28346(21-09-06) — Corte Suprema

28346(21-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error del ad quem al considerar que el actor no era beneficiario de la convención colectiva, toda vez que no acreditó la condición de afiliado al sindicato que la suscribió, tampoco que se haya adherido a sus estipulaciones, ni que este agrupara a más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa; de igual manera, tampoco demostró que el empleador le reconoció los beneficios pactados, o que su extensión se produjo por decisión gubernamental Tesis: «El planteamiento del cargo, especialmente la formulación del segundo yerro denunciado, deja entrever que el actor ciertamente no fue afiliado al Sindicato Sintraiss ni cotizó al mismo, pues la acusación estructura su ataque sobre la parte de la cláusula 3ª de la convención que al efecto subraya, según la cual serán beneficiarios del convenio colectivo los trabajadores que sin ser afiliados al sindicato no renuncien expresamente a los beneficios del mismo. Precisado lo anterior, advierte la Corte que la citada cláusula contempla a los beneficiarios de la convención, señalando entre ellos a los trabajadores que sin ser afiliados al sindicato no renuncien expresamente a los beneficios del estatuto colectivo “según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965...”. Indica lo anterior que en esa materia las partes celebrantes del convenio se remitieron al campo de aplicación de la convención colectiva que tales preceptos regulan, dentro del cual están las hipótesis señaladas por el Tribunal y que ciertamente la censura no desvirtúa con su planteamiento. Conviene anotar que la condición de beneficiario de un convenio colectivo no es cuestión que se presume, sino que debe estar acreditado debidamente, bien porque el trabajador era afiliado al sindicato que la suscribió, o ya porque sin serlo se adhirió a sus estipulaciones, o porque el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o porque el empleador le reconoció los beneficios pactados, o en últimas porque su extensión se produjo por decisión gubernamental. Esas situaciones de cobijo, como ya se indicó, implican la demostración de uno de dichos supuestos, cuya carga, en principio, corre a cargo de quien pretenda la aplicación de las disposiciones convencionales, sin perjuicio de que en otras hipótesis el empleador convenga la extensión de ellas a todos sus servidores sin sujeción a lo que la ley disponga, aspecto que sin duda, también tiene que ser objeto de demostración. Y a nada de lo anterior se opone el principio de igualdad alegado por la censura, pues una cosa es la igualdad de derechos de todos los trabajadores oficiales del Instituto, y otra cosa distinta que unos se beneficien de los convenios colectivos y otros no, pues la propia convención, en la parte subrayada por la acusación, permite la renuncia de dichos beneficios sin que la predicada igualdad conlleve a que todos esos servidores sean destinatarios de las disposiciones contractuales. En las condiciones anotadas, es incuestionable, como lo anota la oposición, que la censura no desvirtuó las consideraciones del Tribunal en este punto, por lo cual el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN » APLICACIÓN - El principio de igualdad y no discriminación no se transgrede cuando un grupo de trabajadores benefician de los convenios colectivos y otros no PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE BENEFICIARIO DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA - La condición de beneficiario de una convención no se presume, es necesario demostrar dicha calidad LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al absolver a la accionada del pago de la indemnización por despido sin justa causa por considerar que la terminación del contrato se produjo por vencimiento del plazo pactado el 15 de diciembre de 2001, puesto que, el período presuntivo del último contrato de trabajo que hubo entre las partes terminaba el 8 de marzo de 2002, ya que estaba prorrogado por seis meses desde el 8 de septiembre de la anualidad anterior Tesis: «En cuanto a la terminación del contrato de trabajo, se tiene: El Tribunal tuvo en cuenta el último contrato de prestación de servicios suscrito por las partes para el período comprendido entre el 2 de noviembre y el 15 de diciembre de 2001, considerando que al terminar el contrato el último día mencionado, era imperioso colegir que la relación contractual laboral había finalizado por el vencimiento del plazo pactado. Previamente a dicha conclusión, el ad quem había considerado que las partes habían suscrito veintiún (21) contratos de prestación de servicios, los cuales discriminó por sus extremos y salario, extrayendo de ellos un número consolidado de cuatro (4) contratos de trabajo, que también individualizó en sus extremos y salario, el último de los cuales estuvo comprendido entre el 8 de marzo de 1999 y el 15 de diciembre de 2001. Ahora, si de acuerdo con el sentenciador existió el último contrato de trabajo mencionado, no le era posible argumentar que el mismo había finalizado por el vencimiento del plazo pactado, tomando para ello unos extremos correspondientes a un contrato de prestación de servicios en el cual se pactó como término de duración el comprendido entre el 2 y el 15 de diciembre de 2001, que no corresponden a los fijados precisamente por el Tribunal para el último contrato de trabajo que dice existió entre las partes, caso en el cual la conclusión de la sentencia hubiera sido incuestionable, como quiera que el artículo 37 del Decreto 2127 de 1945 permite la celebración de contratos de trabajo por tiempo determinado en el sector oficial. Así las cosas, el error del Tribunal es evidente, ya que debió observar las previsiones del artículo 40 del decreto acabado de citar, según el cual el contrato de trabajo que se celebre por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, se entendería pactado por seis meses, excepto cuando se trate de contratos de aprendizaje o a prueba. En consecuencia, se tiene que el período presuntivo del último contrato de trabajo que hubo entre las partes terminaba el 8 de marzo de 2002, ya que estaba prorrogado por seis meses desde el 8 de septiembre de la anualidad anterior. Como el 10 de noviembre de 2001, el ISS le manifestó al demandante que el 15 de diciembre del mismo año se vencía el contrato suscrito el 2 de noviembre, esa decisión debe reputarse injusta e ilegal, dando derecho al demandante a la indemnización por despido equivalente a los salarios faltantes para completar el último presuntivo laboral, esto es, los comprendidos entre el 16 de diciembre de 2001 y el 8 de marzo de 2002. Como el actor devengaba un salario mensual de $2.043.000, el monto de la indemnización asciende a $5.652.300. El cargo prospera y una vez casada la sentencia en lo pertinente, se revocará la absolución decretada por el Juzgado para ese concepto y en su lugar se impondrá condena al ISS por la suma mencionada. […] Como la censura básicamente controvierte la decisión del Tribunal de considerar que la última relación contractual laboral se había terminado el 15 de diciembre de 2001 por vencimiento del plazo pactado, tal aspecto fue resuelto al decidir la acusación anterior, por lo cual la Sala se remite a lo dicho en ella». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » DURACIÓN DEL CONTRATO, PLAZO PRESUNTIVO - El contrato celebrado por término indefinido o sin fijación de término alguno, se entiende celebrado por periodos de seis meses PROCEDIMIENTO LABORAL » DEMANDA » PRETENSIONES - Las pretensiones de la demanda deben ser planteadas con claridad y precisión, alejadas de ambigüedad y sin proclividad a la confusión Tesis: «Respecto de lo primero, se observa: El numeral 6° del artículo 25 del Código, exige como uno de los requisitos formales de la demanda, las pretensiones del actor, expresadas con precisión y claridad. Ciertamente ese requisito no se cumple, cuando de manera genérica se pretende el pago de derechos laborales, ya que en ese caso, se pondría al juez en el papel de elaborar las pretensiones, lo cual, por obvias razones, no es de su incumbencia, sino de la parte interesada». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEMANDA - El control que el juez tiene sobre la demanda, exige tanto un control formal, como un control de fondo -los dos aspectos le permiten solucionar la controversia con decisión de mérito- Tesis: «No debe olvidarse que el control del juez sobre la demanda, le exige, no solo un control formal, sino de fondo, ya que tanto lo uno como lo otro le permitirá solucionar la controversia con decisión de mérito, que en últimas es el anhelo del legislador. No en vano el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social con la modificación que le introdujo el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, le exige al juez una vez fracasado el intento de conciliación y si lo considera necesario, requerir a las partes para que allí mismo precisen y aclaren las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito, lo cual supone un control total sobre esa pieza procesal por parte del operador judicial, que cuenta ahora con varias oportunidades para extender su campo de acción sobre ella y sobre la contestación de la misma. Lamentablemente, la omisión del juez en esa preciosa labor, la mayoría de las veces inadvertidas, no implica la superación de los defectos de que adolece, ni tampoco que su radio de interpretación llegue hasta el extremo de precisar unas pretensiones que la propia parte interesada no discriminó ni individualizó, afectando con ello el derecho de defensa y de contradicción que le asiste a su contraparte. Por tanto, no aparece que el Tribunal hubiera aplicado indebidamente la norma procesal atrás citada, ni que por consiguiente, hubiera infringido directamente las demás disposiciones enumeradas en la proposición jurídica. En las anteriores circunstancias, no prospera el cargo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » ADICIÓN - La sentencia cuando omite resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento debe adicionarse por medio de sentencia complementaria dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad Tesis: «Comenzando la Sala por el segundo de tales temas, debe advertir que si las referidas pretensiones constituían extremos de la litis y el Tribunal no decidió las mismas, la parte interesada tenía expedito el camino procesal para solicitar la adición de la sentencia en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil que dispone esa figura cuando se omiten extremos de la controversia, bien sea de oficio o por petición de parte presentada dentro del término de ejecutoria. Esa omisión de la parte interesada en este caso, le impide a la Sala pronunciarse sobre las referidas pretensiones, pues esos hechos no pueden plantearse en el recurso extraordinario en razón de que se estaría pretermitiendo la segunda instancia en caso de que fuera posible a la Corporación emitir el pronunciamiento deseado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación si la acusación no se estructura sobre la realidad procesal, se descarta la comisión de yerros fácticos Tesis: «En la audiencia de conciliación, de decisión de excepciones previas y de saneamiento y de fijación del litigio no hay decisión alguna del juzgado que haya declarado la confesión ficta o presunta sobre los hechos de la demanda susceptibles de prueba de confesión derivada de la inasistencia de la parte demandada, por lo que mal podía la censura estructurar los errores de hecho sobre dicha confesión. Pese a todo, debe advertirse que el Tribunal fundamentó su convicción sobre las pruebas aportadas al expediente, de manera que así la aludida confesión se hubiese configurado, no necesariamente hubiera cambiado la consideración del Tribunal de la existencia de varios contratos de trabajo entre las partes, pues ella es de estirpe legal y por tanto desvirtuable. Con lo anterior queda sin piso el cargo en cuanto pretendía demostrar la existencia de un solo contrato de trabajo, no siéndole posible a la Corte el examen de la prueba testimonial por la prohibición que impone el artículo 7º de la Ley 16 de 1969». