ca,km,4„ • • j '111 Casación No.28.357 A

47. ALFREDO AGLIDELO _ arie CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 232 Bogotá, D.C, veinte de noviembre de dos mil siete. VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ALFREDO AGUDELO contra la sentencia de segundo grado de fecha 17 de abril de 2007, por cuyo medio el Tribunal Superior de Bogotá confirmó, tras modificar y revocar algunos aspectos, el fallo proferido por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, y en virtud del cual el citado procesado fue condenado a la pena principal de 42 meses de prisión como autor responsable de los delitos de acto sexual con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 141;6/ien, cadronéVa, j Casación No. 28.357 j ALFREDO AGUDELO e4)rd/(2.4z HECHOS Y ANTECEDENTES Los hechos objeto de juzgamiento fueron reseñados así en la sentencia de primera instancia: "Los hechos ocurrieron en Bogotá, cuando la menor A.M.A., hija del señor ALFREDO AGUDELO, contaba con 5 años de edad fue objeto de tocamientos sexuales por parte de su progenitor, pero estos cesaron por la intervención de la mamá y algunas autoridades administrativas; sin embargo, cuando la menor contaba con 9 años de edad reaparecieron y continuaron hasta el 11 de junio de 2001, habiéndose presentado tocamientos en la vagina, senos, besos, etc." Por tales hechos, que fueron denunciados por el joven Carlos Alberto Silva Gómez, hermanastro de la menor ofendida, la Fiscalía 231 Secciona' inició una investigación penal contra ALFREDO AGUDELO, contra quien dictó resolución de acusación el 9 de enero de 2004 por el delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 305 del Código Penal de 1980) agravado por las circunstancias de los numerales 2 y 5 del artículo 306 ibídem, "conducta que ha de mirarse bajo la figura del CONCURSO, por cuanto los actos sexuales se llevaron a cabo en varias oportunidades", según se anotó en la nbeídima 4 cal/6111.4a, Casación No.28.357 ALFREDO AGUDELO acusación, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en resolución del 24 de junio de 2004.

El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que después de evacuar la audiencia pública de juzgamiento, lo remitió al Juzgado 17 Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, en el que se dictó la sentencia de primera instancia el 15 de noviembre de 2006, condenándose al procesado ALFREDO AGUDELO a la pena principal de 36 meses de prisión por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado y se le suspendió la ejecución de la pena La anterior determinación fue impugnada por el Fiscal Delegado, quien reclamó la condena por el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años, como había quedado explicito en el pliego de cargos.

También fue impugnada por el defensor, que abogó por la absolución de su cliente. La impugnación fue resuelta por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que en fallo del 17 de abril de 2007 acogió gfefriZáf,,a, de Ca9471Z7xa arm, 09,(97;la Página 4 de I I Casación No, 28.357 ALFREDO AGUDELO el reclamo de la Fiscalía, razón por la cual modificó la pena impuesta al procesado ALFREDO AGUDELO, fijándola en 42 meses de prisión, por el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años agravado, revocándole, consecuentemente, el beneficio de la condena de ejecución condicional.

LA DEMANDA Un único cargo apoyado en la causal segunda de casación (Art. 207 de la ley 600 de 2000), presenta el defensor de ALFREDO AGUDELO contra la sentencia de segunda instancia, la que acusa de no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, ya que, como es referenciado por el censor, el juez de segundo grado en contradicción con lo establecido por el ente instructor y el juez a-quo, decidió establecer el quantum punitivo basándose en la existencia de un concurso de delitos y por lo tanto dosificó la pena de conformidad con lo señalado en el precepto que regula ese fenómeno. En orden a fundamentar su pretensión cita algunos apartes de la resolución de acusación, en las que el ente acusador llega a la (§41vaárvz laoñpinbiz Página 5 de I Casación No.28.357 • ALFREDO AGUDELO ar„ conclusión, para efectos de la concesión de la libertad provisional, que en caso de un fallo condenatorio contra el procesado, la pena no superaría los tres (3) años de prisión, de lo cual deduce que el fiscal sólo quiso imputar un delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, porque sólo de esa manera la pena a imponer no superaría el monto señalado.

Esa conclusión, agrega, fue objeto de confirmación por la Fiscalía de segunda instancia, que además destacó que los actos sexuales abusivos ocurridos desde la iniciación de los comportamientos, no podían ser investigados por el tiempo transcurrido, desestimando de esa manera el concurso delictual que insinúo la Fiscalía de primera instancia. Por lo tanto, agrega, el Tribunal incurrió en un gran error al modificara la sentencia dictada por el juez de conocimiento, pues basó su fallo en un concurso delictual que nunca fue establecido ni en la resolución de acusación ni en el fallo del a-quo, vulnerando el principio de la congruencia entre la acusación y la sentencia, violando así los limites establecidos en el pliego de cargos. grouZlieeb (aolomlia;

"1111 Casación No. 28.357 ALFREDO AGUDELO awe (9;:o. "eriza ak,,,Ickáz Finaliza la demanda, solicitando que se case el fallo recurrido para que se mantenga la decisión del juez de primera instancia por estar en consonancia con la resolución de acusación proferida por la Fiscalia General de la Nación en contra del señor ALFREDO AGUDELO. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La causal segunda de casación de la Ley 600 de 2000, se configura cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico o jurídico fijado por la resolución de acusación o su variación, como cuando se condena por un delito distinto al que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación genéricas o específicas no imputadas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron, o modifica desfavorablemente el grado o la forma de culpabilidad, entre otras eventualidades posibles de presentarse.

Una debida fundamentación de un cargo por incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, ha de hacerse a través de la confrontación de uno y otro acto procesal (calificación- (as.4„,b, 4.6"ewzo Página 7 dell Casación No. 28357 ALFREDO AGUDa0 variación y sentencia), para evidenciar sí la falta de unidad es con los hechos (unidad fáctica) o con la calificación de la conducta punible (unidad jurídica), proponiendo la solución que en estos casos autoriza la ley (fallo de reemplazo), pues es de la esencia de esta causal que quien la alega acepta, sin cuestionamientos, el cargo o los cargos formulados, porque a lo que se dirige la denuncia de inconsonancia es a que el juzgador respete el marco de la acusación regresando la imputación al ámbito por el cual se formuló. En el presente evento, aunque el demandante aparenta adecuar su argumentación a esta forma, lo cierto es que apenas se limita a mostrar los apartes de la calificación que puede acomodar a sus intereses, pero que no dan razón de la calificación que realmente asumió la Fiscalía instructora frente a la conducta investigada, pues de acuerdo con lo que pudo verificarse objetivamente de la actuación procesal surtida, el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, se imputó a título de concurso homogéneo, "por cuanto los actos sexuales se llevaron a cabo en varias oportunidades", según se destacó en los antecedentes del caso. g{t}y)ti,44m, Casación No.28.357 ALFREDO AGUDELO Pifrewza &ér,,,;;««viz La Sala tiene determinado que los requisitos formales de la demanda de casación no sólo hacen referencia a su contenido lógico armónico, es decir a su corrección formal, sino que también deben contener una corrección material.

Ello significa que entre las piezas procesales sobre las que se fundamenten los cargos y la presentación que se haga de ellas en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva', respetando siempre su realidad. En tales eventos, ha dicho también la Sala, no se trata de determinar a priori la prosperidad de la demanda, sino de prevenir que la corrección formal de la misma no esté sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles a simple vista 2.

Los antecedentes del caso debatido en una demanda de casación son vinculantes, no sólo porque la ley bajo la cual se rige el presente caso los incluye dentro de sus requisitos formales (numeral 2' del artículo 212 de la Ley 600 de 2000), sino porque los mismos son presupuesto del análisis que debe emprender la Corte Auto de casación del 28 de febrero de 2006, radicado No. 23.659. 2 Ibídem ck: „.

Casación No. 28.357 ALFREDO AGUDELO cuando revisa su aspecto formal, pues de ello dependerá muchas de las veces que !a Sala encuentre correctamente demostrado un cargo en casación. En el presente evento, la calificación jurídica contenida en la acusación es un presupuesto esencial de la censura por incongruencia entre la acusación y la sentencia, por lo que estaba obligado el demandante a citar expresamente los apartes en los cuales se asumió la calificación jurídica de la conducta para comprobar que ese parámetro no se respetó en la sentencia. Sin embargo, omitiendo ese deber, el censor trae un aparte de la acusación en la que se quiso evaluar anticipadamente la pena a que se haría merecedor el procesado en caso de una condena, pero que no resulta vinculante frente a la calificación del delito imputado.

Y en cuanto a la calificación de segunda instancia, los apartes citados donde se descartan, por posible prescripción, las conductas ocurridas cuando se iniciaron los actos sexuales en la menor (cuando tenía 5 años de edad), nada dice sobre los actos sexuales ocurridos cuando tenía 9 y 11 años de edad. «96aWka. de, caa/conka, Casación No.28.357 ALFREDO AGUDELO En suma, como el demandante no acredita el yerro que pregona, se inadmitirá la demanda estudiada.

Tampoco se observa a simple vista la violación a garantía fundamental alguna que conduzca a la Sala a actuar oficiosamente (artículo 216 del C. de P.P). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado ALFREDO AGUDELO, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. CA DE LEMOS Mixt-Mea, de ‘ado,rrilia, 1.9.6.45,-41,971,a Casación No.28.357 ALFREDO AGUDELO Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria