menor relata que los hechos ocurrieron de noche, la conducta no pudo ser cometida por el enjuiciado, porque la madre de la víctima indicó que el ingreso a la casa de aquél era siempre hacia el mediodía. · El término “ cucho ” con el cual la progenitora se refiere al procesado, al no ser una palabra empleada por la menor.
Asimismo, pone de presente que varios declarantes dan cuenta de las fiestas que realizaba la progenitora de la menor en las que se ingerían bebidas embriagantes al punto que protagonizaban escándalos, ante lo cual se pregunta si en esos eventos la madre veló por la integridad física de su hija y si el padrastro y tío de la niña no respetaron su enfermedad para accederla carnalmente.
En este orden, asegura que las personas del grupo familiar de la niña pudieron cometer los comportamientos sexuales investigados sin que su progenitora se percatara de ello u omitiera informarlo. Destaca que el incriminado como profesor, asesoraba tareas y trabajos de varios niños, quienes entraban a su casa pero jamás quedaban solos con él ya que siempre lo acompañaba su esposa, además, se trata de una persona honesta, de buenas costumbres y modales, excelente padre, buen vecino y líder comunitario, no registra antecedentes, ni es requerido por las autoridades, aspectos probados pero que no fueron reconocidos por el juzgador.
Para el libelista, la condena solo está soportada en otra denuncia que también formulara Flor María Díaz exesposa del procesado en su contra por el delito de acceso carnal en relación con sus dos hijas, desconociendo el fallo las declaraciones de éstas acerca de la inexistencia de tal conducta, sin que pueda catalogarse que lo hicieron para proteger a su padre porque la experiencia indica que un delito de esta naturaleza genera un perjuicio que no cede con el tiempo, sin que tampoco el grado de parentesco sea suficiente para perdonar.
Agrega que incluso la aquí denunciante le ofreció $6.000.000 a Flor María Díaz “para que le ayudara a hundir legalmente” al enjuiciado. De otro lado, señala que los funcionarios judiciales “con mediocridad en la recolección de pruebas” no buscaron elementos de juicio que pudieran demostrar la inocencia de su asistido, violando de esa forma los principios de presunción de inocencia e investigación integral.
En concreto denuncia que no se allegó la historia clínica relacionada con la atención que la menor recibió inicialmente el 30 de septiembre de 2001 cuando pese a advertir su estado de embarazo extrañamente le fue recetado un purgante, desconociendo así su situación, prueba que acreditaría que la madre no la llevó a una revisión médica, sino directamente a un centro especializado para que le practicaran un legrado e interrumpirle así el embarazo no deseado.
Que tampoco se amplió la declaración de la víctima que refirió que su “ padrina ” le bajaba los pantalones y le quitaba la blusa, a fin de identificar a quien se refería, ni se estableció cuando sucedió el hecho relatado y quien lo hizo, pues pudo haber sido su padrastro, su tío o los amigos de la progenitora que asistían a las “ parrandas ” que ella organizaba.
Aduce que no se escuchó nuevamente a la madre de la niña para estudiar sus inconsistencias y mentiras al ocultar no solo su falta de cuidado hacia la sexualidad de su descendiente, sino el hombre que la accedía. En criterio del libelista, la denunciante llevó a su niña al centro médico para que le practicaran un legrado a fin de desechar las incógnitas que arrojaba su embarazo eludiendo así el deber legal de conducirla periódicamente al Instituto de Medicina Legal ya que el embarazo era parte de la investigación, además, dado el trastorno mental que padece la influenció a su antojo para que mintiera y acusara al procesado, circunstancias de obstaculización de la justicia que no evidenciaron los funcionarios judiciales.
Agrega que tampoco se hicieron lo exámenes y pruebas científicas correspondientes a fin de determinar la paternidad, lo que se hubiera logrado al remitir el respectivo feto para la valoración correspondiente. Igualmente, muestra su extrañeza con que la menor no se opuso al ataque sexual mediante “ por lo menos con gritos, pataletas o llanto”, máxime que sus órganos sexuales no estaban plenamente desarrollados.