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en la demanda inicial Tesis: «No habrá lugar a la indexación del monto indemnizatorio, por cuanto no fue solicitada como pretensión de la demanda inicial. Tampoco habrá condena para el segundo de los contratos de trabajo que el Tribunal encontró configurados, por cuanto el demandante sustentó esta pretensión sobre la base de un único contrato de trabajo, situación que procesalmente no se acreditó». CONSIDERACIONES I: El planteamiento del cargo, especialmente la formulación del segundo yerro denunciado, deja entrever que el actor ciertamente no fue afiliado al Sindicato Sintraiss ni cotizó al mismo, pues la acusación estructura su ataque sobre la parte de la cláusula 3ª de la convención que al efecto subraya, según la cual serán beneficiarios del convenio colectivo los trabajadores que sin ser afiliados al sindicato no renuncien expresamente a los beneficios del mismo. Precisado lo anterior, advierte la Corte que la citada cláusula contempla a los beneficiarios de la convención, señalando entre ellos a los trabajadores que sin ser afiliados al sindicato no renuncien expresamente a los beneficios del estatuto colectivo “según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965...”. Indica lo anterior que en esa materia las partes celebrantes del convenio se remitieron al campo de aplicación de la convención colectiva que tales preceptos regulan, dentro del cual están las hipótesis señaladas por el Tribunal y que ciertamente la censura no desvirtúa con su planteamiento. Conviene anotar que la condición de beneficiario de un convenio colectivo no es cuestión que se presume, sino que debe estar acreditado debidamente, bien porque el trabajador era afiliado al sindicato que la suscribió, o ya porque sin serlo se adhirió a sus estipulaciones, o porque el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o porque el empleador le reconoció los beneficios pactados, o en últimas porque su extensión se produjo por decisión gubernamental. Esas situaciones de cobijo, como ya se indicó, implican la demostración de uno de dichos supuestos, cuya carga, en principio, corre a cargo de quien pretenda la aplicación de las disposiciones convencionales, sin perjuicio de que en otras hipótesis el empleador convenga la extensión de ellas a todos sus servidores sin sujeción a lo que la ley disponga, aspecto que sin duda, también tiene que ser objeto de demostración. Y a nada de lo anterior se opone el principio de igualdad alegado por la censura, pues una cosa es la igualdad de derechos de todos los trabajadores oficiales del Instituto, y otra cosa distinta que unos se beneficien de los convenios colectivos y otros no, pues la propia convención, en la parte subrayada por la acusación, permite la renuncia de dichos beneficios sin que la predicada igualdad conlleve a que todos esos servidores sean destinatarios de las disposiciones contractuales. En las condiciones anotadas, es incuestionable, como lo anota la oposición, que la censura no desvirtuó las consideraciones del Tribunal en este punto, por lo cual el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En la audiencia de conciliación, de decisión de excepciones previas y de saneamiento y de fijación del litigio no hay decisión alguna del juzgado que haya declarado la confesión ficta o presunta sobre los hechos de la demanda susceptibles de prueba de confesión derivada de la inasistencia de la parte demandada, por lo que mal podía la censura estructurar los errores de hecho sobre dicha confesión. Pese a todo, debe advertirse que el Tribunal fundamentó su convicción sobre las pruebas aportadas al expediente, de manera que así la aludida confesión se hubiese configurado, no necesariamente hubiera cambiado la consideración del Tribunal de la existencia de varios contratos de trabajo entre las partes, pues ella es de estirpe legal y por tanto desvirtuable. Con lo anterior queda sin piso el cargo en cuanto pretendía demostrar la existencia de un solo contrato de trabajo, no siéndole posible a la Corte el examen de la prueba testimonial por la prohibición que impone el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. En cuanto a la terminación del contrato de trabajo, se tiene: El Tribunal tuvo en cuenta el último contrato de prestación de servicios suscrito por las partes para el período comprendido entre el 2 de noviembre y el 15 de diciembre de 2001, considerando que al terminar el contrato el último día mencionado, era imperioso colegir que la relación contractual laboral había finalizado por el vencimiento del plazo pactado. Previamente a dicha conclusión, el ad quem había considerado que las partes habían suscrito veintiún (21) contratos de prestación de servicios, los cuales discriminó por sus extremos y salario, extrayendo de ellos un número consolidado de cuatro (4) contratos de trabajo, que también individualizó en sus extremos y salario, el último de los cuales estuvo comprendido entre el 8 de marzo de 1999 y el 15 de diciembre de 2001. Ahora, si de acuerdo con el sentenciador existió el último contrato de trabajo mencionado, no le era posible argumentar que el mismo había finalizado por el vencimiento del plazo pactado, tomando para ello unos extremos correspondientes a un contrato de prestación de servicios en el cual se pactó como término de duración el comprendido entre el 2 y el 15 de diciembre de 2001, que no corresponden a los fijados precisamente por el Tribunal para el último contrato de trabajo que dice existió entre las partes, caso en el cual la conclusión de la sentencia hubiera sido incuestionable, como quiera que el artículo 37 del Decreto 2127 de 1945 permite la celebración de contratos de trabajo por tiempo determinado en el sector oficial. Así las cosas, el error del Tribunal es evidente, ya que debió observar las previsiones del artículo 40 del decreto acabado de citar, según el cual el contrato de trabajo que se celebre por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, se entendería pactado por seis meses, excepto cuando se trate de contratos de aprendizaje o a prueba. En consecuencia, se tiene que el período presuntivo del último contrato de trabajo que hubo entre las partes terminaba el 8 de marzo de 2002, ya que estaba prorrogado por seis meses desde el 8 de septiembre de la anualidad anterior. Como el 10 de noviembre de 2001, el ISS le manifestó al demandante que el 15 de diciembre del mismo año se vencía el contrato suscrito el 2 de noviembre, esa decisión debe reputarse injusta e ilegal, dando derecho al demandante a la indemnización por despido equivalente a los salarios faltantes para completar el último presuntivo laboral, esto es, los comprendidos entre el 16 de diciembre de 2001 y el 8 de marzo de 2002. Como el actor devengaba un salario mensual de $2.043.000, el monto de la indemnización asciende a $5.652.300. El cargo prospera y una vez casada la sentencia en lo pertinente, se revocará la absolución decretada por el Juzgado para ese concepto y en su lugar se impondrá condena al ISS por la suma mencionada. No habrá lugar a la indexación del monto indemnizatorio, por cuanto no fue solicitada como pretensión de la demanda inicial. Tampoco habrá condena para el segundo de los contratos de trabajo que el Tribunal encontró configurados, por cuanto el demandante sustentó esta pretensión sobre la base de un único contrato de trabajo, situación que procesalmente no se acreditó. CONSIDERACIONES III: Como la censura básicamente controvierte la decisión del Tribunal de considerar que la última relación contractual laboral se había terminado el 15 de diciembre de 2001 por vencimiento del plazo pactado, tal aspecto fue resuelto al decidir la acusación anterior, por lo cual la Sala se remite a lo dicho en ella. CONSIDERACIONES IV: Dos aspectos toca el cargo: El primero relativo a la demanda inicial del proceso y su interpretación por el juez, y el segundo, la omisión del Tribunal en pronunciarse sobre el reajuste salarial de los tres últimos años y sobre la indemnización moratoria, pretensiones que fueron de dicha pieza procesal y la última de ellas objeto de petición expresa en el recurso de apelación. Comenzando la Sala por el segundo de tales temas, debe advertir que si las referidas pretensiones constituían extremos de la litis y el Tribunal no decidió las mismas, la parte interesada tenía expedito el camino procesal para solicitar la adición de la sentencia en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil que dispone esa figura cuando se omiten extremos de la controversia, bien sea de oficio o por petición de parte presentada dentro del término de ejecutoria. Esa omisión de la parte interesada en este caso, le impide a la Sala pronunciarse sobre las referidas pretensiones, pues esos hechos no pueden plantearse en el recurso extraordinario en razón de que se estaría pretermitiendo la segunda instancia en caso de que fuera posible a la Corporación emitir el pronunciamiento deseado. Respecto de lo primero, se observa: El numeral 6° del artículo 25 del Código, exige como uno de los requisitos formales de la demanda, las pretensiones del actor, expresadas con precisión y claridad. Ciertamente ese requisito no se cumple, cuando de manera genérica se pretende el pago de derechos laborales, ya que en ese caso, se pondría al juez en el papel de elaborar las pretensiones, lo cual, por obvias razones, no es de su incumbencia, sino de la parte interesada. No debe olvidarse que el control del juez sobre la demanda, le exige, no solo un control formal, sino de fondo, ya que tanto lo uno como lo otro le permitirá solucionar la controversia con decisión de mérito, que en últimas es el anhelo del legislador. No en vano el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social con la modificación que le introdujo el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, le exige al juez una vez fracasado el intento de conciliación y si lo considera necesario, requerir a las partes para que allí mismo precisen y aclaren las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito, lo cual supone un control total sobre esa pieza procesal por parte del operador judicial, que cuenta ahora con varias oportunidades para extender su campo de acción sobre ella y sobre la contestación de la misma. Lamentablemente, la omisión del juez en esa preciosa labor, la mayoría de las veces inadvertidas, no implica la superación de los defectos de que adolece, ni tampoco que su radio de interpretación llegue hasta el extremo de precisar unas pretensiones que la propia parte interesada no discriminó ni individualizó, afectando con ello el derecho de defensa y de contradicción que le asiste a su contraparte. Por tanto, no aparece que el Tribunal hubiera aplicado indebidamente la norma procesal atrás citada, ni que por consiguiente, hubiera infringido directamente las demás disposiciones enumeradas en la proposición jurídica. En las anteriores circunstancias, no prospera el cargo. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por la prosperidad parcial del mismo.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28346 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación N° 28346 Acta N° 67 Bogotá D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ALFREDO BAYTER JELKH contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 30 de junio de 2005, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, Alfredo Bayter Jelkh demandó al Instituto de Seguros Sociales para que, de manera principal, se le condene a reintegrarlo al cargo que ocupaba cuando fue despedido y a pagarle con indexación los salarios y prestaciones sociales correspondientes. Subsidiariamente pretende el pago indexado de salarios insolutos, reajuste salarial, prestaciones legales y extralegales; el pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, la indemnización moratoria, el reintegro de las cotizaciones al régimen de seguridad social integral y turnos de disponibilidad.

