21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 28360 Banco Popular S.A. vs León Augusto Múnera González. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 28360 Acta No. 39 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de agosto de 2005, en el juicio que le promovió LEÓN AUGUSTO MÚNERA GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES LEÓN AUGUSTO MÚNERA GONZÁLEZ demandó al BANCO POPULAR, con el fin de que fuera condenado a reajustar su pensión de jubilación, mediante la actualización, año por año, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, del salario promedio devengado en el último año de servicios, desde su retiro hasta la fecha en que cumplió la edad mínima requerida, y a pagarle el mayor valor resultante desde el 21 de enero de 2001.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para el banco demandando por más de 23 años como trabajador oficial y se retiró el 31 de octubre de 1993, previa suscripción de un acuerdo conciliatorio en el que se convino que el empleador reconocería la pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumpliera 55 años de edad, conforme a las normas legales vigentes y hasta cuando el ISS asumiera el pago de la respectiva pensión de vejez, con la advertencia de que, a partir de ese momento desaparecería la obligación de seguir pagando la pensión, a menos que por mandato legal dicha prestación perteneciera a la categoría de las llamadas pensiones compartidas; estuvo afiliado al ISS y cotizo para los seguros de invalidez, vejez y muerte; la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación a partir del 21 de enero de 2001, en que cumplió 55 años de edad, con base en el promedio salarial devengado en el último año, el cual fue afectado durante ocho años de inflación; es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone que el ingreso base de liquidación debe ser actualizado, año por año, hasta la fecha a partir de la cual se reconoce el derecho, lo cual no hizo el Banco.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 38 - 43), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció a excepción de que el demandante tuviera derecho a la reajuste como lo manifiesta. En su defensa propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de mayo de 2004 (fls. 68 - 77), condenó a la entidad demandada a pagar al actor el reajuste de su pensión de jubilación, desde el 21 de enero de 2001, adeudándole a la fecha una diferencia de $32.056.901.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 12 de agosto de 2005, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal acogió la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia del 6 de julio de 2000 (Rad. 13336), que sirvió de base al a quo para proferir su decisión, además de la expresada en los fallos del 4 de noviembre de 2004 (Rad. 24601) y 27 de enero de 2005 (Rad. 24238).

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, constituida en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

En la demostración sostiene que no es procedente la indexación reclamada porque se encuentra establecido que el demandante se desvinculó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no pertenece al Sistema General de Pensiones. Se remite a lo expuesto en diversos salvamentos de voto a la decisión de esta Sala radicaba bajo el número 21460, para luego afirmar que si la pensión del demandante no es de las contempladas expresamente por la Ley 100 de 1993, no procede el reajuste, por lo que, entonces, fueron interpretadas erróneamente las disposiciones relacionadas en el cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sostiene el impugnante que el ad quem interpretó erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo, pues si la pensión del demandante no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993, no procedía la condena por la actualización anual del salario promedio del actor en el último año de servicios. En torno a lo que se ha denominado por la jurisprudencia la indexación de la primera mesada pensional, esta Sala de la Corte ha aceptado la revaluación del ingreso base de liquidación de pensiones solo en caso de las legales, y fincada siempre en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que ha considerado, son los que dan la base normativa para proceder a dicha actualización, pero solo para aquellas pensiones que se causen a partir de su vigencia, inclusive aquellas que, aunque reguladas por la legislación anterior, se encuentran cobijadas por el régimen de transición, previsto en el mencionado artículo 36 ibídem.

Con respecto a las anteriores, esto es, las no cobijadas por la Ley 100 de 1993, se ha dicho que no existe norma que permita dicho procedimiento, y en cuanto a las voluntarias o convencionales, que debe haber un acuerdo expreso sobre tal proceder, pues debe sujetarse el sentenciador a la voluntad declarada de las partes. Así lo ha sostenido en múltiples sentencias, como las del 16 de febrero de 2001 (rad. 13092), 26 de septiembre de 2006 (Rads. 27120 y 28384) y 14 de noviembre de 2006 (Rad. 28807).

Recientemente, la Corte Constitucional, en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Corporación respecto al vacío normativo existente en torno a lo que se ha designado la indexación de la primera mesada, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que, estimó, contraría los mandatos 48 y 53 de la Constitución que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, por lo que declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “ en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE ”.

Se aludió concretamente en tales sentencias a que las referidas normas omitían consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador sin tener la edad para pensionarse, por lo que su salario necesariamente sufre la afectación derivada de la inflación. Con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, ciertamente se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993).