Considera inverosímil que el hecho haya ocurrido de noche en la casa del procesado ya que por ser contigua a la de la niña se hubieran divisado por los vecinos las sombras del forcejeo. Aduce que tampoco se analizó el dictamen ginecológico practicado a la menor practicado luego de iniciada la investigación el cual dio cuenta del desgarro antiguo de su himen, lo que en criterio del censor demuestra que aún después de la denuncia seguía siendo accedida carnalmente posiblemente por un hombre que vive en la misma casa o la frecuenta con el visto bueno de la madre.
La trascendencia del yerro de garantía la ubica en que su defendido “se encuentra agobiado material, económica y espiritualmente por el injusto baldón de una sentencia condenatoria, en cuyo trasfondo se nota de –sic- un mediocre, desafortunado y mal implementado rigorismo de parte del operador jurídico”. Por lo anterior, solicita la nulidad a partir de la sentencia de segundo grado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la inexactitud de la fecha de ocurrencia de la conducta, pero ubicada en todo caso hacia el mes de agosto de 2001 en atención al examen medico legal realizado a la menor que refería como fecha del último periodo menstrual el 23 de julio de 2001 y la declaración del galeno que le practicó el legrado acerca de que para el momento de tal intervención —10 de octubre de 2001— presentaba aproximadamente 10 semanas de gestación, tal y como lo precisó el fallador de segundo grado resulta plenamente aplicable la Ley 599 de 2000, vigente desde el 25 de julio de 2001.
Por lo anterior, la norma procesal aplicable para este recurso extraordinario de casación corresponde a la Ley 600 de 2000 que en el inciso 1º del artículo 205 establece que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar cuando se trate de delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.
Cuando el fallo de segundo grado no es emitido por los citados tribunales o el delito por el que se procede tiene pena privativa de la libertad inferior a dicho quantum punitivo, el inciso 3º del mismo precepto faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación que se ajusten a los requisitos legales cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.
Advertido esto, dado que el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir previsto en el artículo 210 de la Ley 599 de 2000 establece una pena máxima de prisión de ocho (8) años, en todo caso inferior al límite establecido en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso sólo es posible a través de la casación excepcional. Para ello era necesario que el recurrente precisara la razón por la cual es imprescindible el pronunciamiento de la Corte, sea que se requiera su criterio de autoridad para la actualización o unificación de la jurisprudencia, e indicara el por qué la decisión solicitada tiene la doble utilidad de dar solución al asunto y servir de norte en la actividad judicial.
O si su pretensión apuntaba a asegurar la garantía de derechos fundamentales de su asistido, debía acreditar tal pretermisión e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y de manera obvia, la forma como fue desconocido en el fallo recurrido. Ninguna de las anteriores vertientes fue anunciada y menos desarrollada por el libelista, contrariamente, si bien opta por la causal tercera de casación, por nulidad, al denunciar la pretermisión del principio de investigación integral, se dedica a cuestionar la credibilidad del dicho de la denunciante, así como de la víctima cuando resalta algunas inconsistencias por demás intrascendentes como las relacionadas con el lugar de visita prometido a la niña para que contara la verdad de los hechos, las horas en que le era permitido salir de la casa, el término con el cual la denunciante se refirió al procesado, aspectos nimios que no guardan relación directa con el tema central acerca de la sindicación que pesa en contra de GAITÁN GOZÁLEZ.
En este sentido, la crítica no apunta a la pretermisión del principio de investigación integral en relación con el modelo descriptivo de la conducta abusadora, del accionar del procesado o de la alteración de las funciones síquicas de la víctima, quedándose entonces en aspectos que ni aún se pueden catalogar como accesorios al hecho investigado.
De otro lado, con base en simple conjeturas e hipótesis sin algún sustrato fáctico arguye que la madre de la víctima deliberadamente interrumpió el proceso de gestación, que escogió al procesado para adjudicarle la paternidad, de ahí que eche en falta en el diligenciamiento la historia clínica precedente de la niña cuando acudió al médico por las molestias que presentaba y le fue recetado un purgante, así como refute la ocurrencia del accidente automotor, aspectos que tampoco apuntan al objeto de investigación. Vale la pena hacer énfasis en que para invocar una censura de la estirpe como la alegada por el censor resulta insuficiente la relación de pruebas cuya práctica fue omitida, dado que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable en los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, pues la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo del principio de investigación integral.