Fundamentó sus pretensiones en que entre el 1º de octubre de 1990 hasta el 18 de diciembre de 2001, prestó sus servicios al ISS en forma continua e ininterrumpida como médico oftalmólogo, vinculado por diferentes modalidades, tales como orden o aceptación de ofertas y contratos de prestación de servicios; que cumplió horarios establecidos por el gerente de la IPS; que su último salario fue de $2.043.000; que nunca fue afiliado a la Seguridad Social; que su cargo nunca fue creado de acuerdo con el artículo 122 de la C. N. y que reclamó sus derechos sin que la petición fuera respondida.

El instituto demandado no dio respuesta a la demanda. II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 4 de agosto de 2004 y con ella el Juzgado condenó al demandado a pagar al actor $16.498.798.63 por cesantía y $16.066.256.97 por prima de navidad. Lo absolvió de las demás pretensiones y dejó a su cargo las costas de la instancia. III.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por apelación interpuesta por ambas partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Santa Marta, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, adoptó las siguientes decisiones: modificó las condenas por cesantías y prima de navidad, fijándolas en $18.237.595.61 y $17.923.134.51 respectivamente; revocó las absoluciones por indexación de los anteriores conceptos, imponiendo condena en montos de $4.453.970.04 y $4.377172.62 respectivamente.

La confirmó en lo demás y no impuso costas por la alzada. En lo que interesa al recurso, el juzgador tuvo en cuenta que entre las partes se suscribieron 21 contratos de prestación de servicios, los cuales discriminó por sus extremos y valor mensual, deduciendo de los mismos que consolidaban cuatro contratos de trabajo diferentes, así: 1. Desde el 1º de octubre de 1990 hasta el 31 de marzo de 1993, devengando el actor un salario de $289.583; 2.

Desde el 16 de julio de 1993 hasta el 15 de enero de 1994, con salario mensual para el demandante de $390.000; 3. Desde el 15 de marzo de 1994 hasta el 28 de febrero de 1999, percibiendo el trabajador un salario de $2.814.000, y 4. Desde el 8 de marzo de 1999 hasta el 15 de diciembre de 2001, siendo remunerado el actor con un salario de $2.043.000.

A continuación estudió las pretensiones del asalariado en la siguiente forma: 1.- Reintegro. Lo desestimó por no encontrar acreditado que el demandante estuviera cobijado por una de las hipótesis previstas en los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, para ser beneficiario del régimen convencional vigente, resaltando además que “la conducta pacífica del demandante al suscribir los contratos de prestación de servicios, pactar unos honorarios y adquirir las pólizas de ‘garantía y cumplimiento’, permite inferir plausiblemente su decisión de no adherirse a la Convención Colectiva en las situaciones aludidas en el pasaje precedente”.

Así mismo, con fundamento en un concepto de un autor sobre el análisis básico del desarrollo del sistema de pensiones en América Latina, estimó que los contratos de prestación de servicios suscritos por el ISS, tenían como fundamento superar los vicios enrostrados por dicho autor con el objeto de pasar por encima de la crisis que atraviesa al reducir los costos convencionales que atentan contra el sistema de seguridad social, de donde era dable “inferir, por un lado, que el ISS al momento de suscribir la Convención Colectiva de Trabajo excluyó del presupuesto que le costaba dicha Convención a todas aquellas personas que había vinculado a través de contratos de prestación de servicios; y por el otro lado, todas las personas que se vincularon a través de un contrato de prestación de servicios, como en el caso sub lite, el accionante, jamás tuvieron en mente afiliarse al sindicato ni beneficiarse con dicha Convención Colectiva, de allí que el demandante nunca pagó la cuota ordinaria que prescribe el artículo 39 de la Ley 50 de 1990”.

Afirmó que una interpretación contraria, “confundiría el papel del Gestor del Sistema General de Seguridad Social que tiene el ISS con el de empleador que negocia con sus propios recursos los beneficios de sus trabajadores”. 2.- Indemnización por despido injusto. Como el último contrato suscrito por las partes fue pactado por el período comprendido entre el 2 de noviembre y el 15 de diciembre de 2001, imperioso era inferir que el contrato había terminado por el vencimiento del plazo pactado, por lo que no había lugar a la indemnización requerida. 3.- Vacaciones, prima de vacaciones, intereses de cesantía, bonificación por servicio, prima semestral de junio, auxilio de alimentación y subsidio familiar.

Así razonó el sentenciador: “ La demanda es el acto de postulación más importante de las partes, en razón de que mediante ella ejercita el actor el derecho de acción frente al Estado y limita sus pretensiones frente al demandado. Igualmente la demanda estimula la actividad del órgano encargado de la jurisdicción, se propicia la constitución de la relación procesal y se circunscribe junto con su respuesta el poder decisorio del juez.

Dada su importancia el legislador ha enseñado los requisitos formales que tal acto ha de reunir, encaminados unos al logro de los presupuestos procesales, y otros a facilitarle al juzgador el cumplimiento de su deber al dictar una sentencia justa en consonancia con los hechos y las pretensiones alegadas en ella. Por lo tanto, es inadecuado realizar mutaciones petitorias y de los hechos en la segunda instancia. Lo que no se ha pedido en la primera instancia, lo mismo que los hechos que no se expusieron, no puede demandarse en la segunda instancia y de igual manera tampoco se pueden alegar nuevos hechos, que es en síntesis lo que pretende la apoderada del demandante en su memorial de apelación. En efecto la ley procesal laboral de manera puntual prescribe que la demanda deberá contener ‘lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad.

Las varias pretensiones se formularán por separado’ –artículo 25-6 C. P. T. y de la S. S.—Como la apoderada del accionante no especificó ni individualizó en su demanda las pretensiones arriba enlistadas, y tampoco hizo alusión a ellas en los hechos del libelo demandatorio, se confirmará la decisión de la a quo. Aunado a lo anterior encuentra esta Corporación que la súplica de intereses de cesantía no tiene asidero legal que la soporte.

El artículo 33 del Decreto 3118 de 1968 modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, consagra esta prestación pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En lo atinente a las primas de servicios, no hay norma legal que les otorgue este derecho sustancial a los trabajadores del ISS. Es importante escuchar a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre este punto: ‘Las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 sólo comprenden a los empleados públicos del sector nacional, mientras que las del Decreto 1045 de 1978 no contemplan la prima de servicios ”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante con la finalidad de que se case la sentencia para que en instancia revoque totalmente la del Juzgado “y condene a la entidad demandada conforme a las pretensiones principales o subsidiarias esbozadas en el libelo de demanda”. Subsidiariamente aspira a que se case parcialmente la sentencia en cuanto confirmó las absoluciones dispuestas por el a quo y que en instancia modifique la decisión de éste último y se condene al demandado al pago de las cesantías definitivas con retroactividad, las prestaciones extralegales reclamadas, el reajuste salarial de los tres últimos años, la indemnización por despido injusto y la indemnización moratoria.

Para el efecto presenta cuatro cargos, replicados, los cuales la Corte decidirá a continuación. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la aplicación indebida indirecta “de los artículos 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 34 del Decreto 461 de 1994, en relación con las cláusulas convencionales 2°, 3° 4°, 41, 48, 49, 50, 62 y 128 de la C. C. T. celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial; artículo 1 ° de la Ley 22 de 1967, en relación con los artículos 1°, 2°, 3° del Convenio 111 de 1958; artículo 19 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, artículo 39 del Decreto - Ley 2351 de 1965, violación a la cual se llegó por evidente error de hecho originado en la falta de apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo, que funge a folios 332 a 402”.

Anota que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “l. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL aportada regularmente al proceso, visible a folios 333 a 402, no era aplicable a la situación fáctico planteada por el demandante, por no ser miembro del Sindicato celebrante, ni estar acreditada la conformación mayoritaria del mismo en mas de la tercera parte de los trabajadores de la institución, o por no haber adherido el demandante a la Convención Colectiva, o cancelado las cuotas ordinarias al Sindicato. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la Convención Colectiva señalada le era aplicable al demandante por expresa disposición de la cláusula 3°, que extendió sus efectos a todos los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de la convención", y/o el mandato perentorio del artículo 34 del.

Decreto 461 de 1994, a cuyo tenor "las condiciones a que deben sujetarse los trabajadores del Instituto en la prestación del servicio se regirán por el Reglamento Interno de Trabajo, el Estatuto de Personal del Instituto_ la Convención Colectiva_ los correspondientes contratos de trabajo y la Ley.. (Subrayo). 3. No dar por demostrado, estándolo, que al haberse dado al demandante la condición de "trabajador oficial", por la concurrencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, conforme a las consideraciones prolijamente señaladas por el tribunal, su situación fáctico quedaba asimilada a la de los trabajadores oficiales vinculados al instituto; o por lo menos tenía derecho a un trato igualitario, conforme a lo prevenido en el Convenio 111 de 1958, aprobado por la Ley 22 de 1967 y la cláusula 4° de la Convención, a cuyo tenor el " el instituto reconoce que todos sus trabajadores oficiales tienen igualdad de derechos y prerrogativas sin distinción alguna por concepto de clase social, profesión, sexo, raza, religión e ideología política y en consecuencia todos gozarán de un tratamiento igual dentro de la institución. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante nunca renunció a los beneficios de la convención colectiva y por consecuencia, le era aplicable la citada convención por voluntad expresa de las partes del contrato colectivo y el mandato imperativo del artículo 34 del Decreto 46 1 de 1994 ”. En la demostración reproduce las consideraciones del Tribunal y alega que los artículos 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965 son pertinentes para los casos en los cuales las partes no hayan pactado expresamente su aplicación a todos los trabajadores por extensión a todos los trabajadores, sin importar si son o no afiliados al Sindicato celebrante, o si pagan o no la cuota ordinaria, aunque el hecho de ser beneficiario implique el pago de estás, más como un derecho del Sindicato que como una limitante de su aplicación. Que en este caso, la extensión de la Convención deviene por voluntad de las partes contratantes y, en tal virtud, la aplicación de las referidas normas a un caso que ellas no regulan, constituyen, a no dudarlo, una aplicación indebida de las mismas.

Sostiene, adicionalmente, que la fuerza normativa de los Convenios internacionales de la OIT, en particular el Convenio 111 de 1958, aprobado por la Ley 26 de 1967, obligaba al juzgador de segundo grado a extender la aplicación de la Convención Colectiva a todos los trabajadores oficiales del Instituto, como presupuesto necesario de la garantía de igualdad a que está obligado el Estado Colombiano, a través de sus diferentes órganos, conforme a lo ordenado en los artículos 1°, 2°, 3° del citado convenio.

Transcribe a continuación apartes de la sentencia de casación del 28 de noviembre de 1994, radicación 6962, sobre la extensión a terceros de un convenio colectivo por voluntad expresa de los contratantes y finaliza su acusación manifestando que el sentenciador de la alzada aplicó indebidamente “por exclusión, las normas que regulaban o debieron regular el caso concreto, es decir; el 467 del C. S. T. que define la Convención Colectiva de trabajo; el artículo 49 de la Ley 6° de 1945 en cuanto ordena que "las cláusulas de éstas sustituyen de derecho las de los contratos individuales, anteriores o subsiguientes, en cuanto sean de mayor beneficio para los trabajadores; el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945 que entiende incorporadas al contrato de trabajo, aunque no se expresen, las cláusulas convencionales, las cuales sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato en cuanto fueren mas favorables.

Por contera, también resultaron indebidamente aplicadas las cláusulas convencionales 2°, 3° 4°,41, 48, 49, 50, 62 y 128 de la C.C.T. que consagran el ámbito de aplicación de ella y los derechos concretos (prestaciones extralegales) que se reclamaron en el libelo. De igual modo, el artículo 34 del Decreto 46 1 de 1994 que otorga a la Convención carácter normativo para regular las relaciones del Instituto con sus servidores”.

VII. LA RÉPLICA Expresa que la censura debió destruir las conclusiones del Tribunal y no lo hizo, además de que la discusión que plantea es eminentemente jurídica, pues descuida cuál es la prueba que acredita que el actor es beneficiario de la convención colectiva. VIII. SE CONSIDERA El planteamiento del cargo, especialmente la formulación del segundo yerro denunciado, deja entrever que el actor ciertamente no fue afiliado al Sindicato Sintraiss ni cotizó al mismo, pues la acusación estructura su ataque sobre la parte de la cláusula 3ª de la convención que al efecto subraya, según la cual serán beneficiarios del convenio colectivo los trabajadores que sin ser afiliados al sindicato no renuncien expresamente a los beneficios del mismo.

Precisado lo anterior, advierte la Corte que la citada cláusula contempla a los beneficiarios de la convención, señalando entre ellos a los trabajadores que sin ser afiliados al sindicato no renuncien expresamente a los beneficios del estatuto colectivo “según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 ”.

Indica lo anterior que en esa materia las partes celebrantes del convenio se remitieron al campo de aplicación de la convención colectiva que tales preceptos regulan, dentro del cual están las hipótesis señaladas por el Tribunal y que ciertamente la censura no desvirtúa con su planteamiento. Conviene anotar que la condición de beneficiario de un convenio colectivo no es cuestión que se presume, sino que debe estar acreditado debidamente, bien porque el trabajador era afiliado al sindicato que la suscribió, o ya porque sin serlo se adhirió a sus estipulaciones, o porque el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o porque el empleador le reconoció los beneficios pactados, o en últimas porque su extensión se produjo por decisión gubernamental.

Esas situaciones de cobijo, como ya se indicó, implican la demostración de uno de dichos supuestos, cuya carga, en principio, corre a cargo de quien pretenda la aplicación de las disposiciones convencionales, sin perjuicio de que en otras hipótesis el empleador convenga la extensión de ellas a todos sus servidores sin sujeción a lo que la ley disponga, aspecto que sin duda, también tiene que ser objeto de demostración. Y a nada de lo anterior se opone el principio de igualdad alegado por la censura, pues una cosa es la igualdad de derechos de todos los trabajadores oficiales del Instituto, y otra cosa distinta que unos se beneficien de los convenios colectivos y otros no, pues la propia convención, en la parte subrayada por la acusación, permite la renuncia de dichos beneficios sin que la predicada igualdad conlleve a que todos esos servidores sean destinatarios de las disposiciones contractuales.

En las condiciones anotadas, es incuestionable, como lo anota la oposición, que la censura no desvirtuó las consideraciones del Tribunal en este punto, por lo cual el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Afirma que la sentencia viola, por la vía indirecta, por aplicación iindebida, “el artículo 77, inciso 7, numeral 2 del C.P.L, como violación de medio, y los artículo 53 de la C. P.; artículos 8, 11 y 49 de la Ley 6° de 1945; artículos 19, 37, 38, 40, 43, 47, 48 y 51 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, y artículo 1519 del Código Civil, violación a la cual se llegó por evidente error de hecho originado en la falta de apreciación de algunas probanzas y la mala apreciación de otras”.

Señala que por no haber apreciado la confesión ficta o presunta derivada del hecho de no haber concurrido la entidad demandada a la audiencia de conciliación de que trata el Código Procesal del Trabajo, complementada con los testimonios rendidos por Carmen Gómez Barros y Yesid Sangregorio Ramos y la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre el I SS y Sintraseguridadsocial, visible a folios 333 a 402, así como por haber apreciado con error los contratos de prestación de servicios de folios 13 a 222 y las certificaciones de tiempo de servicio expedidas por funcionarios de la división de personal de la demandada, el Tribunal cometió los siguientes errores evidentes de hecho: “Dar por demostrado, contrario a la evidencia, que entre el demandante y el demandado se convinieron o celebraron cuatro contratos de trabajo durante los períodos Octubre 10 de 1990 hasta el 31 de Marzo de 1993;

Julio 16 de 1993 hasta Enero 15 de 1994; Marzo 15 de 1994 hasta Febrero 28 de 1999, y Marzo 08 de 1999 hasta Diciembre 15 de 2001. Dar por demostrado, contrario a la evidencia del proceso, que lo vinculación entre el Instituto demandado y el demandante sufrió interrupciones en los períodos del 10 de Abril a Julio 15 de 1993; Enero 16 a Marzo 14 de 1994, y del 10 al 7 de Marzo de 1999.

No por (sic) demostrado, estándolo, que entre la entidad demandada y el trabajador demandante existió un vínculo laboral único, continuo e ininterrumpido, vigentes desde Octubre 10 de 1990 hasta el 15 de Diciembre de 2001. Dar por demostrado, sin estarlo, que la terminación del contrato de trabajo, ocurrió por expiración del término fijo pactado en el último contrato de prestación de servicio, celebrado entre el 02 de Noviembre y el 15 de Diciembre de 2001.