Es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. En esas condiciones, esta Sala de la Corte modificó recientemente su posición frente al tema, para, tomando como fuente supralegal la Constitución de 1991, reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales causadas bajo la vigencia de la Carta, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, en que entró en vigor, pues este es el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional sentencia de exequibilidad, bajo el entendido “…de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE. ” Lo anterior, porque, al armonizar el nuevo pronunciamiento constitucional con la jurisprudencia de esta Sala en torno al tema, cabe reafirmar que, antes de la fecha indicada en que entró a regir la nueva constitución, no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.

De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes, fijó su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recogió el fijado en otras oportunidades, tal como lo expresó en fallo reciente del pasado 20 de abril del corriente año (Rad. 29470), en donde se dijo: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807”. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa”.

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996)”.

“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades”.

“ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación”.

“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993”.

“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”. “Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”.

“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993”.

“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” (Subrayas fuera de texto) En conclusión, con mayor razón ahora, estima la Sala, con base en las anteriores consideraciones que constituyen la nueva posición de la mayoría en torno al tema, que no incurrió en dislate alguno el Tribunal al confirmar la decisión del a quo de ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, toda vez que esta se causó el 21 de enero de 2001, no solo cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991, sino además la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el cargo no prospera. Por cuanto no se causaron no se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de agosto de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LEÓN AUGUSTO MÚNERA GONZÁLEZ al BANCO POPULAR S. A. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado: CARLOS ISAAC NADER RADICACIÓN: 28360 Ponente: Dr. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Las siguientes son las razones de mi disentimiento con el fallo aprobado por la mayoría de la Sala, que estimó de recibo la indexación del ingreso base para la liquidación de las pensiones, con relación a una situación consolidada bajo unas reglas jurídicas que habían sido suficientemente interpretadas por la Corte Suprema de Justicia. 1º) Sin que se hubiere producido un cambio de legislación, ni constitucional ni legal, que hubiere justificado una revisión de su jurisprudencia, la mayoría de la Sala ha optado por cambiarla radicalmente a raíz de una decisión de la Corte Constitucional, que no obstante los efectos erga omnes de su parte resolutiva, sus razones son y seguirán siendo cuestionables desde una perspectiva estrictamente jurídica, dado el carácter de mero criterio auxiliar (art. 48-1, Ley 270/96).

En otras palabras, la Corte Suprema le ha otorgado al fallo de inexequibilidad, cuyos efectos hacia el futuro el suscrito no pone en tela de juicio, una retroactividad proscrita de todos los ordenamientos y reservada de manera excepcional en ciertos y muy específicos casos, uno de los cuales no es propiamente éste de modificar el monto de unas prestaciones económicas ya consolidadas bajo reglas jurídicas vigentes.

Los argumentos expuestos en los dos fallos de constitucionalidad, C-862 y C-891A de 2006, son mero criterio auxiliar, de suerte que no habiendo dispuesto el Tribunal de lo constitucional efectos ex nunc de la parte resolutiva de tales sentencias, sobre los cuales le ha sido permitido un amplio espectro de manipulación (a mi juicio de dudosa constitucionalidad), mal puede dárselos la Suprema a los derroteros doctrinales allí incorporados.

Y esta irretroactividad aplica tanto en decisiones de inexequibilidad, como en aquellas de constitucionalidad manipulada, tal cual ocurrió en las antes citadas, en las que la Corte Constitucional dispuso la exequibilidad condicionada de las revisadas normas sobre pensiones, solo “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada (…) deberá ser actualizado”. 2º) No comparto el alcance cuasilegislativo otorgado a incoherentes argumentos expuestos en los fallos C-862 y C-891 A, porque lo dispuesto en los artículos constitucionales que le sirven de sustento jamás consagraron la revalorización del ingreso a tener en cuenta para liquidar las pensiones o IBL.

Basta leer los textos constitucionales en los cuales se apoya el Tribunal Constitucional, para advertir al rompe lo deleznable de las consideraciones allí expuestas, a partir de un errado entendimiento de los artículos 48 y 53, en concordancia con el 1, 13 y 46 de la Carta. En efecto, el artículo 48 establece una al Congreso para establecer mecanismos que mantengan constante el valor “ de los recursos destinados a pensiones ”.

El mandato es, como se ve, diáfano. Siempre, desde antes de 1991, se han ideado herramientas para que los encargados de administrar los fondos a donde van cotizaciones, ahorros y aportes privados o públicos, no los inviertan en activos improductivos o en actividades financieras especulativas. Es apenas obvio, porque se trata, en el sistema de fondos privados, de una sumatoria de cuentas de ahorro de los afiliados, de cuyos capitales y rentabilidad acumulados se generará la pensión a reconocer en su momento.

Y en el de las pensiones manejadas todavía por el Estado, de una cuenta común, con vocación a agotarse por elementales razones, como el envejecimiento de la población, el aumento de las expectativas de vida de los beneficiarios, la amplitud y extensión de las pensiones de sobrevivientes, entre otras. Pero inferir de allí la actualización monetaria de los ingresos de los afiliados al sistema para fijar el monto de la pensión no tiene la más absoluta posibilidad.

Igualmente exótico resulta argüir que tal disposición (art. 48, C.P.), armonizada con el canon 53, da cuenta de la indexación del ingreso base de liquidación, por cuanto la garantía allí consagrada es exclusivamente la de reajustar “ periódicamente las pensiones legales ”. No el IBL. Con ese modo particular de interpretar las dos normas, también podría deducirse, en defensa de los recursos pensionales y los derechos de las generaciones futuras, el deber de actualizar retroactivamente, en el momento de reconocer la prestación, la base de cotización de los afiliados, o sea el IBC, para que, a su vez, al sistema se compensen los mayores valores dejados de recibir y se mantenga su equilibrio y su sobrevivencia. 3º) Y son incoherentes las decisiones de exequibilidad manipulada porque se establecen en ellas que la indexación debe hacerse mediante la aplicación del índice de precios al consumidor (IPC), no obstante reconocer la Corte Constitucional, en la parte considerativa de ambos fallos comentados, que existen múltiples mecanismos de actualización monetaria y, además, que solamente el Congreso podía definir cuál era el más conveniente a los intereses generales.

Es decir, la parte resolutiva no se acompasa con la motiva y en vez de dejar a la prudencia de los jueces el más legítimo y conveniente mecanismo de revalorización, optó aquella, cual legislador positivo, por determinar, sin un análisis comparativo serio, cuál de esas herramientas eran las más apropiadas para el interés general y no el particular de los beneficiarios actuales del sistema.

Se desconoció por parte de la Constitucional, de un tajo, los análisis de los expertos en econometría social de que la canasta de bienes de un pensionado no se puede equiparar a la que sirve de medición del IPC. Peor aún, de manera expresa hace colación de la Ley 445 de 1998, para justificar el interés del Congreso en la preservación del valor de las pensiones, pero hace caso omiso del criterio allí utilizado al respecto, distinto de la adopción del IPC, indicador que confunde con la indexación misma, como se advierte en los tres últimos párrafos de la sentencia C-862-06. 4º) El asunto no se reducía, pues, a una simple actitud legalista de la Corte Suprema, y del suscrito en particular, sino que el principio de igualdad no opera para situaciones fácticas distintas y el de no retroactividad es regla general del sistema pensional, no cuestionada en las distintas decisiones sobre exequibilidad de la Ley 100 de 1993.

La Sala de Casación incluso optó por aplicar retrospectivamente la Ley 100 de 1993 cuando en vigencia de esta se completaban los elementos de causación del derecho a una pensión de origen legal. Pero en obedecimiento a un mandato expreso del legislador, al cual debe estar sometida en los términos del artículo 230 de la Constitución, no podía ni puede procederse a revalorizar las pensiones que fueron definidas y quedaron consolidadas antes del 1º de abril de 1994, ni mucho menos tiene atribución legítima para actualizar las que son producto de un acuerdo entre empleadores y trabajadores.

Cuando se limitaba la indexación, la Corte Suprema no hacía cosa distinta que defender el sistema de la seguridad social en pensiones, en cumplimiento del mandato general consagrado en la Constitución para todos los órganos del Estado. La garantía de los futuros pensionados no se puede hacer realidad si los recursos destinados a sus prestaciones no se preservan de todo tipo de acciones que reducen los fondos con los cuales se pagan las pensiones.

Más todavía, cuando muchos de los actuales beneficiarios no contribuyeron adecuadamente a la conformación de tales fondos, y por virtud de la laxitud de los regímenes que han estado vigentes en Colombia, aunado a erradas decisiones políticas de inversión y el incumplimiento del Estado en el pago oportuno de los aportes a que se obligó, han conducido a la merma constante del caudal necesario para responder por las jubilaciones.

La actualización de las pensiones, se sabe por todos y lo acepta la Corte Constitucional en los fallos citados, es una realidad desde la década de los 60 del siglo pasado. No es cierto, entonces, señalar que ello es el efecto de la consagración del Estado Social de Derecho de 1991, o del derecho a la igualdad y la protección a los ancianos, como se dice en los fallos de constitucionalidad citados. 5º) La Corte Constitucional, puede decirse sin pretensiones, tácitamente llega a un punto de encuentro con la posición hoy abandonada de esta Sala de Casación, asumida desde el fallo 11818 del 18 de agosto de 1999.

Aun cuando no se comparta la tesis sostenida por aquella Corporación de que en materia de actualización de pensiones existió un vacío normativo hasta la Ley 100 de 1993, coinciden ambas Colegiaturas en que a pesar de haberse reconocido “desde tiempo atrás” –dice la Constitucional- el problema de la inflación (num. 4 de la C-862/06) y “la necesidad de actualizar toda obligación de dar sumas de dinero si entre el día en que se contrajo y la fecha en la que debe pagarse la capacidad adquisitiva de la moneda se ha visto afectada por la inflación”, hasta el punto que en 1972 (decretos 677, 678 y 1229), en 1984 (Código Contencioso Administrativo) y en 1989 (reforma al Procedimiento Civil) se adoptó la indexación como herramienta para resolver el problema, en materia pensional el legislador mantuvo los mecanismos ya conocidos, esto es, el de promediar el ingreso base y atar el aumento de las pensiones al incremento del salario mínimo, a su vez relacionado con la inflación, a fin de preservar su poder adquisitivo.

Pero, no fue establecida la medida de la indexación de la última remuneración devengada por el servidor cuando se retiró del cargo. Por ello concluye que la realidad muestra “una evolución de un régimen en el cual no se reconocía la indexación de la primera mesada pensional a la actual regulación donde por el contrario la regla general es la indexación”.

Explica enseguida que esto se dio con la expedición de la Ley 100 de 1993. Eso es, justamente, lo que ha venido sosteniendo la Sala de Casación de la Corte Suprema. 6º) La garantía de una remuneración mínima y móvil y del reajuste periódico de las pensiones legales es un mandato incuestionable, que no fue creación del último constituyente convocado en Colombia.

Mas, el modelo pensional “de reparto” que rigió con exclusividad en el país antes de 1994, no hacía factible el mantenimiento absoluto del poder adquisitivo de la mesada pensional. De hecho, los pensionados del país gozaban de una prestación que comparativamente y en términos relativos eran superiores a las de países con una legislación social más antigua.

Los particulares se pensionaban en Colombia con el 75% del salario promedio del último año de servicios y muchos servidores públicos con una mesada más alta. Ambos regímenes legales superaban con creces la pensión básica reconocida en el Reino Unido, en donde ni siquiera alcanzaba el 30% del ingreso medio. El cambio al modelo contributivo y de cuentas de ahorro individuales, en concurrencia con el antiguo, permitió introducir la actualización pero a costa de ampliar el espectro temporal de la base salarial a tener en cuenta para liquidar la pensión. Por eso he insistido en que no es procedente aplicar unas reglas jurídicas que rigen una relación sustancialmente distinta a las pensiones que obedecen a una estructura diferente, como la establecida entre el afiliado contribuyente a un fondo pensional.

Dejo explicado, así, mi voto contrario a la decisión tomada por la mayoría de mis compañeros. CARLOS ISAAC NADER Fecha ut supra. ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28360 Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para extender la condición para la exequibilidad del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales; y para lo cual he de señalar lo siguiente: La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es un mecanismo que procede cuando la ordena el legislador.

Y esta fue razón suficiente para negar la indexación de la primera mesada pensional respecto a pensiones como las del sub lite; efectivamente: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto.

La razón total para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada, fue la conculcación de la garantía de conservación del poder adquisitivo debida por Estado al pensionado a partir de la Carta Política de 1991. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación, y basta este fundamento para erigir su decisión. En las normas se realizan los principios, que en ocasiones no pueden obrar solos, que requieren una previa ponderación del legislador para que puedan ser adoptados como reglas taxativas; por esta razón, si a reglón seguido de esta tesis afirma que los empleados públicos tienen derecho a la indexación porque la pérdida de poder adquisitivo se pregona tanto del uno como del otro [el trabajador del sector privado] la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de este país, sin exclusión alguna.

De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política son aplicables unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda la clase trabajador. O creo que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional requiere de una norma expresa, o creo que basta que advierta la merma en el poder adquisitivo para que obren la universalidad de principios; no se puede coherentemente sostener, al tiempo una tesis y su contraria.

Tampoco puedo esgrimir una tesis que seguramente se olvidará, para negar cómodamente los reclamos de quienes sufren igual pérdida, y están cobijados por iguales principios; efectivamente la postura de la Sala es que la indexación no cobija a los pensionados por disposición extralegal o a los adquirieron el status antes de la promulgación de la constitución de 1991.

La sólida construcción argumental de los primeros párrafos, por la atracción de los últimos, se siembra en arena. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a las de su ámbito, todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 31