En la misma línea especulativa el defensor considera que por las reuniones sociales que realizaba frecuentemente la madre de la víctima, posiblemente algún otro individuo fue el autor del acceso carnal de ésta, o que bien pudo ser el padrastro, el tío, o en todo caso algún sujeto que tiene entrada a la casa con el asentimiento de la progenitora, eventualidades que, se insiste, no tienen algún sustento como para avizorar la insuficiencia probatoria en relación con la autoría del comportamiento.
Así, lejos de la causal de casación que invoca con la aclaración de la irregularidad, el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio y la cobertura que irradia, enuncia un yerro de juicio cuando se duele de no habérsele otorgado credibilidad a los dichos de las hijas del procesado cuando negaron la ocurrencia de otro ataque de índole sexual por parte de éste, hecho que fuera denunciado por su progenitora Flor María Díaz, o cuando anota que mediaba un ofrecimiento dinerario para que ella declarara en contra del procesado, posición que obviamente lo lleva de forma errada a formular como pretensión la anulación del fallo de segundo grado, cuando una petición acorde con la causal que elige ante la carencia probatoria que denuncia, sería la anulación procesal en un estadio que permitiera la incorporación de los elementos probatorios no practicados a aducidos al diligenciamiento, lo que llevaría a la emisión de una decisión de reenvió, inhibiendo la producción de un fallo de reemplazo.
De tiempo atrás ha dicho la Corte que cuando se acude a la casual de nulidad se debe demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado, así como acreditar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
Además de lo anterior, es necesario que el censor demuestre que las pruebas echadas de menos, al ser cotejadas con el acervo probatorio, trastocan las conclusiones de los falladores, así como el sentido de la sentencia y que ello impone invalidar la actuación a fin de allegarlas y contar con la posibilidad de valorarlas, labor que la casacionista en manera alguna asumió en este asunto.
De otro lado, al mostrar el demandante su extrañeza con que la niña con deficiencia mental no gritara u opusiera resistencia al ataque sexual del que fue víctima, desconoce que para delitos como el atribuido al enjuiciado, precisamente por el padecimiento psicomotor del sujeto pasivo de la acción, su eventual consentimiento se considera viciado.
Y es que la alteración de las funciones síquicas son las que le impiden a la víctima comprender la relación sexual o aceptar en ella, las cuales precisamente son aprovechadas por el agente para su cometido, máxime que en este caso la valoración psicológica de la menor dictaminó: “funcionamiento intelectual deficiente que por sus manifestaciones se cualifica como retraso mental entre moderado y grave, Adolece de un desarrollo homogéneo que equipare las áreas cognoscitivas con el funcionamiento social, lo que le impide realizar juicios de valor y comprender las convenciones sociales que le facilite asumir un ajustado comportamiento a su edad en el manejo de las relaciones sociales y de situaciones que impliquen toma de decisiones”.
En consecuencia, estima la Corte que si el demandante no sujeta el libelo a las reglas establecidas para postular y demostrar el reproche que presentó contra el fallo de segundo grado y dado que en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar las falencias de la demanda, no se admitirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Finalmente, la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de GAITÁN GONZÁLEZ como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de DANIEL ANTONIO GAITÁN GONZÁLEZ, de acuerdo con las razones anteriores. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite identificar a la menor por respeto a su dignidad y su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento también a los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder, (Asamblea General de la ONU, Resolución No. 40/34, del 29 de noviembre de 1985) al prever que los procedimientos judiciales y administrativos se deben ajustar a las necesidades de las víctimas “adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad ” además, para evitar nuevamente su victimización y en concordancia con lo normado en los artículos 192 y 193 (numeral 7º) de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la adolescencia). � Aunque el juzgador resaltó que no le fueron imputadas al enjuiciado las circunstancias de mayor punibilidad relacionadas con su posición de autoridad sobre la víctima y el embarazo de ésta, las cuales no podía considerar porque le agravaría su situación, en el proceso de dosificación punitiva sólo tuvo en cuenta la comisión de un delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir desechando tácitamente (sin argumentación al respecto) el concurso delictual homogéneo y sucesivo objeto de acusación.