No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo ocurrió en Diciembre 15 de 2001 sin justa causa. En el desarrollo reproduce igualmente los argumentos del Tribunal sobre la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo pactado y a continuación reprocha al sentenciador por no haber apreciado “la confesión ficta que emerge del hecho de no haber asistido el demandado a la audiencia de conciliación obligatoria, consagrada en el artículo 77, inciso 7°, numeral 2° del C.P.L, lo cual le obligaba a dar por probados los hechos de la demanda susceptibles de confesión, en particular el hecho primero que afirmó haber sido la vinculación del demandante desde el primero de Octubre de 1990 hasta el 15 de Diciembre de 2001, de manera continua e ininterrumpida, y el hecho segundo que establece como tiempo de servicio once años, dos meses y siete días, confesión que aparece reforzada o complementada con los testimonios de los testigos Carmen Gómez Barros y Yesid Sangregorio Ramos, quienes fueron asertivos en cuanto al hecho de haber prestado servicios el demandante ininterrumpidamente”.

Destaca que el Tribunal aplicó indebidamente otras disposiciones, “pues dio a cada uno de los contratos de prestación de servicio, la misma calificación jurídica del contrato de trabajo a término fijo, y en tal virtud, estimó que los que así se convinieron y ejecutaron se encontraban dentro de los supuestos fácticos de las normas en referencia, que establecen la duración de los contratos de trabajo, a término, las modalidades del contrato celebrado sin fijación, de término, la prórroga y terminación legal y por justo causa del contrato de trabajo, lo cual implicó una aplicación indebida de las mismas.

De igual modo, aplicó indebidamente el artículo 11 de la Ley 6a de 1945, en relación con el artículo 49 de la misma Ley, 19 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, 470 del C.S.T. y las cláusulas convencionales 3a, 4a y 5a, que establecen en su orden, los beneficiarios de la Convención, que lo son todos los trabajadores del ISS, sin importar si son o no sindicalizados, y el valor de la indemnización convencional por despido, solicitada de manera principal en la demanda, o en defecto de las anteriores, el artículos 51 del Decreto 2127 de 1945, que regla la indemnización legal por la terminación injusta del contrato de trabajo”.

Reprochó al ad quem por haber considerado que fueron cuatro los contratos de trabajo que ligaron a las partes, “con lo cual validó para ese preciso efecto (el término) la validez de tales contratos, asimilándolos al contrato de trabajo a término fijo”, a pesar de que en toda su argumentación le restó valor a dichos actos en cuanto encubrían una relación laboral auténtica, además de que los aludidos instrumentos no se avienen a los dictados del artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, por lo cual se encontraban afectados de nulidad absoluta, por ilicitud del objeto, toda vez que se realizaron contraviniendo normas que son de orden público, como lo son todas las que conciernen al Derecho Social, lo que imponía dar aplicación plena al principio pro operario consagrado en el artículo 53 de la C.P., determinando la existencia de un vínculo laboral único e ininterrumpido y por ello debió estimar que en la terminación del contrato de trabajo el 15 de diciembre de 2001 no mediaba una justa causa de terminación, sino todo lo contrario.

X. LA RÉPLICA Destaca que el recurrente busca demostrar que hubo un solo contrato de trabajo entre las partes y no varios como lo aseveró el Tribunal. Que la consideración del sentenciador es acertada y de acuerdo a lo que muestra la realidad probatoria, pues efectivamente fueron varios los contratos suscritos por las partes y que el último terminó el 15 de diciembre de 2001, por vencimiento del plazo pactado.

XI. SE CONSIDERA En la audiencia de conciliación, de decisión de excepciones previas y de saneamiento y de fijación del litigio no hay decisión alguna del juzgado que haya declarado la confesión ficta o presunta sobre los hechos de la demanda susceptibles de prueba de confesión derivada de la inasistencia de la parte demandada, por lo que mal podía la censura estructurar los errores de hecho sobre dicha confesión. Pese a todo, debe advertirse que el Tribunal fundamentó su convicción sobre las pruebas aportadas al expediente, de manera que así la aludida confesión se hubiese configurado, no necesariamente hubiera cambiado la consideración del Tribunal de la existencia de varios contratos de trabajo entre las partes, pues ella es de estirpe legal y por tanto desvirtuable.

Con lo anterior queda sin piso el cargo en cuanto pretendía demostrar la existencia de un solo contrato de trabajo, no siéndole posible a la Corte el examen de la prueba testimonial por la prohibición que impone el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. En cuanto a la terminación del contrato de trabajo, se tiene: El Tribunal tuvo en cuenta el último contrato de prestación de servicios suscrito por las partes para el período comprendido entre el 2 de noviembre y el 15 de diciembre de 2001, considerando que al terminar el contrato el último día mencionado, era imperioso colegir que la relación contractual laboral había finalizado por el vencimiento del plazo pactado.

Previamente a dicha conclusión, el ad quem había considerado que las partes habían suscrito veintiún (21) contratos de prestación de servicios, los cuales discriminó por sus extremos y salario, extrayendo de ellos un número consolidado de cuatro (4) contratos de trabajo, que también individualizó en sus extremos y salario, el último de los cuales estuvo comprendido entre el 8 de marzo de 1999 y el 15 de diciembre de 2001.

Ahora, si de acuerdo con el sentenciador existió el último contrato de trabajo mencionado, no le era posible argumentar que el mismo había finalizado por el vencimiento del plazo pactado, tomando para ello unos extremos correspondientes a un contrato de prestación de servicios en el cual se pactó como término de duración el comprendido entre el 2 y el 15 de diciembre de 2001, que no corresponden a los fijados precisamente por el Tribunal para el último contrato de trabajo que dice existió entre las partes, caso en el cual la conclusión de la sentencia hubiera sido incuestionable, como quiera que el artículo 37 del Decreto 2127 de 1945 permite la celebración de contratos de trabajo por tiempo determinado en el sector oficial.

Así las cosas, el error del Tribunal es evidente, ya que debió observar las previsiones del artículo 40 del decreto acabado de citar, según el cual el contrato de trabajo que se celebre por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, se entendería pactado por seis meses, excepto cuando se trate de contratos de aprendizaje o a prueba.

En consecuencia, se tiene que el período presuntivo del último contrato de trabajo que hubo entre las partes terminaba el 8 de marzo de 2002, ya que estaba prorrogado por seis meses desde el 8 de septiembre de la anualidad anterior. Como el 10 de noviembre de 2001, el ISS le manifestó al demandante que el 15 de diciembre del mismo año se vencía el contrato suscrito el 2 de noviembre, esa decisión debe reputarse injusta e ilegal, dando derecho al demandante a la indemnización por despido equivalente a los salarios faltantes para completar el último presuntivo laboral, esto es, los comprendidos entre el 16 de diciembre de 2001 y el 8 de marzo de 2002.

Como el actor devengaba un salario mensual de $2.043.000, el monto de la indemnización asciende a $5.652.300. El cargo prospera y una vez casada la sentencia en lo pertinente, se revocará la absolución decretada por el Juzgado para ese concepto y en su lugar se impondrá condena al ISS por la suma mencionada. No habrá lugar a la indexación del monto indemnizatorio, por cuanto no fue solicitada como pretensión de la demanda inicial.

Tampoco habrá condena para el segundo de los contratos de trabajo que el Tribunal encontró configurados, por cuanto el demandante sustentó esta pretensión sobre la base de un único contrato de trabajo, situación que procesalmente no se acreditó. TERCER CARGO Acusó la sentencia por aplicación indebida indirecta “del artículo 53 de la C. P.; artículos 8, 11 y 49 de la Ley 6° de 1945; artículos 19, 37, 38, 40, 43, 47, 48 y 51 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, y artículo 1519 del Código Civil ”.

Expresa que por haber apreciado equivocadamente el contrato de prestación de servicios suscrito por las partes para el período comprendido entre el 2 de noviembre y el 15 de diciembre de 2001, el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la terminación de la relación laboral en Diciembre 15 de 2001, ocurrió por vencimiento del plazo fijo pactado.

No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo en Diciembre 15 de 2001 ocurrió por voluntad unilateral e injusta del instituto convocado al litigio. Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de prestación de servicio, celebrado por el período Noviembre 02 a Diciembre 15 de 2001, se asimiló al contrato de trabajo de período fijo.

No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de prestación de servicio señalado, al igual que los demás contratos perdieron eficacia jurídica por virtud de la prelación de la realidad sobre las formas y, en consecuencia, no podía validarse para determinar el término del contrato de trabajo ”. En la demostración y luego de reproducir el aparte de la sentencia, alega que si el Tribunal encontró que entre las partes hubo cuatro contratos de trabajo en los períodos por él discriminados, no le podía dar validez al último contrato de prestación de servicios para deducir del mismo que el contrato había finalizado por vencimiento del plazo pactado.

Asevera que por el contrario, establecidos los extremos laborales de cada una de dichas contrataciones, correspondía determinar el plazo presuntivo de cada una de ellas para determinar si el vencimiento se avenía a dicho plazo. “Bajo esta premisa, --continúa manifestando la acusación-- hubo de considerar terminados por vencimiento del plazo presuntivo las dos primeras contrataciones.

En relación con la tercera, el plazo presuntivo vencía el 15 de Marzo de 1999, por lo que terminado como fue en Febrero 28 del mismo año, correspondería una indemnización por los 15 de salario faltante. Y finalmente, en relación con el último de los contratos anotados, el plazo presuntivo vencía en Marzo 08 de 2002, por lo que terminado como fue en Diciembre 15 de 2001, se imponía la indemnización por el resto del período, es decir; los salarios correspondientes al período Diciembre 16 de 2001 hasta Marzo 8 de 2002.

Así las cosas, a consecuencia del error de hecho señalado, el Tribunal aplicó indebidamente las normas señaladas en el cargo, dado que asimiló el contrato de prestación de servicio, regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al contrato individual de trabajo de término fijo, conforme a lo preceptuado por los artículos 8 de la Ley 6° de 1945, 37, 38 y 40 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 y, por contera, no dio por establecidos los supuestos fácticos de los artículos 53 de la C.P., que lo obligaba a dar prelación a la realidad sobre los formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, y de las normas sustantivas que debieron gobernar la situación del proceso, es decir; los artículos 11 de la Ley 6° de 1945 y 51 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, lo cual también constituye una modalidad de aplicación indebida de la Ley como lo ha sostenido tradicionalmente la jurisprudencia”.

XI. LA RÉPLICA Expone los mismos argumentos del cargo anterior. XII. SE CONSIDERA Como la censura básicamente controvierte la decisión del Tribunal de considerar que la última relación contractual laboral se había terminado el 15 de diciembre de 2001 por vencimiento del plazo pactado, tal aspecto fue resuelto al decidir la acusación anterior, por lo cual la Sala se remite a lo dicho en ella.

XIII. CUARTO CARGO Así lo formuló: “ Acuso la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 25, numeral 6 del C.P.L. e infracción directa de los artículos 53 y 228 de la C.P.; artículo 20 transitorio de la C.P.; artículo 37 del Decreto 2148 de 1992: artículo 1 ° del Decreto 416 de 1997; artículo 34 del Decreto 461 de 1994; artículos l°, 2°, 11, 15, 25 Y 26 del Decreto Ley 1653 de 1977; artículo 1 ° del Decreto Ley 797 de 1949.

DEMOSTRACION DEL CARGO: En la sentencia que es objeto del recurso, el juzgador de segundo grado justificó así la confirmación de la absolución por los conceptos vacaciones, prima de vacaciones, intereses de cesantías, bonificación por servicio, prima semestral de junio, auxilio de alimentación y auxilio familiar: “4.3. Respecto a la petición de que se condene a "vacaciones, prima de vacaciones, intereses de cesantías, bonificación por servicio, prima semestral de junio, auxilio de alimentación y auxilio familiar", la Sala se siente obligada a hacer la siguiente elucidación: La demanda es el acto de postulación más importante de las partes, en razón de que mediante ella ejercita el actor el derecho de acción frente al Estado y limita sus pretensiones frente al demandado.

Igualmente la demanda estimula la actividad del órgano encargado de la jurisdicción, se propicia la constitución de la relación procesal y se circunscribe junto con su respuesta el poder decisorio del juez. Dada su importancia el legislador ha enseñado los requisitos formales que tal acto ha de reunir, encaminados unos al logro de los presupuestos procesales, y otros a facilitarle al juzgador el cumplimiento de su deber de dictar una sentencia justa en consonancia con los hechos y las pretensiones alegadas en ella.

Por lo tanto, es inadecuado realizar mutaciones petitorias y de los hechos en la segunda instancia. Lo que no se ha pedido en la primera instancia, lo mismo que los hechos que no se expusieron, no puede demandarse en la segunda instancia y de igual manera tampoco se pueden alegar nuevos hechos, que es en síntesis lo que pretende la apoderada del demandante en su memorial de apelación. En efecto la ley procesal laboral de manera puntual prescribe que la demanda deberá contener "lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad.

Las varias pretensiones se formularan por separado" - artículo 25-6 C.P. T. Y de la S.S. - Como la apoderada del accionante no especificó ni individualizó en su demanda las pretensiones arriba enlistadas, y tampoco hizo alusión a ellas en los hechos del libelo demandatorio, se confirmará la decisión del a quo.". Como puede deducirse de la lectura de los apartes transcritos, el juzgador de segundo grado dictaminó que la demanda: instrumento principal del proceso, no determinó con exactitud las pretensiones del demandante y ello devino en un defecto formal de ella a voces de lo que al respecto norma el artículo 25-6 del C.P.L..

Sin embargo, es claro a nuestro entender que cuando en la demanda se solicitan prestaciones sociales legales y extralegales, si se está agotando la exigencia de la norma referenciada, pues debe entenderse que el referido término se refiere a todos aquellos derechos que tienen tal naturaleza, es decir; las que la ley o la convención establezcan como prestaciones sociales.

El hecho que en la demanda se hayan solicitado éstas por su nombre genérico, no es óbice para que el juez - que es intérprete de ella - desentrañe su verdadero sentido y alcance a fin de no sacrificar el derecho sustancial que con ella se ejercita. Como bien lo ha anotado la Corte: “...2. El texto de la demanda con la que se inicia el proceso, si bien debe ajustarse a determinados requisitos de forma (CPC., aris. 75 y 76), Y se debe estructurar de tal manera que haya precisión y claridad en lo que se pretende, no puede mirarse y examinarse con un criterio inflexible o con desmedido rigor como para que le impida al sentenciador buscar y obtener su verdadera naturaleza e intención jurídica. 3.

El criterio de interpretar la demanda en forma razonada y lógica, no. ha impedido decidir, por ejemplo, la pretensión de simulación de un,negocio jurídico cuando se comete por el libelista la impropiedad de calificarlo de nulo. Precisamente ha sostenido la corporación que "la equivocada calificación que a la especie se dé en las súplicas de la demanda no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, pues que corresponde al juzgador, y no a los litigantes, definir el derecho que se discute ".

En este orden ideas, el Tribunal al realizar las consideraciones citadas le dio a la norma adjetiva una aplicación indebida, pues le hizo producir efectos no querido por el legislador. Por lógica consecuencia, dejó de aplicar el artículo 228 de la C.P., que ordena dar prevalencia al derecho sustancial, y las normas sustantivas que consagran los derechos reclamados, cuales son, los artículos 1 °, 2°, 11, 15, 25 y 26 del Decreto Ley 1653 de 1977, aplicables por mandato del artículo transitorio 20 de la Constitución, en concordancia el artículo 37 del Decreto 2148 de 1992, que dispuso mantener el régimen prestacional vigente en el ISS a pesar del cambio de naturaleza jurídica, y los artículos 10 del Decreto 416 de 1997, que contiene la clasificación de los servidores del ISS en empleados públicos y trabajadores oficiales y 34 del Decreto 461 de 1994 que perentoriamente estatuye: “ Las condiciones a que deben sujetarse los trabajadores del Instituto en la prestación del servicio, se regirán por el Reglamento Interno de Trabajo, el Estatuto de Personal del Instituto, la Convención Colectiva, los correspondientes contratos de trabajo y la Ley".

Y casualmente, dicho estatuto de personal lo es el Decreto Ley 1653 de 1977, el cual no ha sido derogado por ninguna norma posterior, por lo que rigen en los términos y condiciones que regía antes de la transformación del ISS en empresa industrial y comercial del Estado. De igual modo, el sentenciador de segundo no hizo pronunciamiento sobre la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, no obstante que en el recurso de apelación este tópico de.las pretensiones del libelo fue objeto de petición expresa en consideración al tiempo de servicio laborado por el demandante y la sistemática e intencionada posición del Seguro Social de burlar los derechos de los trabajadores, por lo que no puede considerarse una conducta revestida de buena fe.

En tal virtud, ha de considerarse que ignoró la norma, dado que no hizo ninguna consideración, bien para estimar satisfechos los presupuestos para su absolución, o viceversa, para deducir la mala fe patronal y en consecuencia, condenar por esta pretensión. Como consideración de instancia, hemos de manifestar que la actitud asumida por el ISS frente al tema de los denominados contratos de prestación de servicios, es ya recurrente y reincidente, por lo que no puede considerarse de buena fe, Menos aún, si el tema de los referidos contratos ha sido objeto de pronunciamiento por todos los tribunales de justicia, estableciendo los rasgos distintivos del contrato de prestación de servicio y el contrato laboral, amen de las innumerables condenas por estos mismos hechos, que por notorios no necesitan pruebas, lo que indudablemente induce a establecer con certeza que existió mala fe por parte del ISS, pues no puede considerarse como una conducta de buena fe la que finalmente, ha conducido a su total desconocimiento.

Finalmente, en materia de reajustes salariales de los 3 últimos años tampoco hizo ninguna consideración el Tribunal para negar o conceder dicha pretensión, ignorando el contenido del artículo 53 de la C.P. que da al salario un carácter vital y movil, por lo que de haber aplicado la disposición comentada hubiese condenado al ISS a reconocer dichos reajustes”.

XIV. LA RÉPLICA Afirma que le asiste razón al Tribunal cuando manifestó que la demanda inicial no tenía claridad y que por tanto ninguna condena se podía edificar sobre ella. Que en cuanto a la indemnización moratoria, siempre actuó de buena fe al considerar amparada la relación con el demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.

XV. SE CONSIDERA Dos aspectos toca el cargo: El primero relativo a la demanda inicial del proceso y su interpretación por el juez, y el segundo, la omisión del Tribunal en pronunciarse sobre el reajuste salarial de los tres últimos años y sobre la indemnización moratoria, pretensiones que fueron de dicha pieza procesal y la última de ellas objeto de petición expresa en el recurso de apelación. Comenzando la Sala por el segundo de tales temas, debe advertir que si las referidas pretensiones constituían extremos de la litis y el Tribunal no decidió las mismas, la parte interesada tenía expedito el camino procesal para solicitar la adición de la sentencia en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil que dispone esa figura cuando se omiten extremos de la controversia, bien sea de oficio o por petición de parte presentada dentro del término de ejecutoria.

Esa omisión de la parte interesada en este caso, le impide a la Sala pronunciarse sobre las referidas pretensiones, pues esos hechos no pueden plantearse en el recurso extraordinario en razón de que se estaría pretermitiendo la segunda instancia en caso de que fuera posible a la Corporación emitir el pronunciamiento deseado. Respecto de lo primero, se observa: El numeral 6° del artículo 25 del Código, exige como uno de los requisitos formales de la demanda, las pretensiones del actor, expresadas con precisión y claridad.

Ciertamente ese requisito no se cumple, cuando de manera genérica se pretende el pago de derechos laborales, ya que en ese caso, se pondría al juez en el papel de elaborar las pretensiones, lo cual, por obvias razones, no es de su incumbencia, sino de la parte interesada. No debe olvidarse que el control del juez sobre la demanda, le exige, no solo un control formal, sino de fondo, ya que tanto lo uno como lo otro le permitirá solucionar la controversia con decisión de mérito, que en últimas es el anhelo del legislador.

No en vano el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social con la modificación que le introdujo el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, le exige al juez una vez fracasado el intento de conciliación y si lo considera necesario, requerir a las partes para que allí mismo precisen y aclaren las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito, lo cual supone un control total sobre esa pieza procesal por parte del operador judicial, que cuenta ahora con varias oportunidades para extender su campo de acción sobre ella y sobre la contestación de la misma.

Lamentablemente, la omisión del juez en esa preciosa labor, la mayoría de las veces inadvertidas, no implica la superación de los defectos de que adolece, ni tampoco que su radio de interpretación llegue hasta el extremo de precisar unas pretensiones que la propia parte interesada no discriminó ni individualizó, afectando con ello el derecho de defensa y de contradicción que le asiste a su contraparte.

Por tanto, no aparece que el Tribunal hubiera aplicado indebidamente la norma procesal atrás citada, ni que por consiguiente, hubiera infringido directamente las demás disposiciones enumeradas en la proposición jurídica. En las anteriores circunstancias, no prospera el cargo. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por la prosperidad parcial del mismo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 30 de junio de 2005, en el proceso ordinario adelantado por ALFREDO BAYTER JELKH contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el Juzgado por indemnización por despido injusto, Y NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, REVOCA la decisión de primer grado en ese punto y en su lugar condena al ente demandado a pagar al actor la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS PESOS ($5.652.300.) como indemnización por despido correspondiente al último contrato de trabajo que existió entre las partes.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Aclaración de voto Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No 28346 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Instituto de Seguros Sociales Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, por cuanto la ineficacia de la cláusula que declara la independencia de los servicios, arrastra consigo el pacto de honorarios pues estos corresponden a esa tipología de convenios; no puede pues, operar la analogía contractual para hacer valer el pacto sobre honorarios, como acuerdo sobre salarios, como procede la Sala en la sentencia. En lugar de ello debió proceder a establecer el salario por las reglas probatorias ordinarias para el efecto, y dentro de las cuales, puede tener valor indiciario la remuneración pactada en el contrato de prestación de servicios administrativos.

Fecha ut supra EDUARDO LOPEZ VILLEGAS PAGE 29