CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 10 Casación: Rad. 28366 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 28366 Acta No. 59 Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ARBEY HERRERA VÉLEZ contra la sentencia del 3 de octubre de 2005 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que el citado demandante, quien pretende el reconocimiento de la pensión de invalidez y el pago de intereses moratorios, cuestiona la decisión por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira revocó la decisión del juzgador de primer grado favorable a sus pretensiones para, en su lugar, absolver al ISS de los cargos formulados en su contra.

Manifestó, en síntesis, que “fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral el 59.8% y fecha de estructuración del 30 de diciembre de 2001”. La institución demandada le negó la pretendida pensión “argumentando: ’Que a pesar de haber sido declarado inválido a partir del 30 de diciembre de 2001, sin estar cotizando al sistema, acredita aportes durante 168 semanas, de las cuales 0 fueron cotizadas en el último año anterior a la invalidez …”, sin embargo para la data en cuestión “se encontraba cotizando al I.S.S. a través del CONSORCIO PROSPERAR HOY” y contaba con las 26 semanas al momento de producirse su estado de invalidez (fl.2).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL A efectos de revocar la decisión del a quo que en su oportunidad condenó a la demandada al pago de la deprecada pensión y los intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas, luego de determinar que la fecha de estructuración de la invalidez del actor “ fue el 30 de diciembre de 2001 y que hubo cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales y al consorcio ‘Prosperar Hoy’… ” y de precisar que la disposición aplicable al caso “es la indicada en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de las reformas que ha sufrido, por cuanto a la fecha de estructuración de invalidez … estaba debidamente afiliado al Instituto … y se encontraba efectuando cotizaciones ”, expresó textualmente el ad quem: “Habiéndose concluido que el actor ostenta la calidad de afiliado cotizante, requiere probar aportes de por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

Al efecto, el Instituto … indicó que los aportes efectuados por el accionante a la fecha de su estado de invalidez, eran de 168 semanas, pero sin sumar lo correspondiente a las cotizaciones efectuadas al fondo de Solidaridad Pensional ‘Consorcio Prosperar Hoy’, mismas que, teniendo en cuenta los documentos que obran a folios 12 y 61, equivalen del 1º de noviembre al 30 de diciembre de 2001 … a 8,5714 semanas, que sumadas a las anteriores arrojan un equivalente de 176,5742 semanas cotizadas en su vida, antes de producirse el estado de invalidez.

“Bajo las premisas anteriores, de afiliación y semanas cotizadas, la juez a-quo dispuso el reconocimiento de la pensión deprecada … pero, desconociendo el pronunciamiento que al respecto efectuó esta Corporación en decisión de junio 17 y septiembre 5 de 2005 … donde, en un caso de características particularmente semejantes, fue enfática en indicar que el alcance de cotizaciones referido en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de sus reformas, no supone que las veintiséis (26) semanas de cotizaciones allí indicadas deban ser efectuadas en cualquier tiempo, sino que las mismas deben ser inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez de aquel que pretenda su reconocimiento; es decir que para el caso de Arbey Herrera Vélez, si contamos el equivalente de cotizaciones continuas anteriores que … tenía a la fecha de la estructuración de su estado de invalidez –Dic.30/01- sólo arroja un equivalente de 8,5714 semanas cotizadas; lo anterior por cuanto entre el 8 de enero de 1977 … y mes de noviembre de 2001, existe un gran período de inactividad en cotizaciones de casi veinticuatro años que evidentemente rompió la continuidad que ha considerado la Sala supone la correcta interpretación normativa del literal a) del artículo en cita” (fl.8 cdno.tribunal).

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el demandante, pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, para que en sede de instancia CONFIRME la de primer grado”. Con tal propósito formula un único cargo en el que acusa la sentencia “de ser violatoria por vía directa y en la modalidad de interpretación errónea del literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 38 y 141 de la misma normatividad, 27 del C.C. y 230 de la C. Política”.

En su demostración afirma aceptar los supuestos fácticos que encontrara plenamente demostrados el sentenciador y sobre los cuales no existe discusión, esto es, que el actor tiene perdida la capacidad laboral en un 59.8%, que la fecha de estructuración de la invalidez fue el 30 de diciembre de 2001 y que a tal data estaba debidamente afiliado al ISS, y se encontraba efectuando cotizaciones y había aportado 168 semanas con anterioridad, y advierte que la interpretación dada por el ad quem a la norma acusada es absolutamente equivocada “pues el literal a) del artículo 39 de la ley 100 de 1993, jamás expresa que las 26 semanas sean inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, sino que el supuesto exigido por la misma, es que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y haya cotizado por lo menos 26 semanas al momento del estado de invalidez, esto es, en cualquier tiempo con anterioridad a dicho estado …”.

Transcribe la norma en cuestión y destaca que el tribunal “le hace decir … lo que ésta no expresa, toda vez que un recto entendimiento de la misma, direcciona indiscutiblemente a que las 26 semanas de quienes se encuentren cotizando al régimen deben ser sufragadas con anterioridad al momento de producirse el estado de invalidez, sin importar que se hayan pagado o no en el año inmediatamente anterior, como si es el caso del supuesto contenido en el literal b) del artículo 39 …”.

Por lo demás alega que el sentenciador se apartó además, “de una manera olímpica” de la jurisprudencia de esta Corporación sobre el particular. El opositor, por su parte, arguye que de “las pruebas válidas que existen en el expediente se colige claramente que el demandante no se encontraba cotizando al momento de la estructuración del estado de invalidez” y que si bien es posible que en la formulación del cargo por vía directa “ tenga razón el casacionista ”, es lo cierto que en sede de instancia esta Corporación “tendría que absolver al Seguro Social porque el accionante no tenía la condición de cotizante activo al momento de quedar inválido”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con arreglo al artículo 39 de la ley 100 de 1993, procede el reconocimiento de la pensión de invalidez en cada una de las siguientes hipótesis: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Asiste razón a la censura al advertir el yerro hermenéutico del sentenciador al considerar, conforme lo afirmara textualmente, que “el alcance de cotizaciones referido en el literal a) del artículo 39 de la ley 100 de 1993 … no supone que las veintiséis (26) semanas de cotización allí indicadas deban ser efectuadas en cualquier tiempo, sino que las mismas deben ser inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez de aquel que pretenda su reconocimiento”.

En efecto, tal como lo ha precisado esta Corporación en diversas oportunidades, entre otras en pronunciamientos de fechas 22 de septiembre de 2000 (rad.14206), mayo 9 de de 2003 (rad.19433) y 27 de abril de 2005 (rad.23079) “lo que claramente exige el literal a) del artículo 39 de la ley 100 de 1993 cuya aplicación en el sub judice no se discute, es que las 26 semanas deben estar sufragadas al momento de producirse el estado de invalidez, condición que necesariamente indica que todas ellas deben ser anteriores a su estructuración, sin importar en este caso que se hayan pagado en el año inmediatamente precedente, como sí se requiere para quienes al momento de producirse la invalidez hubiesen dejado de aportar en este seguro”.

No se puede por vía de interpretación dar el mismo tratamiento a quienes explícitamente el legislador propende a diferenciar para, razonablemente, considerar más exigente y restrictivamente a quien ha dejado de aportar al sistema, que a quien para el momento de ocurrir el infortunio está sufragando a la administradora de pensiones; para éstos la ley dispone que el mínimo de cotizaciones se contabilice con el que se ha efectuado en cualquier tiempo anterior a la ocurrencia del riesgo protegido.

Basta lo anterior para concluir que el cargo prospera. En sede de instancia, teniendo en cuenta que, como con acierto lo determinara el Tribunal, al momento de producirse el estado de invalidez -diciembre 30 de 2001- “el actor estaba debidamente afiliado al Instituto … y se encontraba efectuando cotizaciones” y que acumuló “un equivalente de 175,5742 semanas cotizadas en su vida, antes de producirse el estado de invalidez” habrá de confirmarse la sentencia proferida por el juzgador de primer grado, conforme se solicita en el alcance de la impugnación. Sin costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 3 de octubre de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso adelantado por ARBEY HERRERA VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia CONFIRMA el fallo condenatorio de 3 de agosto de 2005 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria