28336(20-04-07) — Corte Suprema

28336(20-04-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que en el proceso no había quedado suficientemente demostrada la condición de sindicalizados de los actores o beneficiarios de la convención colectiva de trabajo aportada; toda vez que no demostraron que estuvieran afiliados al sindicato pactante; asimismo, los pagos extralegales con los que pretendían obtener la calidad de beneficiaros del acuerdo convencional no aparecían acreditados para la totalidad de los actores, no figuraban hechos en distintas ocasiones o con cierta regularidad, ni guardaban una uniformidad que permitiera concluir que a todos y cada uno de los promotores del proceso se les otorgaba iguales beneficios, y que correspondieran a los previstos en el acuerdo colectivo de voluntades Tesis: «De acuerdo con la parte motiva de la decisión impugnada, el fundamento esencial para que el sentenciador de segundo grado no estimara aplicable a los accionantes la convención colectiva de trabajo, radicó en que no era dable acoger la prueba que aportó la parte actora para demostrar este hecho obrante a folio 372 y 373 del cuaderno principal, dado que la organización que aparece certificando que éstos estaban sindicalizados fue la Asociación de Jubilados y Pensionados de la desaparecida EE.PP.MM. de Buenaventura, más no el sindicato pactante, y por tanto “por tratarse de dos organizaciones totalmente diferentes” el convenio colectivo allegado no podía tener los efectos jurídicos pretendidos. Ahora bien, la censura no denunció alguna defectuosa apreciación respecto a la anterior documental, más sin embargo su tenor literal muestra exactamente lo que coligió el fallador de alzada, trayendo como consecuencia que en verdad aquella no constituye prueba de la condición de afiliados de los demandantes al Sindicato de Base de los Trabajadores de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura. […] Respecto de lo alegado por la censura de que los accionantes recibieron prestaciones de orden extralegal, si bien como lo ha sostenido esta Corporación ello puede ser signo indicativo de la condición de beneficiarios de una convención colectiva de trabajo, siempre que se trate de las mismas prerrogativas pactadas, también lo es, que no es una regla absoluta, en la medida que ese reconocimiento puede obedecer a la benevolencia o mera liberalidad del empleador o a cualquiera otra razón. Para el asunto a juzgar, los pagos extralegales que refieren los recurrentes además de que no aparecen acreditados para la totalidad de los actores, no figuran hechos en distintas ocasiones o con cierta regularidad, ni guardan una uniformidad que permita concluir que a todos y cada uno de los promotores del proceso se les otorgaba iguales beneficios que correspondan a los previstos en el acuerdo colectivo de voluntades. En efecto, de los documentos de liquidación denunciados se desprende que a los accionantes JAIR ALONSO RIOVALLE, GILBERTO JIMENEZ CAICEDO, JESUS GAMBOA CAMPO, MARIA ADELAIDA RIASCOS GRUESO, EVER CAVIEDES, ROBERTO TARAZONA ORTIZ, MANUEL SALVADOR VALOIS VALENCIA, JACOB VENTE, EDILMIRA CIFUENTES GUERRERO, MANUEL VENTE ASPRILLA, ELIA MARIA CORAL GUERRERO, DANIEL RIVAS MURILLO, MARCIA RIASCOS GRUESO, MARIA EUGENIA POTES ANGULO, JOSE NEFTALI RIASCOS RIASCOS, VIRGILIO PAZ, WILFRIDO SOLIS, JOSE NEMESIO OCORO RAMIREZ, OSCAR VALENCIA VALVERDE, BETZABE VENTE HURTADO, ALBERCIO RIASCOS RIASCOS, JAIME MESTRE MURILLO y ROLANDO SINISTERRA VIVEROS, no se les tomó como factor salarial ni se les canceló la denominada prima de lluvia (folio 447, 454, 460, 468, 478, 499, 541, 552, 584, 606, 614, 637, 652, 669, 679, 686, 703, 709, 735, 806, 811 y 815); JAIME ZAPATA PINEDA, PALMIRA QUIÑONEZ BELGICA, MARIA FANNY CUERO CAMPAZ, CARMEN MIDEROS ANDRADE, EUGENIO ANCHICO GRUESO, CIRIA PACIENCIA MARTINEZ, MARIA DENICE LERMA, MARIA ANTONIA MONTAÑO OLAYA, MAURICIO SALAS GUAITOTO, ADELA DIAZ VIVEROS, ALFONSO CAICEDO VALENZUELA, JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO y EDGAR ENRIQUE OROBIO, no devengaron las primas de lluvia y riesgo (folios 509, 526, 537, 579, 591, 647, 676, 691, 723, 746, 767 y 795); y MARIA A. MENDOZA LOZANO no recibió ninguna de las primas de antigüedad, lluvia y riesgo (folio 487). Así mismo, la circunstancia de que en las cartas de despido y las resoluciones de pensión de jubilación que refiere la censura, se hubiera hecho mención a la “Convención Colectiva de Trabajo”, por si sola no se erige como suficiente para dar por acreditada la condición de beneficiario de la convención de quienes allí figuran, dado que al igual que las liquidaciones definitivas de prestaciones sociales, se trata de “formatos” que se utilizan indistintamente; es más en ellos se singulariza la liquidación, finalización del vínculo y el reconocimiento de derechos pensionales tanto para trabajadores oficiales como para empleados públicos, como se muestra por ejemplo en los documentos visibles a folios 453, 454, 460, 482 - 485, 487, 491, 493 - 497, 499, 584, 586, 591, 596 - 597, 598, 610 - 611, 614, 616, 678, 679, 718, 723, 746 y 747 - 749, que corresponden a los actores GILBERTO JIMENEZ CAICEDO, JESUS GAMBOA CAMPO, MARIA ABELINA MENDOZA LOZANO, ROBERTO TARAZONA ORTIZ, MANUEL VENTE ASPRILLA, EUGENIO ANCHICO GRUESO, DANIEL RIVAS MURILLO, VIRGILIO PAZ, MAURICIO SALAS GUAITOTO y ADELA DIAZ VIVEROS, que el Tribunal determinó eran “empleados públicos”; todo lo cual conduce a que lo plasmado en dichas documentales no se torna como definitivo para esclarecer este punto en discusión y dar así cabida al surgimiento de derechos convencionales. Por todo lo acotado, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos que le endilgó la censura al considerar que en el proceso no había quedado suficientemente demostrada la condición de sindicalizados de los actores o beneficiarios de la convención colectiva de trabajo aportada, y por ende el cargo no prospera». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS - El hecho de recibir prestaciones extralegales puede ser signo indicativo de la con dición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo, siempre que se trate de las mismas prerrogativas pactadas LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS - El reconocimiento de prestaciones extralegales no convierte al trabajador de forma automática en beneficiario de una convención colectiva, en la medida que este puede obedecer a la benevolencia o mera liberalidad del empleador o a cualquier otra razón LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - La ley es la que determina la calidad de empleado público o de trabajador oficial, no la voluntad de las partes, ni la forma de vinculación, ni el tratamiento que se le haya dado al trabajador Tesis: «Frente al primer punto, conforme se analizó al resolverse la primera acusación, la parte actora no logró demostrar que los accionantes eran trabajadores sindicalizados, lo que no permite ahora hablar de que a éstos se les aplica la convención colectiva de trabajo que se aportó al proceso, lo cual sería suficiente para dar al traste con esta parte del ataque. Sin embargo cabe agregar, que el planteamiento que propone la censura con fundamento en las pruebas que en su sentir demuestran que los accionantes GILBERTO JIMENEZ CAICEDO -Motorista-, JESUS GAMBOA CAMPO -Celador-, MARIA ABELINA MENDOZA L. -Secretaria-, ROBERTO A. TARAZONA O. -Motorista-, MANUEL VENTE ASPRILLA -Celador-, EUGENIO ANCHICO G. -Jefe Alumbrado-, DANIEL RIVAS MURILLO -Celador-, VIRGILIO PAZ -Motorista-, MAURICIO SALAS GUAITOTO -Supervisor- y ADELA DIAZ VIVEROS -Administradora Plaza de Mercado-, recibieron prestaciones convencionales, esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y en sentencia del 9 de abril de 2003 radicado 19944, que se reiteró en casación del 5 de agosto de 2004 radicación 22929, se adoctrinó que la clasificación legal de los servidores oficiales no puede ser desconocida por los interesados en el litigio, con el reconocimiento de beneficios convencionales, dado que esa concesión o acuerdo estaría en contravía de las estipulaciones legales. En la primera de las decisiones la Corte puntualizó: “(…..) Se podría entender, de la no muy clara redacción anterior, que se acusa al juez de segundo grado de no haber considerado al actor como trabajador oficial a pesar de que se le había reconocido y pagado durante algún tiempo su pensión de jubilación. No encuentra la Sala ninguna relación lógica entre esas dos situaciones, pues tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales tienen derecho, luego de cumplir con los requisitos legales o convencionales en el segundo caso, a disfrutar de una pensión de jubilación. Por lo tanto, no se puede afirmar, que el reconocimiento de esa prestación y su pago por un período prolongado, conlleve igualmente el de la calidad de trabajador oficial. Ni siquiera en el evento de que la pensión concedida sea de origen convencional pues la condición de trabajador oficial emana de la ley y se configura sólo en las hipótesis en ella previstas, sin que sea dable que dicho sistema de clasificación pueda ser escamoteado o evadido por el hecho de que se reconozcan al trabajador beneficios convencionales. La declaración judicial sobre la naturaleza laboral contractual del vínculo de uno de sus servidores debe atenerse exclusivamente al mandato legal y por tal razón si se trata de empleado de un ente territorial debe buscar establecer si aquel está dedicado a la conservación o mantenimiento de obras públicas, único supuesto en que es posible tenerlo como trabajador oficial”. (Resalta la Sala)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA CONVENCIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente el reconocimiento de las indemnizaciones por despido de los demandantes que ostentan la calidad de empleados públicos, ni la reliquidación con fundamento en el acuerdo colectivo de voluntades de las otorgadas a otros accionantes, pues no lograron demostrar que tenían la condición de trabajadores oficiales, ni que los actores eran sindicalizados o que se les aplicara la convención colectiva de trabajo en que se apoya el reajuste solicitado Tesis: «En primer lugar, no tienen asidero las aspiraciones de la censura que incumben al reconocimiento de las indemnizaciones por despido de los demandantes que ostentan la calidad de empleados públicos, ni la reliquidación con fundamento en el acuerdo colectivo de voluntades de las otorgadas a otros accionantes, por la potísima razón que como quedó sentado al desatarse los tres primeros cargos, los recurrentes no lograron demostrar que los que fueron catalogados como empleados públicos tenían la condición de trabajadores oficiales, ni que los actores eran sindicalizados o que se les aplicara la convención colectiva de trabajo en que se apoya el reajuste solicitado. Quedando limitado el ataque a la reclamación de los demandantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, se encuentra lo siguiente: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente el pago de la indemnización por despido sin justa causa, en razón a que aun cuando la empleadora les liquidó el valor de la respectiva indemnización, uno de los demandantes no figuraba relacionado en la certificación de pagos enviada por el director administrativo del municipio demandado, y si bien los otros dos accionantes aparecen enlistados, dentro de los ítems que se indican como cancelados y los pendientes de pago, no hay ninguno correspondiente a la aludida indemnización por despido; asimismo, la terminación del contrato se dio por supresión del cargo, por lo que los demandantes acreditaron el hecho del despido Tesis: «Vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal se abstuvo de impartir condena por la indemnización por despido a favor de éstos tres accionantes y de otros, bajo el argumento de que la empleadora les tasó una suma superior en la liquidación de prestaciones sociales que les practicó, procediéndose luego a su inclusión dentro del pasivo de la Ley 550 de 1999, el cual se ha estado solucionando por parte del Municipio demandado como se desprende de la certificación y demás documentos obrantes a folios 16 a 29 del cuaderno del Tribunal. La censura en el caso específico de los tres actores en comento, puso de presente y aceptó que la empleadora les había liquidado el valor de la respectiva indemnización por despido, empero discrepa de que dicho concepto reclamado se haya relacionado en la documental que se aportó en el trámite de la segunda instancia y que da cuenta de los pagos por distintas acreencias laborales efectuados a los extrabajadores de las Empresas Publicas Municipales de Buenaventura, por virtud de la ley de reestructuración a la que se acogió el Municipio de Buenaventura. Descendiendo a la liquidación definitiva de derechos sociales que practicó el empleador, observa la Sala que efectivamente le fue liquidada la indemnización por despido a los citados accionantes, en cuantías de: $2.646.214,58 para MARIA DENICE LERMA (folio 676), $2.166.750,52 a ROLANDO SINISTERRA VIVEROS (folio 815), y $3.262.682,96 a favor de JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO (folio 772). Revisada la documental de folios 16 a 29 del cuaderno del Tribunal, ciertamente la demandante MARIA DENICE LERMA no figura relacionada en la certificación de pagos enviada por el director administrativo del municipio demandado, y si bien los otros dos demandantes ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO aparecen allí enlistados (folio 21 y 27), dentro de los ítems que se indican como cancelados y los pendientes de pago, no hay ninguno correspondiente a la aludida indemnización por despido. Adicionalmente es de acotar, que el hecho del despido de los trabajadores mencionados quedó acreditado con las misivas de folios 672, 771 y 818, donde la empresa les invocó como motivo de terminación del contrato de trabajo la supresión del cargo, y que el Tribunal definió que no era una causal que justificara esa determinación, trayendo como consecuencia el reconocimiento y pago de la respectiva indemnización por despido. De tal modo, que en torno a estos tres actores y frente al rubro de la indemnización por despido, el Tribunal apreció erradamente la prueba documental denunciada, lo que conlleva a que prospere el cargo en este puntual aspecto». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS - Los empleados públicos no son beneficiarios de convenciones colectivas de trabajo Tesis: «Para desestimar este cargo, que busca la reliquidación de las primas extralegales de servicio y de riesgo, para luego ajustar las cesantías incluyendo todos los factores salariales entre ellos la prima vacacional, y respecto de la totalidad de los demandantes, incluso aquellos que el Tribunal consideró que tenían la calidad de empleados públicos, esto conforme a los parámetros de liquidación que fija la convención colectiva de trabajo para dichas acreencias, basta decir que tal como se definió en los primeros cargos al no haberse demostrado los errores endilgados que tenían que ver con los beneficios convencionales y la calificación de trabajadores oficiales de los 10 actores excluidos, resulta infundado lo pretendido con base en un estatuto convencional que no es posible aplicar a los promotores del presente litigio. Con fundamento en lo anterior el ataque no puede prosperar». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » JORNADA DE TRABAJO » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al estimar improcedente el pago de trabajo en tiempo suplementario, dominical y festivo, por considerar que no a parecía de manera clara y precisa el número de horas o el valor adeudado por el Municipio demandado, puesto que el tesorero del Municipio de Buenaventura certificó con destino al proceso ciertas sumas adeudadas por el ente territorial a los demandantes, y allí aparece lo liquidado por la entidad en relación con los conceptos reclamados Tesis: «[…] la censura enrostra la falta de apreciación de la documental obrante a folios 377 a 441 del cuaderno principal, que corresponde a lo certificado por el tesorero municipal de Buenaventura sobre montos adeudados, que contiene la información que echó de menos la Colegiatura, así como la errada valoración de las liquidaciones definitivas de prestaciones de estos trabajadores, que no incluyeron lo referente a lo liquidado por horas extras, dominicales y festivos (folios 447, 575, 579, 676, 795 y 811 ibídem), y de la relación de pagos que se allegó en la alzada por virtud de la reestructuración de pasivos a la cual se acogió el ente accionado, en la que no figura satisfecho lo adeudado por estas acreencias (folio 16 a 29 del cuaderno del Tribunal). Al remitirse la Sala a la documental denunciada de folios 377 a 441, queda al descubierto que efectivamente el tesorero del Municipio de Buenaventura certificó con destino al proceso ciertas sumas adeudadas por el ente territorial a los trabajadores demandantes, y como lo ponen de presente los recurrentes allí aparece lo liquidado por la entidad por concepto de horas extras, dominicales y festivos en las cuantías que se entran a detallar: Jaime Mestre Murillo $1.577.062,oo (folio 387); José Aquino Angulo Riascos $747.333,oo (folio 397); Carmen Marleny Mideros Andrade $452.989,oo y $137.011,oo (folio 399); Edgar Enrique Orobio $505.000,oo y $33.214,oo (folio 403); Maria Denice Lerma $214.550,oo (folio 418); y Jair Alfonso Riovalle Salazar $514.034,oo (folio 435). Lo dicho es suficiente para dar por fundado el cargo, habida consideración que ciertamente el fallador de alzada omitió apreciar la última de las pruebas reseñadas, que produjo que no se percatara de las cifras que en concreto adeuda el Municipio de Buenaventura por horas extras, domingos y festivos a los citados demandantes, lo cual está acorde con el reconocimiento que se hizo en el acta No.002 del 26 de diciembre de 1997 que se alude en la decisión cuestionada. De otro lado, es de aclarar que en este cargo no se planteó la incidencia como factor salarial de las horas extras, dominicales y festivas laboradas que resulten a favor de los actores a los cuales se limitó en sede de casación la reclamación, para efectos de reajustar su cesantía y demás prestaciones sociales, lo que impide a la Corte adentrarse en este aspecto. Adicionalmente, es de precisar que el cargo no puede salir avante frente al actor JAIME MESTRE MURILLO, por virtud de que a folio 19 del Cuaderno del Tribunal, aparece dentro de la relación de pagos del proceso de reestructuración de la Ley 550 de 1999, lo correspondiente al valor de la liquidación definitiva de prestaciones sociales por $7.942.732,oo (folio 811 del Cdo. Principal) y una suma adicional de $1.827.542,oo por concepto de “SALARIOS” que se colige incluye lo adeudado por horas extras, dominicales y festivos ($1.577.062,oo), dado que conforme a lo que muestra el folio 387 ibídem, el tesorero municipal certificó un único rubro como “AJUSTE HORAS EXTRAS E.E.PP.MM./20 - SALARIOS POR PAGAR EE.PP.MM” (Resalta la Sala), sin que haya evidencia que estuviese pendiente la cancelación de sueldos, máxime que en la liquidación final la asignación básica de dicho trabajador asciende a tan solo $203.403,oo, y a través de esta acción los únicos salarios que se demandaron son los relativos al tiempo suplementario, dominical y festivo. De lo anterior, se concluye, que el cargo prospera en cuanto a los restantes cinco (5) demandantes en lo concerniente al reconocimiento y pago de los valores certificados por la propia entidad demandada». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA EN CASO DE SOLIDARIDAD - La buena o mala fe se determina por la conducta del verdadero empleador y no por la del obligado solidario Tesis: «Al respecto, en un asunto análogo seguido contra el mismo MUNICIPIO convocado al proceso, que comparte supuestos fácticos y jurídicos similares al caso que ocupa la atención de la Sala, se tuvo la oportunidad de estudiar la argumentación planteada referente a la indemnización o sanción moratoria frente a las acreencias laborales insolutas de trabajadores oficiales de la desaparecida Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, que encaja perfectamente a la situación aquí controvertida, y donde se dan respuesta a los interrogantes formulados por la censura. En efecto, en sentencia del 1° de junio de 2006 radicado 25945, la Corte dijo: “(…..) En cuanto tiene que ver con la responsabilidad del tercero adquirente de pasivos laborales, como lo es la indemnización por mora, la Corte ha considerado, esencialmente: 1º) que si el tercero no limita o restringe su responsabilidad al momento de constituirse en deudor, responde por todo el monto de la obligación; y 2º) que en la anterior circunstancia no le está dado alegar razones atendibles particulares para justificar la sustracción al pago de los salarios y prestaciones sociales --y en el caso de los servidores públicos adicionalmente indemnizaciones-- debidos a la terminación del vínculo laboral, habida consideración que las aceptadas por la jurisprudencia como susceptibles de exonerar la condena al pago de la indemnización por mora son las que competen exclusivamente al empleador. En similar sentido al aquí indicado, se pronunció la Corte en sentencia de 29 de noviembre de 2005 (Radicación 23.657), en los siguientes términos: “El anterior planteamiento impone a la Corte precisar su criterio sobre la viabilidad de la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que sustituyó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, frente a los terceros que asumen los pasivos laborales del empleador público, conforme a los siguientes razonamientos: “Hasta ahora ha sido posición clara para la doctrina y la jurisprudencia que las sanciones imponibles al empleador público o privado que no paga a la terminación de la relación de trabajo -con las excepciones temporales que en el sector público prevé también el mismo legislador-- los salarios y prestaciones sociales debidos -y en el caso de los trabajadores oficiales además las indemnizaciones--, no son de carácter automático e inexorable, bajo el entendido de que, en cada caso, debe examinarse por el jugador la conducta del empleador con el propósito de establecer si tuvo razones atendibles para sustraerse en ese momento al cumplimiento de esa obligación. “Posición similar se ha planteado cuando quiera que es un tercero, llámese beneficiario de la obra, deudor solidario, etc., quien, por disposición legal, acto administrativo o particular asume las obligaciones laborales del empleador, caso en el cual la jurisprudencia venía considerado que, en últimas, por tenérsele como un sustituto del empleador, debía permitírsele alegar su buena fe a efectos de liberarse de ese gravamen laboral. Por ese camino, se había sostenido que le era posible al tercero alegar su propia buena fe. “Recientemente, en providencia mayoritaria (sentencia de 6 de mayo de 2005. Radicación 22.905), la Corte concluyó al respecto que “... es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario”, sobre el supuesto de que “... la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil ...” (ibídem). “De lo dicho, debe concluirse, de una parte, que para evitar la llamada ‘sanción moratoria’ al tercero no le es dable alegar razones propias para eludir el pago de los citados conceptos laborales y, de otra, que no habiendo acreditado que las que tuvo el empleador para ese mismo efecto resultaban ‘atendibles’, la aludida sanción le será imponible. “Además, dicho criterio conduce inexorablemente a considerar equivocada la conclusión del Tribunal de que por el hecho de asumir el tercero los pasivos laborales, cesa ipso facto la generación de la sanción moratoria. “En efecto, siendo el pago ‘la prestación de lo que se debe’, tal y como lo reza el artículo 1626 del Código Civil, al adquirir el tercero la obligación de solucionar el crédito laboral no debe más ni menos que lo que competía a su deudor legal. Y si entre los débitos del empleador está la sanción por mora por el no pago de prestaciones sociales y salarios, y en algunos casos el de indemnizaciones, de no solucionarlos al momento de adquirir esos pasivos, lo lógico es que el estado de mora persista y que las sanciones legales que castigan ese estado se sigan generando hasta cuando dicho pago se cumpla total y efectivamente. Por manera que, siguiendo esa línea de pensamiento, bien puede afirmarse que el estado de mora de las deudas laborales y su sanción no penden propiamente de la identidad de quien en algún momento funge como deudor, sino, cuestión bien distinta, de su efectiva solución. “Aun cuando por regla general de derecho un tercero ‘puede’ --o en algunos casos ‘debe’-- pagar por otro, el pago que ‘soluciona’ efectivamente la obligación no puede hacerse de manera deficitaria por el nuevo deudor, sino en las precisas condiciones en que adquirió la obligación. Por tanto, en tratándose de la sanción moratoria laboral, el punto final de esta obligación laboral acaece cuando se hace efectivo el pago de los salarios y prestaciones sociales del trabajador -y en el caso del trabajador oficial también el de las indemnizaciones--, por lo que, hasta que tal hecho no ocurra, se seguirá generando la pluricitada sanción”. De acuerdo a lo discurrido, en este caso, incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le endilga el cargo, pues, a pesar de no ser motivo de discusión en el proceso que: 1º) el municipio de Buenaventura asumió el pasivo laboral del Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura ‘sin restricción alguna’ -Acuerdo número 085 de 29 de diciembre de 2000, folios 70 a 72 ; 2º) que a los aquí recurrentes se les adeudaba a ese momento, amén de salarios y prestaciones sociales, el auxilio de cesantía en los montos que en la sentencia indicó -numeral 1º del fallo--; y 3) que en el proceso no se alegaron razones atendibles por el Fondo de Pasivo de la Empresas Públicas de Buenaventura, que fue el directo empleador, para abstenerse de pagar en debida forma a la terminación de los contratos de trabajo que dio por probados los salarios y prestaciones sociales debidos, negó el pago de la sanción moratoria, porque el demandado “no fue el empleador directo de los trabajadores ...” (folio 128 cuaderno 2); y por cuanto “quedó demostrado que el municipio está en proceso de reestructuración de pasivos desde febrero 05 de 2001, en el cual no puede reconocer ni pagar ningún tipo de obligación o acreencia preexistente al Acuerdo, a favor de ninguna entidad pública o privada, personal natural o jurídica, excepto que la misma provenga de decisiones judiciales en forma o de disposición legal” (ibídem) (subrayado fuera del texto). Por manera que, con independencia de no haber sido el demandado el empleador directo de los demandantes sino fungir apenas como tercero en la relación laboral, o de haber entrado a partir de julio de 2001 -folio 35--, esto es, con posterioridad a la fecha en que adquirió las obligaciones, en suspensión de pagos por virtud del procedimiento previsto en la Ley 550 de diciembre 30 de 1999, «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley», es lo cierto que no contaba con excusa para sustraerse al reconocimiento y pago de obligaciones laborales que se habían causado y hecho exigibles con anterioridad, es decir, a partir de la terminación de los vínculos laborales con los aquí recurrentes y una vez vencido el término de gracia que para tal pago le concede el mentado artículo 1º del Decreto 797 de 1949. Lo dicho, más aún cuando quiera que para cuando empezó el aludido procedimiento ya estaba incurso en mora en el pago de las alegadas acreencias. No sobra recordar que en cuanto tiene que ver con el estado de iliquidez temporal del ‘empleador’ por efecto de procedimientos administrativos o judiciales tendientes a obtener o su reactivación económica o el pago concursal de sus pasivos, y aún, su liquidación, situación que aun cuando no es propiamente aplicable al caso aquí debatido, como quiera que la obligación del demandado deriva de la adquisición de los pasivos de quien sí fue el directo empleador, pero que de todos modos sirve para advertir lo deleznable del segundo de los argumentos esgrimidos por el Tribunal para negar el pago de la indemnización moratoria, la jurisprudencia ha considerado que tal situación no genera per se la exoneración del empleador al pago de dicho concepto, porque, es claro que, pese a encontrarse el empleador en tal estado, bien puede incurrir en actos que respecto de ese débito resultan contrarios a la buena fe. Así lo precisó la Corte en sentencia de 5 de octubre de 2005 (Radicación 25456): “Pero es de advertir, que la regla sentada por la Corte no puede considerarse como absoluta hasta el punto de que siempre que una empresa se encuentre en estado de liquidación obligatoria, ese hecho automáticamente la exonere de la referida sanción, pues aún encontrándose en ese estado, es posible que incurra en actos que demuestren mala fe en el no pago de salarios y prestaciones adeudados a la terminación del contrato de trabajo. Tampoco puede admitirse como premisa general que las situaciones de iliquidez o de insolvencia y la intervención económica estatal sean circunstancias que impongan necesariamente la sanción regulada por el citado artículo 65 del Estatuto Sustantivo Laboral, como así lo dejó definido la Corporación, verbigracia en la sentencia del 10 de octubre de 2003, radicación 20764, en la que además recordó que los “los jueces deben valorar previamente, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones adeudados a un trabajador al momento de la terminación del contrato para efectos de determinar si dicha renuencia es o no de buena fe””. Así las cosas, al resultar responsable el Municipio demandado del pago de la indemnización moratoria perseguida, respecto de aquellos demandantes que se les adeuda salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, los cargos diez, once y doce prosperan. En vista de que prosperaron los cargos cuarto, octavo, décimo, once y doce, se CASARA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, respecto a las absoluciones impartidas por indemnización por despido de los demandantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, y por horas extras, dominicales y festivos de los actores JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EDGAR ENRIQUE OROBIO, MARIA DENICE LERMA y JAIR ALFONSO RIOVALLE SALAZAR, así en cuanto negó el pago de la indemnización moratoria a favor de cada uno de los accionantes que se les adeuda salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones, y concedió la cancelación de la indexación. Sobre este último punto, es de aclarar que al accederse al pago de la indemnización moratoria, no resulta procedente mantener la indexación que en su lugar otorgó el Tribunal, tal como lo adoctrinó esta Corporación en la sentencia del 1° de junio de 2006 radicado 25945, que correspondía a un proceso adelantado contra el mismo Municipio aquí demandado, en el que se controvertía el pago de acreencias laborales de extrabajadores de la desaparecida Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, donde se sostuvo: “(…..) Por lo dicho, se casará parcialmente el fallo en cuanto negó el pago de la indemnización moratoria y concedió el de la indexación, pero debe quedar claro que por encontrarse procedente el pago de la mentada indemnización, no resulta compatible con ésta la indexación que el Tribunal contempló, por tratarse de dos conceptos que tienden a mitigar el detrimento sufrido por el patrimonio del ex trabajador por el paso del tiempo, de modo que su concurrencia comporta una doble sanción, imponiéndose así liberar al demandado de la segunda, que sólo procede en la medida en que no se da la primera, tal y como lo ha entendido la jurisprudencia desde antaño. En efecto, en sentencia de unificación de la Sala Plena laboral, de 20 de mayo de 1992 (Radicación 4645), esta Corporación asentó: “En sentencia del 8 de abril de 1991, Rad. No. 4087, la Sección Segunda de la Sala de Casación Laboral de la Corte decidió que la aplicación de la corrección monetaria procede únicamente como solución jurídica para el pago actualizado de las obligaciones monetarias en aquellos casos en que la ley laboral no se haya ocupado de reconocer la compensación de perjuicios causados por la mora en su solución o de dar a esos créditos el beneficio del reajuste automático y regular en relación con el costo de la vida, tesis que este proveído comparte. “Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida, conforme a lo dicho antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo del tiempo el pago de una obligación en cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en nuestro país, originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación o “equilibrio” económico entre empleadores y trabajadores que es uno de los fines primordiales del Derecho del Trabajo. “Lo anterior se concluye en virtud de que el artículo 65 del C.S.T. dispone una indemnización al trabajador por el patrono o empleador a causa del incumplimiento de éste de la obligación de pagar a aquél las acreencias laborales resultantes a la terminación del contrato de trabajo y de que la obligación por falta de pago oportuno al trabajador en los casos aludidos antes, en que la ley laboral no reconozca la compensación de perjuicios causados por la mora. “En el caso materia de examen el Tribunal confirmó la decisión del a quo en la medida que condenó a la empresa demandada a pagar la indemnización moratoria prevista en el citado artículo 65 del C.S.T. por omitir aquélla el pago de prestaciones sociales al demandante (fl. 5 Cdno. De la C.), luego conforme a las razones anteriores no es compatible condenar a la empresa a cubrir la indexación de las obligaciones sobre las cuales ya se impuso la indemnización moratoria””». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Las situaciones de liquidación obligatoria, iliquidez o insolvencia de la empresa no necesariamente conducen a la imposición de la sanción, se debe analizar la conducta del empleador LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » INCOMPATIBILIDAD CON INDEXACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » LIQUIDACIÓN Tesis: «Como consideraciones de instancia a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, se ha de acotar que para efectos de la condena por indemnización por despido de los accionantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, se tomarán los valores liquidados por el empleador a folios 676, 815 y 772 del cuaderno del Juzgado, que no aparecen incluidos dentro del pasivo de la Ley 550 de 1999 al cual se acogió el Municipio obligado al pago (folio 16 a 29 del cuaderno del Tribunal), esto es, en su orden las sumas de $2.646.214,58, $2.166.750,52 y $3.262.682,96. De igual modo, sobre el trabajo extraordinario u horas extras, dominicales y festivos que la empleadora reconoció mediante el acta No. 002 del 26 de diciembre de 1997, punto quinto (folio 314 a 316), cuyas cuantías adeudadas las certificó el tesorero del municipio accionado respecto de los demandantes JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EDGAR ENRIQUE OROBIO, MARIA DENICE LERMA y JAIR ALONSO RIOVALLE SALAZAR (folio 397, 399, 403, 418 y 435), se colige que los montos de las condenas por este concepto cuyo pagó no se acreditó, ascienden a las cantidades de $747.333,oo, $452.989,oo, $505.000,oo, $214.550,oo y $514.034,oo, respectivamente. Es de agregar que de los anteriores cinco (5) demandantes, en la relación de pagos que se allegó en el trámite de la segunda instancia, y que tiene que ver con el pasivo de la reestructuración de la Ley 550 de 1990, únicamente figuran pagos por “HORAS EXTRAS” en relación a CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE por la cantidad de “$137.011” y EDGAR ENRIQUE OROBIO por la suma de “$33.214” (folio 20 y 21 del cuaderno del Tribunal), más sin embargo ello no modifica los montos antes fijados, habida cuenta que se trata de otras horas extras también adeudadas y que adicionalmente se encuentran de igual manera certificadas por la tesorería municipal de Buenaventura en el documento de folios 399 y 403 del cuaderno del Juzgado. Y en lo que concierne a la indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, es preciso añadir conforme a la actuación surtida y lo que muestra el material probatorio recaudado, que el ente accionado no alegó en el curso del proceso ninguna razón atendible que le asistiera al empleador directo Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, para no haber efectuado en su momento el pago de lo adeudado por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, y por tanto el Municipio demandado que se hizo cargo del pasivo de la extinta empresa, no cuenta con excusa alguna para sustraerse al reconocimiento y pago completo de dichas obligaciones laborales que se habían causado y hecho exigibles a partir de la terminación de los respectivos vínculos laborales. Igualmente, se aclara que para efectos de la liquidación de ésta sanción moratoria, se tendrán en cuenta los salarios promedios que el Tribunal aumentó y dio por probados para reajustar las cesantías de ciertos accionantes, y en lo atinente a los demás trabajadores oficiales, se tomará el salario que había establecido el a quo, así como la fecha de retiro que no es objeto de cuestionamiento, indemnización que se contabilizará a partir de los 90 días siguientes a la terminación de los vínculos laborales de éstos, conforme lo dispone dicho ordenamiento, hasta la satisfacción plena y efectiva de las acreencias laborales objeto de condena. Acorde con todo lo acotado, SE REVOCARA Y ADICIONARA PARCIALMENTE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para en su lugar condenar al MUNICIPIO DE BUENAVENTURA a pagar la indemnización por despido a los demandantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, y las horas extras, dominicales y festivos a los actores JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EDGAR ENRIQUE OROBIO, MARIA DENICE LERMA y JAIR ALONSO RIOVALLE SALAZAR. Así mismo, se REVOCARA Y MODIFICARA PARCIALMENTE el numeral segundo del fallo del a quo que había condenado al ente accionado al pago de la indemnización moratoria, para imponerla frente a algunos accionantes de la siguiente manera: […] Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto la acusación salió avante parcialmente y no hubo réplica. No se causan en la alzada y las de la primera serán a cargo de la parte vencida que lo fue el Municipio demandado». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » JORNADA DE TRABAJO » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE BENEFICIARIO DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA - La condición de beneficiario de una convención no se presume, es necesario demostrar dicha calidad Tesis: «Cabe anotar que la condición de beneficiario convencional no es una cuestión que pueda suponerse, sino que debe acreditarse en el proceso, por quien pretende obtener un resultado favorable En tales condiciones, los actores no demostraron que eran afiliados al sindicato que suscribe el estatuto convencional, ni es su defecto que se habían adherido a los beneficios de la convención pagando la respectiva cuota sindical, ni tampoco que esa organización agrupara la tercera parte o más de los trabajadores de la desaparecida EE.PP.MM. de Buenaventura. Sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia que: “(….) La aplicabilidad de una convención colectiva de trabajo a persona concreta no se presume sino que debe demostrarse, bien con prueba de estar afiliada esa persona al sindicato que suscribió la convención, o bien con prueba de que ella ha cotizado al fondo sindical, en los términos de la ley. Tampoco puede admitirse a priori que un sindicato afilie a más de la tercera parte del personal de una empresa o establecimiento, sino que es menester demostrarlo para que tal hecho pueda repercutir en la suerte de un juicio. Todo ello aun en el evento de que el patrono reconozca convencionalmente al sindicato signatario como la única entidad de esa índole operante en su empresa y como personero de los trabajadores, ya que esto último, como lo indica la ley, solo tendría eficacia respecto de los afiliados a tal organización de empleados” (Sentencia del 24 de enero de 1985, radicado 10.980) Y en la casación del 5 de diciembre de 1991 radicación 4606, la Sala puntualizó: “(...) Considera la Corte que para concluir si la convención colectiva que rige en determinada empresa es aplicable a un trabajador suyo, indudablemente debe acreditarse: 1) o que éste es miembro de la organización sindical que la celebró, sea porque pertenecía a ella en el momento del acuerdo o porque ingresó posteriormente. 2) o que adhirió a la convención. 3) o que el aludido sindicato agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa. 4) o, en fin, que la extensión de los beneficios convencionales se produjo por acto gubernamental...”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al referirse sobre la naturaleza jurídica del vínculo que ató a los demandantes con las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, habida cuenta que si bien el Juez de conocimiento tuvo por no contestada la demanda con proveído del 15 de junio de 2001, para el momento en que se trabó la litis y el Municipio debía dar respuesta a la demanda introductoria, aún no había entrado en vigencia la Ley 712 de diciembre 5 de 2001 que trajo consigo consecuencias procesales por la falta de contestación, y por consiguiente para esa época la accionada podía válidamente optar por responder admitiendo o negando los hechos y proponiendo las excepciones del caso, o no hacerlo sometiéndose a lo que la parte contraria lograra demostrar en el transcurso de la litis, aunado a que procedía el grado jurisdiccional de consulta en favor de la accionada Tesis: «En lo que atañe al segundo punto no le asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que la naturaleza jurídica del vínculo que ató a los demandantes con las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, estaba por fuera del debate por ser un supuesto fáctico admitido por el Municipio demandado, al no haber excepcionado la inexistencia del contrato de trabajo. En efecto, si bien los accionantes en su escrito demandatorio afirmaron la vinculación contractual laboral de éstos para con las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, este hecho no fue expresamente aceptado por el ente demandado, habida cuenta que el Juez de conocimiento tuvo por no contestada la demanda con proveído del 15 de junio de 2001 (folio 252 del cuaderno principal), quedando por tanto sujeto este punto a prueba durante el curso del proceso. Aquí es de destacar que para el momento en que se trabó la litis y el Municipio debía dar respuesta a la demanda introductoria, aún no había entrado en vigencia la Ley 712 de diciembre 5 de 2001 que trajo consigo consecuencias procesales por la falta de contestación, y por consiguiente para esa época la accionada podía válidamente optar por responder admitiendo o negando los hechos y proponiendo las excepciones del caso, o no hacerlo sometiéndose a lo que la parte contraria lograra demostrar en el transcurso de la litis. De ahí que, el Tribunal para definir la contienda en este caso en particular, estaba facultado para establecer la calidad de trabajadores oficiales de los actores, así no hubiera sido este aspecto objeto de apelación por los accionantes, máxime que también estaba conociendo del proceso por virtud del grado de jurisdicción de la consulta surtido a favor del Municipio convocado, y en estas condiciones no se violaron los principios de consonancia y congruencia contemplados en los artículos 66 A del C. P. del T. y de la S.S. y 305 del C. de P. Civil., respectivamente. Finalmente importa decir, que en vista de que no es materia de inconformidad en sede de casación, la condición de establecimiento público del nivel municipal de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, el régimen legal aplicable para clasificar a sus servidores, los oficios desempeñados por los demandantes que aparecen definidos en la decisión impugnada, y la conclusión del ad quem de que los cargos que ostentan los diez (10) actores que se consideraron como empleados públicos “no tienen relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obra pública” que permita clasificarlos como trabajadores oficiales, se tiene que todas estas inferencias permanecen incólumes. De suerte que, los recurrentes no lograron demostrar los yerros fácticos como jurídicos que le enrostraron al Tribunal en torno a la clasificación de trabajadores oficiales y empleados públicos que consagra la ley. Colofón a lo anterior, es que los cargos segundo y tercero no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - Si el ad quem resuelve el asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta, no se le puede endilgar la violación del principio de consonancia PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - El juez está sometido al marco jurídico procesal que le fijen las partes y al que le permite la legislación procesal en eventos taxativamente determinados, pero que contienen algunas excepciones -uso de las facultades extra y ultra petita, grado jurisdiccional de consulta a favor del trabajador y de ciertas entidades del Estado y, en general, en el imperativo de hacer prevalecer el derecho sustancial en tratándose de derechos mínimos fundamentales e irrenunciables de trabajadores y afiliados al sistema de seguridad social- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación si algunas pruebas no fueron tenidas en cuenta por el ad quem no pueden acusarse por errada valoración Tesis: «Primeramente es de advertir, que en lo concerniente a este puntual aspecto, el Tribunal no se apoyó en los documentos que contienen la liquidación definitiva de prestaciones sociales de los extrabajadores demandantes, ni en las cartas de despido de éstos, y por consiguiente mal podría haber apreciado erróneamente dichas pruebas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación si la acusación no se estructura sobre la realidad procesal, se descarta la comisión de yerros fácticos Tesis: «Estos dos cargos persiguen que se determine jurídicamente que el Tribunal transgredió los artículos 57 de la Ley 2° de 1984 y 66 A del C. P. del T. y de la S.S. como violación de medio, al no haber emitido pronunciamiento de fondo en relación con la súplica del reajuste de la pensión de algunos demandantes, a quienes no se les incluyó la totalidad de factores salariales para su liquidación, donde el Juzgador consideró que este aspecto no estaba dentro de las inconformidades de los actores al interponer la apelación contra la decisión de primer grado, cuando por el contrario sí era un punto materia de tal recurso. En lo atinente al cuestionamiento de la limitación del recurso de alzada que asegura la censura hizo el Juez Colegiado, es de anotar que en la decisión impugnada únicamente se dejó sentado que “la Sala se sujetará al principio de consonancia señalado en el artículo 66 A, adicionado por el artículo 35, ley 712 de 2001 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual establece que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”, sin mencionar que la reclamación del ajuste pensional no hiciera parte de las inconformidades de la apelación que presentaron los demandantes. Es más el ad quem sí consideró este punto como materia del recurso de apelación, según se desprende del resumen que efectuó de la sustentación (folio 45 del cuaderno del Tribunal), es así que textualmente señaló: […] Por consiguiente, el sentenciador de segundo grado no desconoció, como tampoco inaplicó, ni interpretó erróneamente las normas procesales que integran la proposición jurídica, que se denuncian como vehículo para la posible violación de la ley sustancial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «Si lo que pretende alegar la censura es que, habiendo estimado el fallador de alzada la reliquidación de las pensiones de jubilación como objeto de apelación, finalmente no hizo ningún pronunciamiento de fondo sobre este punto, cabe agregar que esa omisión tenía que remediarse en las instancias, pues el recurso extraordinario no es la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, donde a las partes les asistía la posibilidad de solicitar sentencia complementaria en relación con la falta de pronunciamiento del ad quem en ese determinado aspecto, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral conforme al artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S.. Por lo dicho, los cargos sexto y séptimo resultan infundados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción Tesis: «El cargo cuestiona la conclusión del Tribunal que lo llevó a revocar las condenas en la forma dispuesta en la primera instancia y que correspondían a la totalidad de los ítems que aparecen en las liquidaciones definitivas de prestaciones sociales que practicó el empleador a cada uno de los demandantes, donde el ad quem sostuvo que a través de esta acción no se estaba pretendiendo como lo entendió el a quo el pago de la cesantía, sino su reajuste tal como lo advirtieron los propios demandantes, por conducto de su apoderada, en el libelo demandatorio. La censura en la sustentación del ataque, muy hábilmente pretende desviar la atención de la Sala a la verificación de sí en la relación de pagos que obra a folios 15 a 29 del cuaderno del Tribunal, por virtud de la reestructuración a la que se acogió el municipio demandado en los términos de la Ley 550 de 1999, estaba incluida la cesantía, los intereses a la misma, la indemnización por despido, las vacaciones y la prima vacacional de diecisiete (17) accionantes, que son los rubros que aparecen a pagar en los documentos de liquidación definitiva, cuando lo que interesa para efectos de derruir la conclusión del Juez Colegiado, es sí verdaderamente éstas acreencias laborales fueron demandadas en la presente litis. Al respecto es de apuntar que en ninguna de las 31 pretensiones que se enlistan en la demanda introductoria (folio 231 a 239 del cuaderno del Juzgado), se está solicitando el pago de la cesantía y sus intereses, pues en la petición segunda lo que se demanda es “Que se reliquiden las cesantías…” por cuanto no fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales, aspiración que se recalca en la súplica trigésima en donde se fijó el alcance del anterior pedimento al manifestarse que “no es materia de esta demanda el auxilio de cesantía porque ya se está cobrando y a otros ya se les pagó por vía ejecutiva…lo que sí es materia objeto de esta demanda es la reliquidación de las cesantías, es decir, el mayor valor que resulta con el mero salario ” (resalta la Sala, folio 232 y 238 ibídem). Así las cosas, el ad quem no se equivocó cuando decidió contraer la alzada a los pedimentos realmente demandados, sin que fuera procedente entrar a constatar si las prestaciones sociales que no fueron objeto de reclamación mediante este proceso, figuraban o no en la mentada relación de pagos de folios 15 a 29 del cuaderno del Tribunal. Lo que significa que el pago de las cesantías y sus intereses, no fue propuesto por ninguna de las partes, precisamente por no ser una de las pretensiones demandadas, y admitirlo ahora comportaría la variación del petitum demandatorio, lo cual iría en contravía de los principios de contradicción y congruencia, además que daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la demandada de controvertir desde el inicio de la litis ese preciso pedimento, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su defensa. Es menester agregar que lo referente a las otras acreencias laborales como la indemnización por despido, las vacaciones y la prima de éstas, que si fueron objeto de la presente demanda, el Tribunal se refirió a ellas y resolvió lo pertinente. De acuerdo a lo expresado, el ad quem no cometió los yerros fácticos que se le atribuyen, y por ende el cargo no prospera». El cargo se orienta a que se determine que la empleadora les daba a los demandantes el tratamiento de trabajadores sindicalizados, al reconocerles pagos extralegales que la censura asegura eran los estrictamente convencionales, haciéndolos beneficiarios de la convención colectiva de trabajo. Primeramente es de advertir, que en lo concerniente a este puntual aspecto, el Tribunal no se apoyó en los documentos que contienen la liquidación definitiva de prestaciones sociales de los extrabajadores demandantes, ni en las cartas de despido de éstos, y por consiguiente mal podría haber apreciado erróneamente dichas pruebas. De acuerdo con la parte motiva de la decisión impugnada, el fundamento esencial para que el sentenciador de segundo grado no estimara aplicable a los accionantes la convención colectiva de trabajo, radicó en que no era dable acoger la prueba que aportó la parte actora para demostrar este hecho obrante a folio 372 y 373 del cuaderno principal, dado que la organización que aparece certificando que éstos estaban sindicalizados fue la Asociación de Jubilados y Pensionados de la desaparecida EE.PP.MM. de Buenaventura, más no el sindicato pactante, y por tanto “por tratarse de dos organizaciones totalmente diferentes” el convenio colectivo allegado no podía tener los efectos jurídicos pretendidos. Ahora bien, la censura no denunció alguna defectuosa apreciación respecto a la anterior documental, más sin embargo su tenor literal muestra exactamente lo que coligió el fallador de alzada, trayendo como consecuencia que en verdad aquella no constituye prueba de la condición de afiliados de los demandantes al Sindicato de Base de los Trabajadores de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura. Cabe anotar que la condición de beneficiario convencional no es una cuestión que pueda suponerse, sino que debe acreditarse en el proceso, por quien pretende obtener un resultado favorable En tales condiciones, los actores no demostraron que eran afiliados al sindicato que suscribe el estatuto convencional, ni es su defecto que se habían adherido a los beneficios de la convención pagando la respectiva cuota sindical, ni tampoco que esa organización agrupara la tercera parte o más de los trabajadores de la desaparecida EE.PP.MM. de Buenaventura. Sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia que: “(….) La aplicabilidad de una convención colectiva de trabajo a persona concreta no se presume sino que debe demostrarse, bien con prueba de estar afiliada esa persona al sindicato que suscribió la convención, o bien con prueba de que ella ha cotizado al fondo sindical, en los términos de la ley. Tampoco puede admitirse a priori que un sindicato afilie a más de la tercera parte del personal de una empresa o establecimiento, sino que es menester demostrarlo para que tal hecho pueda repercutir en la suerte de un juicio. Todo ello aun en el evento de que el patrono reconozca convencionalmente al sindicato signatario como la única entidad de esa índole operante en su empresa y como personero de los trabajadores, ya que esto último, como lo indica la ley, solo tendría eficacia respecto de los afiliados a tal organización de empleados” (Sentencia del 24 de enero de 1985, radicado 10.980) Y en la casación del 5 de diciembre de 1991 radicación 4606, la Sala puntualizó: “(...) Considera la Corte que para concluir si la convención colectiva que rige en determinada empresa es aplicable a un trabajador suyo, indudablemente debe acreditarse: 1) o que éste es miembro de la organización sindical que la celebró, sea porque pertenecía a ella en el momento del acuerdo o porque ingresó posteriormente. 2) o que adhirió a la convención. 3) o que el aludido sindicato agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa. 4) o, en fin, que la extensión de los beneficios convencionales se produjo por acto gubernamental...”. Respecto de lo alegado por la censura de que los accionantes recibieron prestaciones de orden extralegal, si bien como lo ha sostenido esta Corporación ello puede ser signo indicativo de la condición de beneficiarios de una convención colectiva de trabajo, siempre que se trate de las mismas prerrogativas pactadas, también lo es, que no es una regla absoluta, en la medida que ese reconocimiento puede obedecer a la benevolencia o mera liberalidad del empleador o a cualquiera otra razón. Para el asunto a juzgar, los pagos extralegales que refieren los recurrentes además de que no aparecen acreditados para la totalidad de los actores, no figuran hechos en distintas ocasiones o con cierta regularidad, ni guardan una uniformidad que permita concluir que a todos y cada uno de los promotores del proceso se les otorgaba iguales beneficios que correspondan a los previstos en el acuerdo colectivo de voluntades. En efecto, de los documentos de liquidación denunciados se desprende que a los accionantes JAIR ALONSO RIOVALLE, GILBERTO JIMENEZ CAICEDO, JESUS GAMBOA CAMPO, MARIA ADELAIDA RIASCOS GRUESO, EVER CAVIEDES, ROBERTO TARAZONA ORTIZ, MANUEL SALVADOR VALOIS VALENCIA, JACOB VENTE, EDILMIRA CIFUENTES GUERRERO, MANUEL VENTE ASPRILLA, ELIA MARIA CORAL GUERRERO, DANIEL RIVAS MURILLO, MARCIA RIASCOS GRUESO, MARIA EUGENIA POTES ANGULO, JOSE NEFTALI RIASCOS RIASCOS, VIRGILIO PAZ, WILFRIDO SOLIS, JOSE NEMESIO OCORO RAMIREZ, OSCAR VALENCIA VALVERDE, BETZABE VENTE HURTADO, ALBERCIO RIASCOS RIASCOS, JAIME MESTRE MURILLO y ROLANDO SINISTERRA VIVEROS, no se les tomó como factor salarial ni se les canceló la denominada prima de lluvia (folio 447, 454, 460, 468, 478, 499, 541, 552, 584, 606, 614, 637, 652, 669, 679, 686, 703, 709, 735, 806, 811 y 815); JAIME ZAPATA PINEDA, PALMIRA QUIÑONEZ BELGICA, MARIA FANNY CUERO CAMPAZ, CARMEN MIDEROS ANDRADE, EUGENIO ANCHICO GRUESO, CIRIA PACIENCIA MARTINEZ, MARIA DENICE LERMA, MARIA ANTONIA MONTAÑO OLAYA, MAURICIO SALAS GUAITOTO, ADELA DIAZ VIVEROS, ALFONSO CAICEDO VALENZUELA, JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO y EDGAR ENRIQUE OROBIO, no devengaron las primas de lluvia y riesgo (folios 509, 526, 537, 579, 591, 647, 676, 691, 723, 746, 767 y 795); y MARIA A. MENDOZA LOZANO no recibió ninguna de las primas de antigüedad, lluvia y riesgo (folio 487). Así mismo, la circunstancia de que en las cartas de despido y las resoluciones de pensión de jubilación que refiere la censura, se hubiera hecho mención a la “Convención Colectiva de Trabajo”, por si sola no se erige como suficiente para dar por acreditada la condición de beneficiario de la convención de quienes allí figuran, dado que al igual que las liquidaciones definitivas de prestaciones sociales, se trata de “formatos” que se utilizan indistintamente; es más en ellos se singulariza la liquidación, finalización del vínculo y el reconocimiento de derechos pensionales tanto para trabajadores oficiales como para empleados públicos, como se muestra por ejemplo en los documentos visibles a folios 453, 454, 460, 482 - 485, 487, 491, 493 – 497, 499, 584, 586, 591, 596 – 597, 598, 610 – 611, 614, 616, 678, 679, 718, 723, 746 y 747 – 749, que corresponden a los actores GILBERTO JIMENEZ CAICEDO, JESUS GAMBOA CAMPO, MARIA ABELINA MENDOZA LOZANO, ROBERTO TARAZONA ORTIZ, MANUEL VENTE ASPRILLA, EUGENIO ANCHICO GRUESO, DANIEL RIVAS MURILLO, VIRGILIO PAZ, MAURICIO SALAS GUAITOTO y ADELA DIAZ VIVEROS, que el Tribunal determinó eran “empleados públicos”; todo lo cual conduce a que lo plasmado en dichas documentales no se torna como definitivo para esclarecer este punto en discusión y dar así cabida al surgimiento de derechos convencionales. Por todo lo acotado, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos que le endilgó la censura al considerar que en el proceso no había quedado suficientemente demostrada la condición de sindicalizados de los actores o beneficiarios de la convención colectiva de trabajo aportada, y por ende el cargo no prospera. CONSIDERA CIONES II: En estos dos cargos los recurrentes ponen a consideración de la Corte, como primera medida el tema relativo a la clasificación de los servidores oficiales atribuida a la ley, para sostener que quienes reciben beneficios convencionales así estén catalogados como empleados públicos son trabajadores oficiales, para el caso de una empresa del orden territorial; y en segundo término, que al haber quedado por fuera del debate lo relativo a la condición de trabajador oficial de todos los demandantes, por no haber sido este aspecto objeto de cuestionamiento por parte del Municipio demandado, no le era dable al sentenciador de segundo grado adentrarse a su estudio para excluir a algunos de ellos y tenerlos como empleados públicos. Frente al primer punto, conforme se analizó al resolverse la primera acusación, la parte actora no logró demostrar que los accionantes eran trabajadores sindicalizados, lo que no permite ahora hablar de que a éstos se les aplica la convención colectiva de trabajo que se aportó al proceso, lo cual sería suficiente para dar al traste con esta parte del ataque. Sin embargo cabe agregar, que el planteamiento que propone la censura con fundamento en las pruebas que en su sentir demuestran que los accionantes GILBERTO JIMENEZ CAICEDO -Motorista-, JESUS GAMBOA CAMPO -Celador-, MARIA ABELINA MENDOZA L. -Secretaria-, ROBERTO A. TARAZONA O. -Motorista-, MANUEL VENTE ASPRILLA -Celador-, EUGENIO ANCHICO G. -Jefe Alumbrado-, DANIEL RIVAS MURILLO –Celador-, VIRGILIO PAZ –Motorista-, MAURICIO SALAS GUAITOTO –Supervisor- y ADELA DIAZ VIVEROS –Administradora Plaza de Mercado-, recibieron prestaciones convencionales, esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y en sentencia del 9 de abril de 2003 radicado 19944, que se reiteró en casación del 5 de agosto de 2004 radicación 22929, se adoctrinó que la clasificación legal de los servidores oficiales no puede ser desconocida por los interesados en el litigio, con el reconocimiento de beneficios convencionales, dado que esa concesión o acuerdo estaría en contravía de las estipulaciones legales. En la primera de las decisiones la Corte puntualizó: “(…..) Se podría entender, de la no muy clara redacción anterior, que se acusa al juez de segundo grado de no haber considerado al actor como trabajador oficial a pesar de que se le había reconocido y pagado durante algún tiempo su pensión de jubilación. No encuentra la Sala ninguna relación lógica entre esas dos situaciones, pues tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales tienen derecho, luego de cumplir con los requisitos legales o convencionales en el segundo caso, a disfrutar de una pensión de jubilación. Por lo tanto, no se puede afirmar, que el reconocimiento de esa prestación y su pago por un período prolongado, conlleve igualmente el de la calidad de trabajador oficial. Ni siquiera en el evento de que la pensión concedida sea de origen convencional pues la condición de trabajador oficial emana de la ley y se configura sólo en las hipótesis en ella previstas, sin que sea dable que dicho sistema de clasificación pueda ser escamoteado o evadido por el hecho de que se reconozcan al trabajador beneficios convencionales. La declaración judicial sobre la naturaleza laboral contractual del vínculo de uno de sus servidores debe atenerse exclusivamente al mandato legal y por tal razón si se trata de empleado de un ente territorial debe buscar establecer si aquel está dedicado a la conservación o mantenimiento de obras públicas, único supuesto en que es posible tenerlo como trabajador oficial”. (Resalta la Sala). En lo que atañe al segundo punto no le asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que la naturaleza jurídica del vínculo que ató a los demandantes con las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, estaba por fuera del debate por ser un supuesto fáctico admitido por el Municipio demandado, al no haber excepcionado la inexistencia del contrato de trabajo. En efecto, si bien los accionantes en su escrito demandatorio afirmaron la vinculación contractual laboral de éstos para con las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, este hecho no fue expresamente aceptado por el ente demandado, habida cuenta que el Juez de conocimiento tuvo por no contestada la demanda con proveído del 15 de junio de 2001 (folio 252 del cuaderno principal), quedando por tanto sujeto este punto a prueba durante el curso del proceso. Aquí es de destacar que para el momento en que se trabó la litis y el Municipio debía dar respuesta a la demanda introductoria, aún no había entrado en vigencia la Ley 712 de diciembre 5 de 2001 que trajo consigo consecuencias procesales por la falta de contestación, y por consiguiente para esa época la accionada podía válidamente optar por responder admitiendo o negando los hechos y proponiendo las excepciones del caso, o no hacerlo sometiéndose a lo que la parte contraria lograra demostrar en el transcurso de la litis. De ahí que, el Tribunal para definir la contienda en este caso en particular, estaba facultado para establecer la calidad de trabajadores oficiales de los actores, así no hubiera sido este aspecto objeto de apelación por los accionantes, máxime que también estaba conociendo del proceso por virtud del grado de jurisdicción de la consulta surtido a favor del Municipio convocado, y en estas condiciones no se violaron los principios de consonancia y congruencia contemplados en los artículos 66 A del C. P. del T. y de la S.S. y 305 del C. de P. Civil., respectivamente. Finalmente importa decir, que en vista de que no es materia de inconformidad en sede de casación, la condición de establecimiento público del nivel municipal de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, el régimen legal aplicable para clasificar a sus servidores, los oficios desempeñados por los demandantes que aparecen definidos en la decisión impugnada, y la conclusión del ad quem de que los cargos que ostentan los diez (10) actores que se consideraron como empleados públicos “no tienen relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obra pública” que permita clasificarlos como trabajadores oficiales, se tiene que todas estas inferencias permanecen incólumes. De suerte que, los recurrentes no lograron demostrar los yerros fácticos como jurídicos que le enrostraron al Tribunal en torno a la clasificación de trabajadores oficiales y empleados públicos que consagra la ley. Colofón a lo anterior, es que los cargos segundo y tercero no prosperan. CONSIDERA CIONES III. En esta acusación se pretende que la condena por indemnización por despido a favor de unos demandantes, se conceda igualmente a nueve (9) de los diez (10) actores que el Tribunal estimó, tenían la condición de empleados públicos; así mismo, que se extienda el pago de este derecho a los accionantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, que demostraron el hecho del despido y por tanto la causación de la indemnización, cuyo valor no se encuentra relacionado en el inventario de acreencias de la reestructuración de pasivos a la que se acogió el Municipio demandado; y que se reliquiden todas las indemnizaciones por despido reconocidas, aunque aún no se hayan pagado, con base en el artículo 18 de la convención colectiva de trabajo; para lo cual denunció la comisión de cinco (5) errores de hecho, junto con la apreciación equivocada de unas pruebas y la inestimación de otras. En primer lugar, no tienen asidero las aspiraciones de la censura que incumben al reconocimiento de las indemnizaciones por despido de los demandantes que ostentan la calidad de empleados públicos, ni la reliquidación con fundamento en el acuerdo colectivo de voluntades de las otorgadas a otros accionantes, por la potísima razón que como quedó sentado al desatarse los tres primeros cargos, los recurrentes no lograron demostrar que los que fueron catalogados como empleados públicos tenían la condición de trabajadores oficiales, ni que los actores eran sindicalizados o que se les aplicara la convención colectiva de trabajo en que se apoya el reajuste solicitado. Quedando limitado el ataque a la reclamación de los demandantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, se encuentra lo siguiente: Vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal se abstuvo de impartir condena por la indemnización por despido a favor de éstos tres accionantes y de otros, bajo el argumento de que la empleadora les tasó una suma superior en la liquidación de prestaciones sociales que les practicó, procediéndose luego a su inclusión dentro del pasivo de la Ley 550 de 1999, el cual se ha estado solucionando por parte del Municipio demandado como se desprende de la certificación y demás documentos obrantes a folios 16 a 29 del cuaderno del Tribunal. La censura en el caso específico de los tres actores en comento, puso de presente y aceptó que la empleadora les había liquidado el valor de la respectiva indemnización por despido, empero discrepa de que dicho concepto reclamado se haya relacionado en la documental que se aportó en el trámite de la segunda instancia y que da cuenta de los pagos por distintas acreencias laborales efectuados a los extrabajadores de las Empresas Publicas Municipales de Buenaventura, por virtud de la ley de reestructuración a la que se acogió el Municipio de Buenaventura. Descendiendo a la liquidación definitiva de derechos sociales que practicó el empleador, observa la Sala que efectivamente le fue liquidada la indemnización por despido a los citados accionantes, en cuantías de: $2.646.214,58 para MARIA DENICE LERMA (folio 676), $2.166.750,52 a ROLANDO SINISTERRA VIVEROS (folio 815), y $3.262.682,96 a favor de JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO (folio 772). Revisada la documental de folios 16 a 29 del cuaderno del Tribunal, ciertamente la demandante MARIA DENICE LERMA no figura relacionada en la certificación de pagos enviada por el director administrativo del municipio demandado, y si bien los otros dos demandantes ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO aparecen allí enlistados (folio 21 y 27), dentro de los ítems que se indican como cancelados y los pendientes de pago, no hay ninguno correspondiente a la aludida indemnización por despido. Adicionalmente es de acotar, que el hecho del despido de los trabajadores mencionados quedó acreditado con las misivas de folios 672, 771 y 818, donde la empresa les invocó como motivo de terminación del contrato de trabajo la supresión del cargo, y que el Tribunal definió que no era una causal que justificara esa determinación, trayendo como consecuencia el reconocimiento y pago de la respectiva indemnización por despido. De tal modo, que en torno a estos tres actores y frente al rubro de la indemnización por despido, el Tribunal apreció erradamente la prueba documental denunciada, lo que conlleva a que prospere el cargo en este puntual aspecto. CONSIDERA CIONES IV: Para desestimar este cargo, que busca la reliquidación de las primas extralegales de servicio y de riesgo, para luego ajustar las cesantías incluyendo todos los factores salariales entre ellos la prima vacacional, y respecto de la totalidad de los demandantes, incluso aquellos que el Tribunal consideró que tenían la calidad de empleados públicos, esto conforme a los parámetros de liquidación que fija la convención colectiva de trabajo para dichas acreencias, basta decir que tal como se definió en los primeros cargos al no haberse demostrado los errores endilgados que tenían que ver con los beneficios convencionales y la calificación de trabajadores oficiales de los 10 actores excluidos, resulta infundado lo pretendido con base en un estatuto convencional que no es posible aplicar a los promotores del presente litigio. Con fundamento en lo anterior el ataque no puede prosperar. CONSIDERA CIONES V: Estos dos cargos persiguen que se determine jurídicamente que el Tribunal transgredió los artículos 57 de la Ley 2° de 1984 y 66 A del C. P. del T. y de la S.S. como violación de medio, al no haber emitido pronunciamiento de fondo en relación con la súplica del reajuste de la pensión de algunos demandantes, a quienes no se les incluyó la totalidad de factores salariales para su liquidación, donde el Juzgador consideró que este aspecto no estaba dentro de las inconformidades de los actores al interponer la apelación contra la decisión de primer grado, cuando por el contrario sí era un punto materia de tal recurso. En lo atinente al cuestionamiento de la limitación del recurso de alzada que asegura la censura hizo el Juez Colegiado, es de anotar que en la decisión impugnada únicamente se dejó sentado que “la Sala se sujetará al principio de consonancia señalado en el artículo 66 A, adicionado por el artículo 35, ley 712 de 2001 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual establece que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”, sin mencionar que la reclamación del ajuste pensional no hiciera parte de las inconformidades de la apelación que presentaron los demandantes. Es más el ad quem sí consideró este punto como materia del recurso de apelación, según se desprende del resumen que efectuó de la sustentación (folio 45 del cuaderno del Tribunal), es así que textualmente señaló: “La apoderada judicial de los actores presenta inicia sustentando su inconformidad refiriéndose a la calidad de trabajadores oficiales que ostentaron los reclamantes en sus diversos oficios que cumplieron hasta la conclusión del vínculo laboral, transcribiendo para ello varias providencias de la Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral. Hace referencia luego a la reliquidación del auxilio de cesantía y de la pensión mensual vitalicia de jubilación, por la no inclusión de todos los factores que constituyen salario, aduciendo que…..” (Resalta la Sala) Por consiguiente, el sentenciador de segundo grado no desconoció, como tampoco inaplicó, ni interpretó erróneamente las normas procesales que integran la proposición jurídica, que se denuncian como vehículo para la posible violación de la ley sustancial. Si lo que pretende alegar la censura es que, habiendo estimado el fallador de alzada la reliquidación de las pensiones de jubilación como objeto de apelación, finalmente no hizo ningún pronunciamiento de fondo sobre este punto, cabe agregar que esa omisión tenía que remediarse en las instancias, pues el recurso extraordinario no es la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, donde a las partes les asistía la posibilidad de solicitar sentencia complementaria en relación con la falta de pronunciamiento del ad quem en ese determinado aspecto, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral conforme al artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S.. Por lo dicho, los cargos sexto y séptimo resultan infundados. CONSIDERA CIONES VI: Como bien se puede observar, el ataque está encauzado a probar que el Tribunal se equivocó cuando infirió que en relación con los actores JAIME MESTRE MURILLO, JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EDGAR ENRIQUE OROBIO, MARIA DENICE LERMA y JAIR ALONSO RIOVALLE SALAZAR, no aparecía de manera clara y precisa el número de horas o el valor adeudado por el Municipio demandado por concepto de trabajo en tiempo suplementario, dominical y festivo. Para tal efecto, la censura enrostra la falta de apreciación de la documental obrante a folios 377 a 441 del cuaderno principal, que corresponde a lo certificado por el tesorero municipal de Buenaventura sobre montos adeudados, que contiene la información que echó de menos la Colegiatura, así como la errada valoración de las liquidaciones definitivas de prestaciones de estos trabajadores, que no incluyeron lo referente a lo liquidado por horas extras, dominicales y festivos (folios 447, 575, 579, 676, 795 y 811 ibídem), y de la relación de pagos que se allegó en la alzada por virtud de la reestructuración de pasivos a la cual se acogió el ente accionado, en la que no figura satisfecho lo adeudado por estas acreencias (folio 16 a 29 del cuaderno del Tribunal). Al remitirse la Sala a la documental denunciada de folios 377 a 441, queda al descubierto que efectivamente el tesorero del Municipio de Buenaventura certificó con destino al proceso ciertas sumas adeudadas por el ente territorial a los trabajadores demandantes, y como lo ponen de presente los recurrentes allí aparece lo liquidado por la entidad por concepto de horas extras, dominicales y festivos en las cuantías que se entran a detallar: Jaime Mestre Murillo $1.577.062,oo (folio 387); José Aquino Angulo Riascos $747.333,oo (folio 397); Carmen Marleny Mideros Andrade $452.989,oo y $137.011,oo (folio 399); Edgar Enrique Orobio $505.000,oo y $33.214,oo (folio 403); Maria Denice Lerma $214.550,oo (folio 418); y Jair Alfonso Riovalle Salazar $514.034,oo (folio 435). Lo dicho es suficiente para dar por fundado el cargo, habida consideración que ciertamente el fallador de alzada omitió apreciar la última de las pruebas reseñadas, que produjo que no se percatara de las cifras que en concreto adeuda el Municipio de Buenaventura por horas extras, domingos y festivos a los citados demandantes, lo cual está acorde con el reconocimiento que se hizo en el acta No.002 del 26 de diciembre de 1997 que se alude en la decisión cuestionada. De otro lado, es de aclarar que en este cargo no se planteó la incidencia como factor salarial de las horas extras, dominicales y festivas laboradas que resulten a favor de los actores a los cuales se limitó en sede de casación la reclamación, para efectos de reajustar su cesantía y demás prestaciones sociales, lo que impide a la Corte adentrarse en este aspecto. Adicionalmente, es de precisar que el cargo no puede salir avante frente al actor JAIME MESTRE MURILLO, por virtud de que a folio 19 del Cuaderno del Tribunal, aparece dentro de la relación de pagos del proceso de reestructuración de la Ley 550 de 1999, lo correspondiente al valor de la liquidación definitiva de prestaciones sociales por $7.942.732,oo (folio 811 del Cdo. Principal) y una suma adicional de $1.827.542,oo por concepto de “SALARIOS” que se colige incluye lo adeudado por horas extras, dominicales y festivos ($1.577.062,oo), dado que conforme a lo que muestra el folio 387 ibídem, el tesorero municipal certificó un único rubro como “AJUSTE HORAS EXTRAS E.E.PP.MM./20 - SALARIOS POR PAGAR EE.PP.MM” (Resalta la Sala), sin que haya evidencia que estuviese pendiente la cancelación de sueldos, máxime que en la liquidación final la asignación básica de dicho trabajador asciende a tan solo $203.403,oo, y a través de esta acción los únicos salarios que se demandaron son los relativos al tiempo suplementario, dominical y festivo. De lo anterior, se concluye, que el cargo prospera en cuanto a los restantes cinco (5) demandantes en lo concerniente al reconocimiento y pago de los valores certificados por la propia entidad demandada. CONSIDERA CIONES VII: El cargo cuestiona la conclusión del Tribunal que lo llevó a revocar las condenas en la forma dispuesta en la primera instancia y que correspondían a la totalidad de los ítems que aparecen en las liquidaciones definitivas de prestaciones sociales que practicó el empleador a cada uno de los demandantes, donde el ad quem sostuvo que a través de esta acción no se estaba pretendiendo como lo entendió el a quo el pago de la cesantía, sino su reajuste tal como lo advirtieron los propios demandantes, por conducto de su apoderada, en el libelo demandatorio. La censura en la sustentación del ataque, muy hábilmente pretende desviar la atención de la Sala a la verificación de sí en la relación de pagos que obra a folios 15 a 29 del cuaderno del Tribunal, por virtud de la reestructuración a la que se acogió el municipio demandado en los términos de la Ley 550 de 1999, estaba incluida la cesantía, los intereses a la misma, la indemnización por despido, las vacaciones y la prima vacacional de diecisiete (17) accionantes, que son los rubros que aparecen a pagar en los documentos de liquidación definitiva, cuando lo que interesa para efectos de derruir la conclusión del Juez Colegiado, es sí verdaderamente éstas acreencias laborales fueron demandadas en la presente litis. Al respecto es de apuntar que en ninguna de las 31 pretensiones que se enlistan en la demanda introductoria (folio 231 a 239 del cuaderno del Juzgado), se está solicitando el pago de la cesantía y sus intereses, pues en la petición segunda lo que se demanda es “Que se reliquiden las cesantías…” por cuanto no fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales, aspiración que se recalca en la súplica trigésima en donde se fijó el alcance del anterior pedimento al manifestarse que “no es materia de esta demanda el auxilio de cesantía porque ya se está cobrando y a otros ya se les pagó por vía ejecutiva…lo que sí es materia objeto de esta demanda es la reliquidación de las cesantías, es decir, el mayor valor que resulta con el mero salario ” (resalta la Sala, folio 232 y 238 ibídem). Así las cosas, el ad quem no se equivocó cuando decidió contraer la alzada a los pedimentos realmente demandados, sin que fuera procedente entrar a constatar si las prestaciones sociales que no fueron objeto de reclamación mediante este proceso, figuraban o no en la mentada relación de pagos de folios 15 a 29 del cuaderno del Tribunal. Lo que significa que el pago de las cesantías y sus intereses, no fue propuesto por ninguna de las partes, precisamente por no ser una de las pretensiones demandadas, y admitirlo ahora comportaría la variación del petitum demandatorio, lo cual iría en contravía de los principios de contradicción y congruencia, además que daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la demandada de controvertir desde el inicio de la litis ese preciso pedimento, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su defensa. Es menester agregar que lo referente a las otras acreencias laborales como la indemnización por despido, las vacaciones y la prima de éstas, que si fueron objeto de la presente demanda, el Tribunal se refirió a ellas y resolvió lo pertinente. De acuerdo a lo expresado, el ad quem no cometió los yerros fácticos que se le atribuyen, y por ende el cargo no prospera. CONSIDERA CIONES VIII: Estos tres últimos ataques apuntar a demostrar que la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, aplicable a los trabajadores oficiales, se hace extensiva al tercero u obligado solidario que se hizo cargo del pasivo de la extinta Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, por cuanto no se expuso ninguna causal justificativa de buena fe que le asistiera al empleador para sustraerse al pago de las acreencias u obligaciones laborales que se reclaman a través de esta acción, no siendo una causal eximente la circunstancia de que el Municipio demandado se hubiera acogido a la reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999. Al respecto, en un asunto análogo seguido contra el mismo MUNICIPIO convocado al proceso, que comparte supuestos fácticos y jurídicos similares al caso que ocupa la atención de la Sala, se tuvo la oportunidad de estudiar la argumentación planteada referente a la indemnización o sanción moratoria frente a las acreencias laborales insolutas de trabajadores oficiales de la desaparecida Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, que encaja perfectamente a la situación aquí controvertida, y donde se dan respuesta a los interrogantes formulados por la censura. En efecto, en sentencia del 1° de junio de 2006 radicado 25945, la Corte dijo: “(…..) En cuanto tiene que ver con la responsabilidad del tercero adquirente de pasivos laborales, como lo es la indemnización por mora, la Corte ha considerado, esencialmente: 1º) que si el tercero no limita o restringe su responsabilidad al momento de constituirse en deudor, responde por todo el monto de la obligación; y 2º) que en la anterior circunstancia no le está dado alegar razones atendibles particulares para justificar la sustracción al pago de los salarios y prestaciones sociales --y en el caso de los servidores públicos adicionalmente indemnizaciones-- debidos a la terminación del vínculo laboral, habida consideración que las aceptadas por la jurisprudencia como susceptibles de exonerar la condena al pago de la indemnización por mora son las que competen exclusivamente al empleador. En similar sentido al aquí indicado, se pronunció la Corte en sentencia de 29 de noviembre de 2005 (Radicación 23.657), en los siguientes términos: . De acuerdo a lo discurrido, en este caso, incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le endilga el cargo, pues, a pesar de no ser motivo de discusión en el proceso que: 1º) el municipio de Buenaventura asumió el pasivo laboral del Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura ‘sin restricción alguna’ –Acuerdo número 085 de 29 de diciembre de 2000, folios 70 a 72 ; 2º) que a los aquí recurrentes se les adeudaba a ese momento, amén de salarios y prestaciones sociales, el auxilio de cesantía en los montos que en la sentencia indicó –numeral 1º del fallo--; y 3) que en el proceso no se alegaron razones atendibles por el Fondo de Pasivo de la Empresas Públicas de Buenaventura, que fue el directo empleador, para abstenerse de pagar en debida forma a la terminación de los contratos de trabajo que dio por probados los salarios y prestaciones sociales debidos, negó el pago de la sanción moratoria, porque el demandado “no fue el empleador directo de los trabajadores ...” (folio 128 cuaderno 2); y por cuanto “quedó demostrado que el municipio está en proceso de reestructuración de pasivos desde febrero 05 de 2001, en el cual no puede reconocer ni pagar ningún tipo de obligación o acreencia preexistente al Acuerdo, a favor de ninguna entidad pública o privada, personal natural o jurídica, excepto que la misma provenga de decisiones judiciales en forma o de disposición legal” (ibídem) (subrayado fuera del texto). Por manera que, con independencia de no haber sido el demandado el empleador directo de los demandantes sino fungir apenas como tercero en la relación laboral, o de haber entrado a partir de julio de 2001 –folio 35--, esto es, con posterioridad a la fecha en que adquirió las obligaciones, en suspensión de pagos por virtud del procedimiento previsto en la Ley 550 de diciembre 30 de 1999, , es lo cierto que no contaba con excusa para sustraerse al reconocimiento y pago de obligaciones laborales que se habían causado y hecho exigibles con anterioridad, es decir, a partir de la terminación de los vínculos laborales con los aquí recurrentes y una vez vencido el término de gracia que para tal pago le concede el mentado artículo 1º del Decreto 797 de 1949. Lo dicho, más aún cuando quiera que para cuando empezó el aludido procedimiento ya estaba incurso en mora en el pago de las alegadas acreencias. No sobra recordar que en cuanto tiene que ver con el estado de iliquidez temporal del ‘empleador’ por efecto de procedimientos administrativos o judiciales tendientes a obtener o su reactivación económica o el pago concursal de sus pasivos, y aún, su liquidación, situación que aun cuando no es propiamente aplicable al caso aquí debatido, como quiera que la obligación del demandado deriva de la adquisición de los pasivos de quien sí fue el directo empleador, pero que de todos modos sirve para advertir lo deleznable del segundo de los argumentos esgrimidos por el Tribunal para negar el pago de la indemnización moratoria, la jurisprudencia ha considerado que tal situación no genera per se la exoneración del empleador al pago de dicho concepto, porque, es claro que, pese a encontrarse el empleador en tal estado, bien puede incurrir en actos que respecto de ese débito resultan contrarios a la buena fe. Así lo precisó la Corte en sentencia de 5 de octubre de 2005 (Radicación 25456): ”. Así las cosas, al resultar responsable el Municipio demandado del pago de la indemnización moratoria perseguida, respecto de aquellos demandantes que se les adeuda salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, los cargos diez, once y doce prosperan. CONSIDERACIONES IX:: SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, se ha de acotar que para efectos de la condena por indemnización por despido de los accionantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, se tomarán los valores liquidados por el empleador a folios 676, 815 y 772 del cuaderno del Juzgado, que no aparecen incluidos dentro del pasivo de la Ley 550 de 1999 al cual se acogió el Municipio obligado al pago (folio 16 a 29 del cuaderno del Tribunal), esto es, en su orden las sumas de $2.646.214,58, $2.166.750,52 y $3.262.682,96. De igual modo, sobre el trabajo extraordinario u horas extras, dominicales y festivos que la empleadora reconoció mediante el acta No. 002 del 26 de diciembre de 1997, punto quinto (folio 314 a 316), cuyas cuantías adeudadas las certificó el tesorero del municipio accionado respecto de los demandantes JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EDGAR ENRIQUE OROBIO, MARIA DENICE LERMA y JAIR ALONSO RIOVALLE SALAZAR (folio 397, 399, 403, 418 y 435), se colige que los montos de las condenas por este concepto cuyo pagó no se acreditó, ascienden a las cantidades de $747.333,oo, $452.989,oo, $505.000,oo, $214.550,oo y $514.034,oo, respectivamente. Es de agregar que de los anteriores cinco (5) demandantes, en la relación de pagos que se allegó en el trámite de la segunda instancia, y que tiene que ver con el pasivo de la reestructuración de la Ley 550 de 1990, únicamente figuran pagos por “HORAS EXTRAS” en relación a CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE por la cantidad de “$137.011” y EDGAR ENRIQUE OROBIO por la suma de “$33.214” (folio 20 y 21 del cuaderno del Tribunal), más sin embargo ello no modifica los montos antes fijados, habida cuenta que se trata de otras horas extras también adeudadas y que adicionalmente se encuentran de igual manera certificadas por la tesorería municipal de Buenaventura en el documento de folios 399 y 403 del cuaderno del Juzgado. Y en lo que concierne a la indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, es preciso añadir conforme a la actuación surtida y lo que muestra el material probatorio recaudado, que el ente accionado no alegó en el curso del proceso ninguna razón atendible que le asistiera al empleador directo Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, para no haber efectuado en su momento el pago de lo adeudado por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, y por tanto el Municipio demandado que se hizo cargo del pasivo de la extinta empresa, no cuenta con excusa alguna para sustraerse al reconocimiento y pago completo de dichas obligaciones laborales que se habían causado y hecho exigibles a partir de la terminación de los respectivos vínculos laborales. Igualmente, se aclara que para efectos de la liquidación de ésta sanción moratoria, se tendrán en cuenta los salarios promedios que el Tribunal aumentó y dio por probados para reajustar las cesantías de ciertos accionantes, y en lo atinente a los demás trabajadores oficiales, se tomará el salario que había establecido el a quo, así como la fecha de retiro que no es objeto de cuestionamiento, indemnización que se contabilizará a partir de los 90 días siguientes a la terminación de los vínculos laborales de éstos, conforme lo dispone dicho ordenamiento, hasta la satisfacción plena y efectiva de las acreencias laborales objeto de condena. Acorde con todo lo acotado, SE REVOCARA Y ADICIONARA PARCIALMENTE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para en su lugar condenar al MUNICIPIO DE BUENAVENTURA a pagar la indemnización por despido a los demandantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, y las horas extras, dominicales y festivos a los actores JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EDGAR ENRIQUE OROBIO, MARIA DENICE LERMA y JAIR ALONSO RIOVALLE SALAZAR. Así mismo, se REVOCARA Y MODIFICARA PARCIALMENTE el numeral segundo del fallo del a quo que había condenado al ente accionado al pago de la indemnización moratoria, para imponerla frente a algunos accionantes de la siguiente manera: DEMANDANTESalario MensualSuma diariaFecha a partir de la cual se causaMARIA ADELAIDA RIASCOS GRUESO$11.042,8615-MAY-1998ESNEDA HITAR ANGULO$161.211,oo$ 5.373,7005-ENE-1995EVER CAVIEDES SINISTERRA $11.772,4815-MAY-1998JAIME ZAPATA PINEDA$356.799,oo$11,893,3015-MAY-1998BELGICA PALMIRA QUIÑONEZ C.$324.886,oo$10.829,5315-ABR-1998MARIA SINISTERRA SOLIS$167.087,oo$ 5.569,5601-MAY-1995MARIA FANNY CUERO CAMPAZ$337.397,oo$11.246,5615-MAY-1998MANUEL SALVADOR VALOIS V.$14.863,9215-MAY-1998JAIME MESTRE MURILLO$408.235,oo$13.607,8315-MAY-1998JACOB VENTE ANGULO$11.720,4915-MAY-1998EDELMIRA CIFUENTES G.$11.789,4925-ABR-1998JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS$378.767,oo$12.625,5615-MAY-1998CARMEN MARLENY MIDEROS A.$10.618,0915-MAY-1998ROLANDO SINISTERRA VIVEROS$11.556,0015-MAY-1998EDGAR ENRIQUE OROBIO$11.506,0015-MAY-1998ELIA MARIA CORAL ROSERO A.$10.607,3915-MAY-1998NARCILO ESTUPIÑAN JARAMILLO$11.573,8815-MAY-1998MARCIA RIASCOS GRUESO$320.724,oo$10.690,8015-MAY-1998EMIGIO ANGULO MICOLTA$390.906,oo$13.030,2015-MAY-1998OSCAR VALENCIA VALVERDE$11.748,6015-MAY-1998JOSE NEMESIO OCORO RAMIREZ$14.323,1015-MAY-1998MARIA ANTONIA MONTAÑO OLAYA$10.692,0315-MAY-1998WILFREDO SOLIS$ 9.463,0712-DIC.1996MARIA DENISE LERMA S.$10.584,8615-MAY-1998JOSE NEFTALI RIASCOS RIASCOS$11.402,4915-MAY-1998MARIA EUGENIA POTES ANGULO$10.883,9815-MAY-1998ROBINSON VALENZUELA M.$11.704,7315-MAY-1998CIRIA PACIENCIA MARTINEZ$313.960,oo$10.465,3315-MAY-1998CIPRIANO RENTERIA ARAGON$379.206,oo$12.640,2015-MAY-1998JOSE FRANCISCO GARCES H.$541.668,oo$18.055,6015-MAY-1998WALTER MEJIA VALENCIA$ 6.373,8304-AGO-1994CARMEN FELISA GARCES G.$210.985,oo$ 7.032.8303-OCT-1995JAIR ALONSO RIOVALLE$15.297,9915-MAY-1998ALBERCIO RIASCOS$11.506,0115-MAY-1998ALFONSO CAICEDO VALENZUELA$10.796,5315-MAY-1998BETSABE VENTE HURTADO$10.814,1715-MAY-1998HERLINDA CASTILLO C.$4.068.7029-ABR.-1994ANTONIO CAMARGO$4.092.0023-MAR-1995 Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto la acusación salió avante parcialmente y no hubo réplica. No se causan en la alzada y las de la primera serán a cargo de la parte vencida que lo fue el Municipio demandado.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28336 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Magistrados Ponentes Radicación N° 28336 Acta N° 30 Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso seguido por GILBERTO JIMENEZ CAICEDO Y OTROS contra el MUNICIPIO DE BUENAVENTURA.

ANTECEDENTES Los accionantes GILBERTO JIMÉNEZ CAICEDO, MARIA ADELAIDA RIASCOS GRUESO, ESNEDA HITAR ANGULO, EVER CAVIEDES SINISTERRA, MARÍA AVELINA MENDOZA LOZANO, ROBERTO ALFONSO TARAZONA ORTIZ, JAIME ZAPATA PINEDA, BÉLGICA PALMIRA QUIÑONEZ CORTÉS, MARÍA SINESTERRA SOLIS, MARÍA FANNY CUERO CAMPAZ, MANUEL SALAVADOR VALOIS VALENCIA, JAIME MESTRE MURILLO, JACOB VENTE, EDELMIRA CIFUENTES GUERRERO, JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, MANUEL VENTE ASPRILLA, LUZ MARIN GAMBOA VELÁZQUEZ sustituta de EMETERIO SINISTERRA VERGARA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS, EDGAR ENRIQUE OROBIO, EUGENIO ANCHICO GRUESO, ELIAS MARIA CORAL ROSERO, DANIEL RIVAS MURILLO, NARCILO ESTUPIÑAN JARAMILLO, JESÚS GAMBOA CAMPO, MARCIA RIASCOS GRUESO, EMIDIO ANGULO MICOLTA, OSCAR VALENCIA VALVERDE, JOSE NEMESIO OCORO RAMIREZ, MARÍA ANTONIA MONTAÑO OLAYA, WILFREDO SOLIS, VIRGILIO PAZ, MARÍA DENICE LERMA SINISTERRA, JOSÉ NEFTALÍ RIASCOS RIESCOS, MARÍA EUGENIA POTES, ROBINSON VALENZUELA, CIRIA PACIENCIA MARTÍNEZ, CIPRIANO RENTERÍA ARAGÓN, JOSÉ FRANCISCO GARCÉS HURTADO, WALTER MEJIA VALENCIA, MAURICIO SALAS GUAITOTO, CARMEN FELISA GARCÉS GAMBOA, ANTONIO CAMARGO, ADELA DÍAZ VIVEROS, JAIR ALONSO RIOVALLE, ALBERCIO RIASCOS, ALFONSO CAICEDO, BETSABE VENTE HURTADO y HERLINDA CASTILLO, demandaron en proceso laboral al MUNICIPIO DE BUENAVENTURA, a fin de que se les declarara “Que entre las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura y la Alcaldía Municipal de Buenaventura, que mediante decreto No. 114 del 24 de diciembre de 1994, asumió la responsabilidad de las deudas y acreencias laborales de los trabajadores de la desaparecida Empresas Públicas Municipales de Buenaventura existió relación laboral y el acuerdo No. 085 del 2000, el Consejo Municipal de Buenaventura, faculta al señor Alcalde para que asuma la responsabilidad de las deudas y acreencias laborales de los extrabajadores de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, existió relación laboral”, y como consecuencia de ello se les condenara a pagarles los siguientes conceptos: la reliquidación de las cesantías y de la pensión mensual vitalicia de jubilación o de invalidez según el caso; la indemnización por despido injusto de conformidad con lo previsto en el artículo Décimo Octavo de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para cada año de servicios en que finalizó el vínculo respectivo; la indemnización por terminación del contrato de trabajo que comprenda el daño emergente y el lucro cesante de acuerdo al artículo décimo octavo del estatuto convencional que se remite a la tabla tarifada del artículo 64 del C. S. del T.; los intereses del artículo 177 y 178 del C.C.A.; la indemnización por la no consignación de cesantías en los términos de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1995 modificada por el Decreto 1582 de 1998 y el artículo cuadragésimo cuarto de la C.C.T.; la corrección monetaria o indexación sobre cada una de las condenas que resulten; 365 descansos compensatorios, 136 horas extras festivas, 400 dominicales, los festivos, las dotaciones de uniforme y calzado de 5 años a razón de $90.000,oo cada una, para un total de 15 dotaciones, la compensación de turnos de vacaciones remuneradas, las primas de servicio que no se habían cancelado y las primas que estable el artículo vigésimo tercero, cuarto y quinto de la C.C.T., y 63 meses de subsidio familiar, todo ello reconocido en las actas de acuerdo No. 001, 002 y 003 de diciembre de 1997 de la Jefatura de Recursos Humanos de la accionada; 2.400 horas extras diurnas ordinarias, 1952 horas extras nocturnas ordinarias y 1952 horas de recargo nocturno causadas entre los años 1993 a 1997; la devolución de los descuentos con destino a seguridad social que no fueron trasladados a su destinatario por el empleador; la sanción moratoria por el no pago de acreencias laborales desde el año 1993 hasta que se cancele lo adeudado y por la no práctica del examen médico de retiro con la expedición del respectivo certificado; reajuste salarial del último año de servicios, consagrado en el artículo décimo tercero convencional, equivalente al incremento del gobierno nacional más el 4%; la indemnización de 1 día de salario por cada día de retardo hasta cuando se cubran los salarios insolutos conforme el artículo décimo quinto de la convención colectiva; la reliquidación de lo cancelado al seguro social por no haberse considerado la prima de riesgo del 8% sobre la asignación básica mensual, en los términos del artículo vigésimo séptimo de la C.C.T.; la prima de lluvia convencional equivalente al 15% de un día de salario; canasta navideña correspondiente al 50% del valor del sueldo base mensual – artículo trigésimo primero de la C.C.T.; el fomento educativo estipulado en las cantidades estipuladas en el artículo trigésimo segundo de la convención; becas escolares – artículo trigésimo tercero C.C.T.; las prestaciones extralegales devengada que son factor de salario para efectuar liquidaciones de conformidad con el artículo cuadragésimo tercero de la C.C.T.; y las costas.

Como fundamento de las pretensiones argumentaron en resumen que laboraron con las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, mediante sendos contratos de trabajo a término indefinido, desempeñando cada uno diferentes cargos; que trabajaban todos los días del mes de lunes a domingo en un horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., en forma continua e ininterrumpida; que el 31 de diciembre de 1997 se les dio por terminado el vínculo contractual en forma unilateral y sin justa causa, y a través de las actas de acuerdo números 001, 002 y 003 de ese mismo mes y año, se les reconoció los derechos y acreencias de índole laboral con sus indemnizaciones correspondientes a pagar, lo cual reclamaron al Fondo Pasivo del extinto empleador, junto con la indemnización moratoria y los perjuicios causados por daño emergente y lucro cesante, solicitud que les fue negada; que en las liquidaciones de cesantía que se practicaron no fueron incluidos todos los factores que constituyen salario, conforme lo disponen los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, la Ley 5° de 1969 y Decreto 1042 de 1978; que en varias ocasiones agotaron vía gubernativa para que se les cancelara lo adeudado y que se contrae a todo lo reclamado mediante esta acción; que la reliquidación implorada debe efectuarse con el promedio del sueldo realmente devengado por cada demandante, teniendo en cuenta las horas extras diurnas y nocturnas, festivas y dominicales, descanso compensatorio, salario en especie y demás factores salariales que sea del caso tomar; que a la fecha de instauración de la presente demandada aún no se les ha pagado ninguno de esos conceptos legales y convencionales en los términos estipulados; que el Decreto 797 de 1949, el artículo 65 del C.S.T. y el Decreto 0244 de 1996, consagran la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de todas las acreencias laborales que no se satisfagan oportunamente; y que la Alcaldía Municipal o Municipio de Buenaventura asumió el pago del pasivo pensional y las acreencias o prestaciones sociales a favor de los extrabajadores de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, debiendo ese ente territorial cubrir también la sanción moratoria, por no haber cumplido con las obligaciones ahora a su cargo en los términos de ley.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Juez de conocimiento que inicialmente lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Buenaventura – Valle, mediante proveído calendado 15 de junio de 2001, dio por no contestada la demanda introductoria (folio 252 del cuaderno del Juzgado). La parte actora en la primera audiencia de trámite reformó la demanda inicial en cuanto al acápite de pruebas, respecto de lo cual la demandada no hizo pronunciamiento alguno (folios 256, 257 y 368 ibídem).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura que avocó posteriormente el conocimiento del proceso, puso fin a la primera instancia mediante sentencia fechada 20 de noviembre de 2003, en la que condenó al Municipio demandado a pagar a los siguientes demandantes las sumas de dinero que a continuación se relacionan, indicando en la parte motiva que esa cantidad comprende “la carga prestacional que la misma entidad beneficiada por los servicios de los actores reconoció, en las cuales se incluyó salarios, cesantías, intereses, vacaciones, primas, horas extras, etc., procediendo el despacho a señalar la suma total de tales acreencias, advirtiéndose que se cuantifican con el salario base de liquidación allí indicado ante la falta de prueba de otro superior”, así: “(…) Así mismo, condenó a la accionada al pago de la indemnización moratoria respecto a cada uno de los anteriores demandantes, hasta cuando le sean canceladas las “prestaciones sociales adeudadas”, a razón de un día de salario por cada día de retardo a partir del término de gracia de 90 días que tienen las entidades de derecho público para satisfacer las acreencias laborales causadas, contabilizado desde la fecha en que feneció cada vínculo contractual, y frente a esta condena adicionalmente la impuso a favor de los actores JOSÉ AQUINO ANGULO RIASCOS y MARIA ANTONIA MONTAÑO OLAYA.

De otro lado, absolvió a la demandada de todos y cada uno de los pedimentos respecto de los accionantes ANTONIO CAMARGO y HERLINDA CASTILLO CAICEDO, y de “las demás pretensiones aquí incoadas por todos los petentes”. Por último, condenó en costas de primera instancia a la parte accionada. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, conoció del presente proceso por apelación de la parte demandante y en el grado de jurisdicción de consulta surtido a favor del ente territorial demandado por las condenas que a éste se le impusieron, y con sentencia del 29 de agosto de 2005, revocó la decisión de primer grado para en su lugar disponer: Que se condenara al MUNICIPIO DE BUENAVENTURA a pagar por concepto de dotación la suma de “$450.000,oo”, a favor de cada uno de los siguientes demandantes: “ JAIR ALONSO RIOVALLE, MARIA ADELAIDA RIASCOS GRUESO, EVER CAVIEDES SINISTERRA, JAIME ZAPATA PINEDA, ESNEDA HITAZ ANGULO, BÉLGICA P. QUIÑÓNEZ C., MARIA SINISTERRA SOLIS, MARIA FANNY CUERO CAMPAZ, MANUEL SALVADOR VALOIS VALENCIA, JACOB VENTE, EDELMIRA CIFUENTES GUERRERO, JOSE AQUINO ANGULO R., CARMEN MARLENE MIDEROS A., ELIA MARIA CORAL GUERRERO, NARCILIO ESTUPIÑAN JARAMILLO, MARIA RIESCOS GRUESO, CIRIA P. MARTINEZ, MARIA EUGENIA POTES ANGULO, ROBINSON VALENZUELA, MARIA DENICE LERMA, WILFREDO SOLIS, MARIA ANTONIA MONTAÑO OLAYA, JOSE NEMECIO OCORO RAMIREZ, OSCAR VALENCIA VALVERDE, JOSE NEPTALÍ RIASCOS, BETZABE VENTE HURATADO, CARMEN ELISA GARCES G., CIPRIANO RENTERIA A., ALFONSO CAICEDO V., JOSE F. GARCES HURTADO, WALTER MEJIA VALENCIA, HERLINDA CASTILLO C., EMIGDIO ANGULO MICOLTA, EDGAR ENRIQUE OROBIO, ALBERCIO RIASACOS RIASCOS, JAIME MESTRE MURILLO, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y ANTONIO CAMARGO”.

Del mismo modo, condenó al ente demandado a cancelar a los actores que a continuación se relacionan, el reajuste del auxilio de cesantía, en las cuantías que se entran a detallar: “JAIME ZAPATA PINEDA $616.466,oo; ESNEDA HITAZ ANGULO $55.197,oo; BÉLGICA P. QUIÑÓNEZ C. $281.032,oo; MARIA SINISTERRA $80.226,oo; MARIA FANNY CUERO CAMPAZ $341.145,oo;

JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS $678.904,oo; MARCIA RIASCOS GRUESO $121.162,oo; CIRIA PACIENCIA MARTINEZ $91.288,oo; CARMEN ELISA GARCES GAMBOA $112.446,oo; CIPRIANO RENTERIA ARAGON $148.754,oo; JOSE FRANCISNCO GARCES HURTADO $648.572,oo¸ EMIGDIO ANGULO MICOLTA $425.196,oo; y JAIME MESTRE MURILLO $377.953,oo”, absolviendo de ésta pretensión a los restantes demandantes.

Igualmente condenó a la entidad convocada al proceso al pago de la respectiva indemnización por despido, y referente a los siguientes actores: NOMBRE TRABAJADOR INDEMNIZACION NOMBRE TRABAJADOR INDEMNIZACION MARIA ADELAIDA RIASCOS G. $ 242.943,oo EVER CAVIEDES $ 68.754,oo JAIME ZAPATA PINEDA $1.488.363,oo BELGICA PALMIRA QUIÑONEZ $858.414,oo MARIA FANNY CUERO C. $1.459.557,oo MANUEL SALVADOR VALOIS V. $ 921.564,oo JACOB VENTE $1.441.622,oo EDELMIRA CIFUENTES G. $1.391.421,oo JOSE AQUINO ANGULO R. $1.346.728,oo CARMEN MARLENE MIDEROS $ 152.19,oo ELIA MARIA CORAL G. $1.803.258,oo NARCILIO ESTUPIÑAN J. $1.967.557,oo MARCIA RIASCOS GRUESO $1.046.843,oo JOSE NEFTALI RIASCOS $1.288.475,oo MARIA ANTONIA MONTAÑO $1.667.957,oo JOSE NEMECIO OCORO R. $2.220.080,oo OSCAR VALENCIA VALVERDE $1.057.374,oo ALFONSO CAICEDO V. $ 86.373,oo EMIGDIO ANGULO MICOLTA $ 548.641,oo EDGAR ENRIQUE OROBIO $ 936.657,oo Y absolvió a los demás promotores del proceso de la citada indemnización por despido.

También condenó al Municipio accionado a pagar por concepto de indexación los siguientes valores: NOMBRE TRABAJADOR Vr. INDEXACIÓN NOMBRE TRABAJADOR Vr. INDEXACIÓN JAIR ALONSO RIOVALLE $ 374.490,oo MARIA DENICE LERMA $374.490,oo MARIA ADELAIDA RIASCOS G. $ 576.667,oo WILFRIDO SOLIS $ 374.490,oo EVER CAVIEDES $ 431.707,oo Ma. ANTONIA MONTAÑO O. $1.762.564,oo JAIME ZAPATA PINEDA $2.126.128,oo JOSE NEMECIO OCORO R. $2.222.040,oo ESNEDA HITAZ ANGULO $ 420.425,oo OSCAR VALENCIA V. $1.254.436,oo BÉLGICA P. QUIÑONEZ C. $1.322.737,oo JOSE NEPTALÍ RIASCOS $1.446.759,oo MARIA SINISTERRA $ 882.508,oo BETSABE VENTE HURTADO $ 374.490,oo MARIA FANY CUERO CAMPAZ $1.873.034,oo CARMEN ELISA GARCES G. $ 383.848,oo MANUEL SALVADOR VALOIS $1.141.415,oo CIPRIANO RENTERIA A. $ 498.283,oo JACOB VENTE $1.574.208,oo ALFONSO CAICEDO V. $ 446.369,oo EDELMIRA CIFUENTES $1.532.430,oo JOSE F. GARCES HURTADO $ 914.232,oo JOSE AQUINO ANGULO R. $2.060.221,oo WALTHER MEJIA VALENCIA $ 374.490,oo CARMEN M. MIDEROS A. $ 501.145,oo HERLINDA CASTILLO C. $ 374.490,oo ELIA M. CORAL GUERERO $1.875.161,oo EMIGDIO ANGULO MICOLTA $1.423.837,oo NARCILIO ESTUPIÑAN J. $2.011.891,oo EDGAR ENRIQUE OROBIO $1.153.975,oo MARCIA RIASCOS GRUESO $1.346.503,oo ALBERCIO RIASCOS R. $ 374.490,oo CIRIA PACIENCIA MARTINEZ $ 450.460,oo JAIME MESTRE MURILLO $ 689.022,oo Ma EUGENIA POTES A. $ 374.490,oo ROLANDO SINISTERRA V. $ 374.490,oo ROBINSON VALENZUELA $ 374.490,oo ANTONIO CAMARGO $ 374.490,oo De otra parte, el ad quem impartió las siguientes absoluciones: “(…..) ABSOLVER AL MUNICIPIO DE BUENAVENTURA VALLE, por las pretensiones de intereses de los artículos 177 y 178 del C.C.A., subsidio familiar, reajuste al salario en un 4% sobre el ordenado por el Gobierno Nacional contemplada en el artículo 13, la indemnización moratoria del artículo 15, la indemnización moratoria por el despido contemplado en el artículo 18, primas remuneradas de 19 y 15 días de salario contenidas en los artículos 23, 24 y 25, la prima de riesgo contemplada en el artículo 27, prima de lluvia, canasta familiar del artículo 31, valores por fomento educativo del articulo 32, becas escolares del artículo 33, las prestaciones extralegales del artículo 43, todos éstos reclamos se hallan erigidos en la convención colectiva de trabajo, horas extras, trabajo en domingos y festivos, prima de servicios, indemnización por no consignación del auxilio de cesantía, vacaciones, sanción moratoria por el no pago oportuno de las acreencias laborales, descuentos de la seguridad social, indemnización por la no práctica del examen médico, formulado por los actores ESNEIDA HITAZ ANGULO (en sustitución del difunto Pablo López Hurtado), EVER CAVIEDES SINISTERRA, JAIME ZAPATA PINEDA, BELGICA PALMIRA QUIÑONEZ CORTES, MARIA SINISTERRA SOLIS, MARIA FANNY CUERO CAMPAZ, MANUEL SALVADOR VALOIS VALENCIA, JAIME MESTRE MURILLO, JOSE AQUINO ANGULO, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS, EDGAR ENRIQUE OROBIO, NARCILIO ESTUPIÑAN JARAMILLO, OSCAR VALENCIA, MARIA ANTONIA MONTAÑO OLAYA, MARIA DENICE LERMA SINISTERRA, JOSE NEPTALI RIASCOS, MARIA EUGENIA POTES ANGULO, ROBINSON VALENZUELA, CIRIA PACIENCIA MARTINEZ DIAZ, CIPRIANO RENTERÍA ARAGÓN, JOSE FRANCISCO GARCÉS HURTADO;

WALTER MARIA VALENCIA, CARMEN FELISA GARCÉS GAMBOA, ADELA DIAZ VIVEROS, JAIR ALONSO RIOVALLE SALAS, ALBERCIO RIASCOS RIASCOS, ALFONSO CAICEDO, HERLINDA CASTILLO CAICEDO, MARIA ADELAIDA RIASCOS CUERO, MARCIA RIASCOS GRUESO, ANTONIO CAMARGO, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EMIGDIO ANGULO MICOLTA, JACOB VENTE, EDELMIRA CIFUENTES, ELIA MARIA CORAL GUERRERO, JOSE NEMECIO OCORÓ RAMIREZ, BETSABE VENTE HURTADO y, WILFREDO SOLIS.

(…..) ABSOLVER al Municipio demandado de todas las pretensiones contenidas en la demanda y formuladas por GILLBERTO JIMENEZ CAICEDO, JESÚS GAMBOA CAMPO, MARIA ABELINA MENDONZA L., ROBERTO ALFONSO TARAZONA O., MANUEL VENTE ASPRILLA, EUGENIO ANCHICO G., DANIEL RIVAS MURILLO, VIRGILIO PAZ, MAURICIO SALAS GUIOTOTO y, ADELA DIAZ VIVEROS, por no haber demostrado la calidad de trabajadores oficiales, y LUZ MARINA GAMBOA VELÁSQUEZ, por no estar demostrado su vinculación laboral o su calidad de sustituta del señor EMETERIO SINISTERRA”.

Finalmente el Tribunal en la parte resolutiva de su decisión, condenó al demandado a las costas de la primera instancia en forma parcial y a favor de los actores que tuvieron éxito en sus pretensiones, y se abstuvo de condenar en costas en la alzada. El sentenciador de segundo grado para fundamentar la anterior determinación, comenzó por establecer que las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, a la cual varios de los actores prestaron sus servicios, entró en liquidación por disposición del Acuerdo No. 032 de 1997, creándose con éste acto administrativo el fondo de pasivo de dicha empresa, que a su vez fue liquidado a través del Acuerdo 085 del 29 de diciembre de 2000 emanado del Concejo Municipal de Buenaventura.

Así mismo, señaló que el Decreto 114 de 1999 y el último Acuerdo de los nombrados, estipularon que sería el MUNICIPIO DE BUENAVENTURA el llamado a asumir la deuda laboral de la extinta empresa, quedando por tanto a cargo de ese ente territorial las peticiones que resulten viables dentro de esta acción judicial. Tras de fijar el régimen aplicable a los servidores de la entonces Empresas Publicas Municipales de Buenaventura, que era un establecimiento público del nivel municipal, esto es, lo reglado por el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según el cual éstos son empleados públicos, salvo los que laboren en forma directa o indirecta en la construcción o sostenimiento de obra pública que ostentarían la calidad de trabajadores oficiales, y advertir que dicha excepción es propia de la actividad que tiene por objeto “la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles destinados a un servicio público”, encontró que no todos los accionantes se podían catalogar como trabajadores oficiales conforme a los cargos desempeñados, de ahí que estimó que las siguientes personas serían empleados públicos: “GILBERTO JIMÉNEZ CAICEDO - MOTORISTA….

JESÚS GAMBOA CAMPO – CELADOR….. MARIA ABELINA MENDOZA L. – SECRETARIA…. ROBERTO A. TARAZONA O. – MOTORISTA…. MANUEL VENTE ASPRILLA – CELADOR…. EUGENIO ANCHICO G. – JEFE ALUMBRADO…. DANIEL RIVAS MURILLO – CELADOR…. VIRGILIO PAZ – MOTORISTA….. MAURICIO SALAS GUAITOTO – SUPERVISOR…. ADELA DÍAZ VIVEROS – ADMINISTRADORA PLAZA DE MERCADO…..”, y en estas condiciones se debía absolver al demandado de las súplicas formuladas por éstos, postura que no sufre modificación alguna por la circunstancia de que la parte demandada luego de trabada la litis, no hubiese objetado la afirmación contenida en el libelo demandatorio sobre la existencia de sendos contratos de trabajo para con todos los demandantes, dado que es al Juez de trabajo a quien le corresponde definir tal condición. De igual manera el Juzgador de alzada halló que el Municipio accionado debía ser absuelto en lo concerniente a la reclamación de la actora LUZ MARINA GAMBOA VELÁSQUEZ, puesto que aquella no acreditó en el expediente la calidad con que actuaba, valga decir, de beneficiaria del trabajador EMETERIO SINISTERRA, al omitir allegar la prueba del fallecimiento de éste y de la sustitución de la pensión reconocida.

A reglón seguido infirió que en el plenario no estaba debidamente demostrado que los actores estuvieron afiliados al Sindicato de base de los trabajadores de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, que es la organización que aparece suscribiendo la convención colectiva de trabajo aportada, ni que éstos se hubiesen adherido luego a ese convenio, en la medida de que la prueba obrante en el expediente tiene que ver es con la afiliación de éstos a un ente distinto como lo es la Asociación de Jubilados y pensionados de la desaparecida “EE.PP.MM.

DE BUENAVENTURA”, lo que conduce a la absolución de todas las pretensiones que se apoyan en ese estatuto convencional. Teniendo en cuenta lo anterior y los extremos temporales que se establecieron con la documental allegada, procedió al análisis de los derechos legales demandados, así: En lo que tiene que ver con el trabajo en horas extras, dominicales y festivos, arguyó que las actas de acuerdo 001, 002 y 003 que son la base de esta reclamación, donde la 002 firmada el 26 de diciembre de 1997 tuvo como fin reconocer valores adeudados por la empleadora a sus trabajadores por diferentes conceptos, en su sentir ninguna de ellas comprueba que “en forma efectiva desde el año de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1997, se les adeude a los demandantes 136 horas extras festivas laboradas, 400 dominicales, 365 descansos compensatorios y, dominicales y festivos, en ella sólo las partes firmantes, en el punto número quinto, fijaron los conceptos que adeudaba la empleadora, sin fijar cantidades o valores”, lo que significa que la falta de claridad y precisión sobre el número de días domingos y festivos laborados por cada actor o del trabajo o cantidad de horas extras laboradas, conlleva a la absolución por dichas acreencias, y además aclaró que la documental arrimada cuando se reformó la demanda introductoria para adicionar ciertas pruebas, visible a folios 238 a 282, no acredita el trabajo en tiempo suplementario o extraordinario, dado que la misma no contiene la firma del funcionario que responda o avale que efectivamente se adeudan las sumas allí enunciadas, como tampoco esas cifras fueron aceptadas en el curso de las audiencias por la parte accionada, y que por ende carecen de autenticidad en los términos del artículo 252 del C. P. Civil, modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, en concordancia con el artículo 264 del C. P. Civil.

Sobre el punto que antecede, el Tribunal añadió que en las liquidaciones definitivas de varios demandantes, figura la cancelación de trabajo extra y en dominicales o festivos, sin que en el proceso esté probado que “fuera de ese reconocimiento la dadora del servicio laboral les quedó adeudando valor por los conceptos antes mencionados”. Respecto de la dotación esgrimió, que si bien lo que procede es el cobro de la indemnización por perjuicios, en el sub lite era del caso acoger el acuerdo transaccional contenido en el acta identificada con el No. 002 punto séptimo (folio 314 a 316), dado que las partes empleador y trabajador en ese acto acordaron darle un valor económico a tal dotación especificando el número a deber, resultando por tanto procedente la condena de los actores que allí se enlistan, sin que aparezca prueba de alguna otra dotación pendiente de suministro.

En lo concerniente al examen médico de retiro, consideró que no procedía la sanción moratoria por no haberse practicado, ya que no se había demostrado en el proceso las exigencias contempladas en los Decretos 2127 de 1945 artículo 26 y 2541 de 1945, pues no hay evidencia que alguno de los demandantes haya solicitado que se le efectuara y menos que durante la vigencia del vínculo contractual hubiera sido sometido a una experticia médica.

En lo que incumbe a la súplica del subsidio familiar, manifestó que tampoco podía salir avante, toda vez que el acta de acuerdo No. 002 firmada el 26 de diciembre de 1997, se limitó a expresar de manera genérica que las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura se comprometían a cancelar 63 meses, pero no fijó qué trabajadores les asistía el derecho a ese beneficio prestacional, ni cuantas personas tenían a cargo que dependieran económicamente.

Frente a la prima de servicios, adujo que revisadas las susodichas actas de acuerdo 001, 002 y 003 de diciembre de 1997, en ninguna de ellas el desaparecido establecimiento público se obligó a cancelar esta clase de prestación social, además que ésta se pretende con base en la convención colectiva de trabajo, y como atrás se dijo no se acreditó que los actores fueran sus beneficiarios.

De la reliquidación del auxilio de cesantía, el ad quem aseveró que revisadas las liquidaciones definitivas, en relación a trece (13) accionantes, la empleadora no tuvo en cuenta la doceava parte de la prima vacacional como factor salarial que éstos habían devengado, como sí lo hizo con otros demandantes, lo que ameritaba el reajuste solicitado; y que en el caso de los actores WALTER MEJIA VALENCIA y ANTONIO CAMARGO, no figuran devengando dicha prima vacacional en sus liquidaciones (folios 775 y 828) y en el de HERLINDA CASTILLO C. no se aportó su liquidación definitiva; todo lo cual implica la condena para los primeros 13 trabajadores y la absolución de quienes se les consideró tal concepto y de los tres últimos trabajadores en comento.

De la no consignación de las cesantías, se absolvió de esta petición bajo el argumento de que la obligación de depositar en un fondo las cesantía de los trabajadores de los entes territoriales, sólo nació con la expedición del Decreto 1582 de 1998, que hizo extensivas las previsiones de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 o de la Ley 432 de 1998 para esta clase de servidores, cuando ya habían terminado los vínculos laborales de los accionantes.

Que en lo atinente a los descuentos por aportes a la seguridad social, y que la parte actora pretende su devolución por no haber sido trasladados al Instituto de Seguros Sociales, el Juez Colegiado estimó que no tiene cabida esta aspiración, porque no se había demostrado que efectivamente el Municipio hubiera realizado esas deducciones. Refiriéndose a la compensación en dinero de vacaciones, se reflexionó diciendo que la empleadora en el acta No. 002 del 26 de diciembre de 1997, únicamente se comprometió a cancelar este descanso remunerado sin especificar un número determinado que se adeudara, a más que en las liquidaciones definitivas que obraban en el plenario aparecía su reconocimiento, y los demandantes no probaron que les correspondiera sumas superiores a las liquidadas.

En lo tocante a la indemnización por despido injustificado que comprende el daño emergente y el lucro cesante, el Tribunal sostuvo que solamente se aportaron las cartas de terminación de los contratos de trabajo de 25 demandantes y las resoluciones donde se ordenó liquidar las prestaciones definitivas de otros 6 actores, que dan cuenta de la finalización del nexo laboral por la supresión del cargo debido a la desaparición de las Empresas Públicas Municipales y el nacimiento inmediato del Fondo Pasivo de ésta, causal que no aparece como tal en el Decreto 2127 de 1945 y da lugar al pago de la respectiva indemnización legal, de las cuales el Municipio demandado ha venido solucionando su pago, tasando para algunos trabajadores sumas más altas e incluyéndolas tanto en la liquidación definitiva del contrato como en el pasivo de la Ley 550 de 1999, según da cuenta lo certificado a folios 16 a 29 del cuaderno del Tribunal, y hecha la confrontación pertinente, sólo resulta adeudándosele este concepto a 19 accionantes y el reajuste de la suma pagada a la actora Carmen Marlene Mideros Andrade.

Agregó que los demandantes Esneida Hitaz Angulo (sustituta de Pablo López Hurtado), Wilfrido Solís, Carmen Felisa Garcés Gamboa, Herlinda Castillo Caicedo, Antonio Camargo y Maria Sinisterra, no probaron el hecho del despido, puesto que “solo da cuenta el proceso que sus desvinculaciones obedecieron por el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o pensión de vejez con anterioridad al 31 de diciembre de 1997, o simplemente no aparece prueba alguna de la forma de la desvinculación”, y respecto del trabajador Walter Mejía Valencia “si bien a folios 777 aparece un oficio notificándole la insubsistencia del cargo con fecha 4 de abril de 1990, también es que a folios 778 aparece una liquidación definitiva donde figura que laboró hasta el 30 de marzo de 1994, sin que se conozca el motivo de la desvinculación”, lo cual conlleva a la absolución del Municipio por concepto de indemnización por despido de los anteriores accionantes.

Con la previa aclaración de que por “Consulta” el Tribunal conoció de la condena impuesta al Municipio de Buenaventura por sanción moratoria, esa Corporación la revocó al razonar que dicho municipio era “un tercero frente al establecimiento oficial donde prestaron el servicio los actores, EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE BUENAVENTURA, sólo por disposición del Concejo Municipal asumió la deuda laboral de los actores que prestaron el servicio a las Empresas Públicas Municipales como se desprende del contenido del Decreto 114 del 24 de diciembre de 1999 (fs. 221) y del Acuerdo 085 expedido por el Concejo Municipal el 29 de diciembre de 2000 (fs. 30, cdo.

Tribunal); entonces, el incumplimiento en el pago de algún derecho laboral que conlleve la imposición de la sanción moratoria contemplada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 por parte de quien fue el verdadero empleador, no hace deudor de esa indemnización al tercero que solo asume unas obligaciones laborales de quienes no le prestaron el servicio personal”, y que además “porque ha existido buena fe del municipio demandado, quien al querer solucionar una deuda laboral de la cual no era obligado por no haber tenido el carácter de empleador de los reclamantes, conllevó a que se explotara la crisis económica que venía padeciendo, no pudiendo cancelar sus deudas laborales y civiles, por lo que se obligó a acogerse a la reestructuración de pasivos para así cumplir con esas obligaciones, como se deriva de la Resolución 0178 del 5 de febrero de 2001 (fs.33, cdo.

Tribunal), igualmente del cumplimiento de las obligaciones y de los excedentes adeudados a 14 de marzo de 2005 (fs. 15 a 29, Cdo. Tribunal)”. De otro lado, determinó que tampoco procedían los intereses previstos en los artículos 177 y 178 del C. C. Administrativo, por igual razón de ser el ente accionado un tercero que no tuvo relación directa con el vínculo laboral de quienes ahora lo demandan.

Por último, en lo que concierne a la indexación sobre las condenas impuestas a favor de ciertos demandantes, la Colegiatura accedió a este pedimento por motivo de la desvaloración de la moneda colombiana entre la fecha de culminación de los contratos de trabajo y la del pronunciamiento judicial, apoyado en la certificación que corre a folio 37 del segundo cuaderno. V. RECURSO DE CASACIÓN Pretenden los demandantes, según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la decisión del a quo que fue apelada por la parte actora, y que la Corte en sede de instancia, en lo desfavorable a éstos, proceda en relación con el fallo de primer grado a efectuar las siguientes declaraciones y condenas: “1.- a. CONFIRMARÁ del punto PRIMERO de la sentencia de primera instancia lo relativo a la condena impuesta a cargo del Municipio de Buenaventura al pago total de las Prestaciones Sociales por concepto de cesantías, intereses, indemnización por despido, vacaciones y prima vacacional, a favor de los trabajadores GILBERTO JIMÉNEZ CAICEDO por ($7.785.822), MARÍA ADELAIDA RIASCOS GRUESO por ($4.382.978), ESNEDA RITAZ ÁNGULO por ($1.902.357), MARÍA FANNY CUERO CAMPAZ por ($3.746.924), EDELMIRA CIFUENTES GUERRERO por ($7.844.682), CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE por ($2.992.674), ELIA MARÍA CORAL GUERRERO por ($3.215.934), MARÍA DENICE LERMA por ($6.486.866), JOSE NEMECIO OCORÓ RAMÍREZ por ($4.608.094), WALTER MEJÍA VALENCIA por ($435.545), EDGAR ENRIQUE OROBIO por ($1.283.558) y ROLANDO SINISTERRA VIVEROS por ($5.252.899). b. Igualmente CONDENARÁ por los mismos conceptos y por la totalidad de las Prestaciones Sociales adeudadas a cargo del municipio y a favor de la trabajadora MARÍA ANTONIA OLAYA MONTAÑO por la suma de ($7.209.147). c. MODIFICARÁ del punto PRIMERO de la sentencia de primera instancia lo relativo a las condenas impuestas por la totalidad de las prestaciones y por los mismos conceptos, y en su lugar CONDENARÁ al municipio de Buenaventura a pagar los saldos restantes del total de las Prestaciones Sociales a favor de DANIEL RIVAS MURILLO por la suma de ($1.377.999), MAURICIO SALAS GUIATOTO por la suma de ($1.157.148), JOSÉ FRANCISCO GARCÉS HURTADO por la suma de ($5.000.000) y EMIGDIO ÁNGULO MICOLTA, por la suma de ($279.999). 2-.

CONDENARÁ al Municipio de Buenaventura representado legalmente por su señor alcalde el Dr. Saulo Quiñónez, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a los siguientes demandantes que se relacionan, valores por concepto del reconocimiento y reliquidación de primas convencionales semestral de servicio y de riesgo y reliquidación de la cesantía definitiva con la inclusión de todos los factores salariales legales y convencionales, y la prima vacacional con su real cuantía, cuyos valores para cada uno de los actores se determinan de la siguiente manera: (….) 3.

CONDENARÁ al Municipio de Buenaventura representado legalmente por su señor alcalde el Dr. Saulo Quiñónez, o por quién haga sus veces, a reconocer y pagar por concepto de horas extras, dominicales y festivos los correspondientes valores a favor de los siguientes demandantes: (…..) 4. CONDENARÁ al municipio de Buenaventura representado legalmente por su señor alcalde el Dr. Saulo Quiñónez, o por quién haga sus veces, a reconocer y pagar la indemnización por despido a quiénes no se les reconoció, y a su reliquidación a quiénes se les liquidé deficientemente, todo conforme al art. 18 de la Convención, y a favor de los siguientes demandantes: (.….) 5.

CONDENARÁ al Municipio de Buenaventura representado legalmente por su señor alcalde el Dr. Saulo Quiñónez, o por quién haga sus veces, a reconocer y pagar por concepto de indemnización por dotación de uniformes (Fl. 311), los siguientes valores a los demandantes que a continuación se relacionan: (…..) 6. CONDENARÁ al municipio de Buenaventura representado legalmente por su señor alcalde el Dr. Saulo Quiñónez, o por quién haga sus veces, a reconocer y pagar por concepto de reliquidación de las pensiones a partir del 1° de enero de 1998 el valor reajustado de la mesada pensional demandantes que a continuación se detallan: (…..) 7. a. MODIFICARÁ el punto SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que CONDENARÁ al municipio de Buenaventura representado legalmente por su señor alcalde el Dr. Saulo Quiñónez, o por quién haga sus veces, a pagar por concepto de indemnización moratoria diaria para todos los actores a partir de los (90) días siguientes a la terminación del contrato de trabajo el 31 de Diciembre de 1997, con las excepciones que se indicarán, y hasta que sean totalmente canceladas todas las acreencias laborales adeudadas, los siguientes valores a los demandantes que a saber son: (…..) b. REVOCARÁ del punto SEGUNDO de la Sentencia de Primera Instancia lo relativo a la condena impuesta a favor de Luz Marina Gamboa Velásquez en calidad de sustituta de Emetrio Sinisterra Vergara. 8.

REVOCARÁ el punto TERCERO de la sentencia de primera instancia y en su lugar CONDENARÁ al Municipio de Buenaventura, representado legalmente por su señor alcalde el Dr. Saulo Quiñónez o por quién haga sus veces, en lo relativo a reconocer y pagar los siguientes conceptos y valores por la indemnización de dotación y uniformes adeudados reconocidos por el Tribunal: (…..) Igualmente REVOCARÁ lo relativo a la absolución que hizo de las pretensiones de los demás demandantes en relación con la reliquidación de la cesantía definitiva con todos los factores salariales legales y convencionales, reconocimiento y reliquidación de la prima semestral de servicio y la prima de riesgo, reconocimiento y reliquidación de la indemnización por despido, reconocimiento de la indemnización por dotación y uniformes, valores por concepto de horas extras dominicales y festivos y la reliquidación de las pensiones, y CONDENARÁ al Municipio demandado por todas ellas y a favor de los actores en la forma como se ha indicado. 9.

CONFIRMARÁ el punto CUARTO de la sentencia de primera instancia”. Para el efecto invocaron la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formularon doce (12) cargos que no fueron replicados, de los cuales por cuestiones de método se despacharan conjuntamente el segundo con el tercero, el sexto con el séptimo, y el diez con el once y doce, los cuales según fueron agrupados persiguen un mismo fin, denuncian similar conjunto normativo y se valen de una argumentación común. VI.

PRIMER CARGO Acusaron la sentencia de violar por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo. Indicaron que la violación se produjo como consecuencia de que el Tribunal incurrió en los siguientes errores protuberantes de hecho: “NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que los extrabajadores demandantes al término del contrato de trabajo el día 31 de Diciembre de 1997 eran miembros activos del Sindicato de Trabajadores de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, al haber recibido pagos de primas y factores salariales de carácter estrictamente convencional durante su último año de servicio, tales como las primas vacacional, semestral de servicio, de antigüedad, de riesgo y de lluvia, como según se evidencia de las documentales de liquidación definitiva de prestaciones sociales.

“NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que al haber recibido los extrabajadores demandantes pagos de carácter estrictamente convencional, la empresa les dio tratamiento de trabajadores sindicalizados que los hacía beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1996 - 1997, para que se les aplicara ésta en cuanto a todos sus derechos reclamados.

NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que en las cartas de despido de (29) de los trabajadores demandantes que se indicaran, se ordenó liquidar, la pensión de jubilación, la indemnización y la cesantía definitiva conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, lo que determinaba el carácter de sindicalizados de los mismos beneficiarios de la Convención. NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que a los trabajadores que se les reconoció, la pensión de jubilación por liquidación de la empresa, se les otorgó conforme a la pensión jubilatoria especial y convencional de 12 años de servicio y cualquier edad, conforme al art. 18 de la Convención, lo que demostraba el carácter de sindicalizados de los mismos beneficiarios de la convención”.

Expresaron que dichos errores se cometieron a causa de la apreciación errónea y la falta de valoración de las siguientes pruebas: “(….) 1. a) POR APRECIACIÓN ERRADA de las documentales de liquidación definitiva de las prestaciones sociales de todos los extrabajadores demandantes que se indicaran, en relación conjuntamente con la APRECIACIÓN ERRADA de la Convención Colectiva de Trabajo en sus artículos 24, 25, 26, 27 y 28 de los folios 336 - 337- 338 del cuaderno 1°. b) POR APRECIACIÓN ERRADA de las documentales de despido de los trabajadores que se indicaran, a quiénes se les rompió injustamente el contrato de trabajo por liquidación de la empresa al 31 de diciembre de 1997.

(……)

2. POR FALTA DE APRECIACION de las Documentales que reconocen la pensión jubilatoria convencional por liquidación de la empresa, según el art. 18 de la Convención Colectiva de Trabajo”. Para la demostración del cargo la censura en síntesis sostiene que el ad quem no debió centrar su análisis probatorio en la certificación de la Asociación de Jubilados de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, a fin de descartar la naturaleza sindical que tenían los demandantes, cuando existen otras pruebas que demuestran este supuesto fáctico, es así que apreció incorrectamente las liquidaciones definitivas de prestaciones sociales de folios 447, 454, 460, 468, 478, 487, 499, 509, 526, 537, 541, 552, 566, 575, 579, 584, 591, 606, 614, 635, 637, 647, 652, 658, 669, 676, 679, 686, 691, 703, 709, 723, 735, 746, 754, 767, 772, 786, 795, 806, 811 y 815, donde se da cuenta de factores salariales extralegales que se aplicaron a favor de los trabajadores demandantes tales como las primas vacacional, semestral de servicio y de antigüedad, al igual que el reconocimiento de primas de carácter eminentemente convencional denominadas de riesgo y de lluvia; que así mismo, valoró equivocadamente las cartas de despido obrantes a folios 444, 453, 469, 473, 491, 504, 531, 540, 557, 573, 581, 586, 598, 616, 643, 653, 657, 668, 672, 678, 694, 706, 710, 718, 736, 753, 768, 771, 804, 814 y 818, que les da a los trabajadores el carácter de sindicalizados o beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, al hacer alusión a ese estatuto en dichas misivas; y de otro lado adujo la falta de estimación de las resoluciones emitidas por el gerente liquidador de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, que respecto de algunos accionantes les concedió una pensión de jubilación especial por la liquidación de la empresa a partir del 1° de enero de 1998, conforme al artículo 18 de la Convención Colectiva de Trabajo, que corren a folios 466 – 467, 476 – 477, 482 a 485, 493 a 497, 505 – 506, 542, 543 y 545, 550 – 551, 570 -571, 596 – 597, 610 – 611, 641 – 642, 662 a 664, 689 – 690, 698 a 700, 747 a 749, y 799 a 802.

VII. SE CONSIDERA El cargo se orienta a que se determine que la empleadora les daba a los demandantes el tratamiento de trabajadores sindicalizados, al reconocerles pagos extralegales que la censura asegura eran los estrictamente convencionales, haciéndolos beneficiarios de la convención colectiva de trabajo. Primeramente es de advertir, que en lo concerniente a este puntual aspecto, el Tribunal no se apoyó en los documentos que contienen la liquidación definitiva de prestaciones sociales de los extrabajadores demandantes, ni en las cartas de despido de éstos, y por consiguiente mal podría haber apreciado erróneamente dichas pruebas.

De acuerdo con la parte motiva de la decisión impugnada, el fundamento esencial para que el sentenciador de segundo grado no estimara aplicable a los accionantes la convención colectiva de trabajo, radicó en que no era dable acoger la prueba que aportó la parte actora para demostrar este hecho obrante a folio 372 y 373 del cuaderno principal, dado que la organización que aparece certificando que éstos estaban sindicalizados fue la Asociación de Jubilados y Pensionados de la desaparecida EE.PP.MM. de Buenaventura, más no el sindicato pactante, y por tanto “por tratarse de dos organizaciones totalmente diferentes” el convenio colectivo allegado no podía tener los efectos jurídicos pretendidos.

Ahora bien, la censura no denunció alguna defectuosa apreciación respecto a la anterior documental, más sin embargo su tenor literal muestra exactamente lo que coligió el fallador de alzada, trayendo como consecuencia que en verdad aquella no constituye prueba de la condición de afiliados de los demandantes al Sindicato de Base de los Trabajadores de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura.

Cabe anotar que la condición de beneficiario convencional no es una cuestión que pueda suponerse, sino que debe acreditarse en el proceso, por quien pretende obtener un resultado favorable En tales condiciones, los actores no demostraron que eran afiliados al sindicato que suscribe el estatuto convencional, ni es su defecto que se habían adherido a los beneficios de la convención pagando la respectiva cuota sindical, ni tampoco que esa organización agrupara la tercera parte o más de los trabajadores de la desaparecida EE.PP.MM. de Buenaventura.

Sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia que: “(….) La aplicabilidad de una convención colectiva de trabajo a persona concreta no se presume sino que debe demostrarse, bien con prueba de estar afiliada esa persona al sindicato que suscribió la convención, o bien con prueba de que ella ha cotizado al fondo sindical, en los términos de la ley.

Tampoco puede admitirse a priori que un sindicato afilie a más de la tercera parte del personal de una empresa o establecimiento, sino que es menester demostrarlo para que tal hecho pueda repercutir en la suerte de un juicio. Todo ello aun en el evento de que el patrono reconozca convencionalmente al sindicato signatario como la única entidad de esa índole operante en su empresa y como personero de los trabajadores, ya que esto último, como lo indica la ley, solo tendría eficacia respecto de los afiliados a tal organización de empleados ” (Sentencia del 24 de enero de 1985, radicado 10.980) Y en la casación del 5 de diciembre de 1991 radicación 4606, la Sala puntualizó: “( ) Considera la Corte que para concluir si la convención colectiva que rige en determinada empresa es aplicable a un trabajador suyo, indudablemente debe acreditarse: 1) o que éste es miembro de la organización sindical que la celebró, sea porque pertenecía a ella en el momento del acuerdo o porque ingresó posteriormente. 2) o que adhirió a la convención. 3) o que el aludido sindicato agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa. 4) o, en fin, que la extensión de los beneficios convencionales se produjo por acto gubernamental ”.

Respecto de lo alegado por la censura de que los accionantes recibieron prestaciones de orden extralegal, si bien como lo ha sostenido esta Corporación ello puede ser signo indicativo de la condición de beneficiarios de una convención colectiva de trabajo, siempre que se trate de las mismas prerrogativas pactadas, también lo es, que no es una regla absoluta, en la medida que ese reconocimiento puede obedecer a la benevolencia o mera liberalidad del empleador o a cualquiera otra razón. Para el asunto a juzgar, los pagos extralegales que refieren los recurrentes además de que no aparecen acreditados para la totalidad de los actores, no figuran hechos en distintas ocasiones o con cierta regularidad, ni guardan una uniformidad que permita concluir que a todos y cada uno de los promotores del proceso se les otorgaba iguales beneficios que correspondan a los previstos en el acuerdo colectivo de voluntades.

En efecto, de los documentos de liquidación denunciados se desprende que a los accionantes JAIR ALONSO RIOVALLE, GILBERTO JIMENEZ CAICEDO, JESUS GAMBOA CAMPO, MARIA ADELAIDA RIASCOS GRUESO, EVER CAVIEDES, ROBERTO TARAZONA ORTIZ, MANUEL SALVADOR VALOIS VALENCIA, JACOB VENTE, EDILMIRA CIFUENTES GUERRERO, MANUEL VENTE ASPRILLA, ELIA MARIA CORAL GUERRERO, DANIEL RIVAS MURILLO, MARCIA RIASCOS GRUESO, MARIA EUGENIA POTES ANGULO, JOSE NEFTALI RIASCOS RIASCOS, VIRGILIO PAZ, WILFRIDO SOLIS, JOSE NEMESIO OCORO RAMIREZ, OSCAR VALENCIA VALVERDE, BETZABE VENTE HURTADO, ALBERCIO RIASCOS RIASCOS, JAIME MESTRE MURILLO y ROLANDO SINISTERRA VIVEROS, no se les tomó como factor salarial ni se les canceló la denominada prima de lluvia (folio 447, 454, 460, 468, 478, 499, 541, 552, 584, 606, 614, 637, 652, 669, 679, 686, 703, 709, 735, 806, 811 y 815);

JAIME ZAPATA PINEDA, PALMIRA QUIÑONEZ BELGICA, MARIA FANNY CUERO CAMPAZ, CARMEN MIDEROS ANDRADE, EUGENIO ANCHICO GRUESO, CIRIA PACIENCIA MARTINEZ, MARIA DENICE LERMA, MARIA ANTONIA MONTAÑO OLAYA, MAURICIO SALAS GUAITOTO, ADELA DIAZ VIVEROS, ALFONSO CAICEDO VALENZUELA, JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO y EDGAR ENRIQUE OROBIO, no devengaron las primas de lluvia y riesgo (folios 509, 526, 537, 579, 591, 647, 676, 691, 723, 746, 767 y 795); y MARIA A. MENDOZA LOZANO no recibió ninguna de las primas de antigüedad, lluvia y riesgo (folio 487).

Así mismo, la circunstancia de que en las cartas de despido y las resoluciones de pensión de jubilación que refiere la censura, se hubiera hecho mención a la “Convención Colectiva de Trabajo”, por si sola no se erige como suficiente para dar por acreditada la condición de beneficiario de la convención de quienes allí figuran, dado que al igual que las liquidaciones definitivas de prestaciones sociales, se trata de “formatos” que se utilizan indistintamente; es más en ellos se singulariza la liquidación, finalización del vínculo y el reconocimiento de derechos pensionales tanto para trabajadores oficiales como para empleados públicos, como se muestra por ejemplo en los documentos visibles a folios 453, 454, 460, 482 - 485, 487, 491, 493 – 497, 499, 584, 586, 591, 596 – 597, 598, 610 – 611, 614, 616, 678, 679, 718, 723, 746 y 747 – 749, que corresponden a los actores GILBERTO JIMENEZ CAICEDO, JESUS GAMBOA CAMPO, MARIA ABELINA MENDOZA LOZANO, ROBERTO TARAZONA ORTIZ, MANUEL VENTE ASPRILLA, EUGENIO ANCHICO GRUESO, DANIEL RIVAS MURILLO, VIRGILIO PAZ, MAURICIO SALAS GUAITOTO y ADELA DIAZ VIVEROS, que el Tribunal determinó eran “empleados públicos”; todo lo cual conduce a que lo plasmado en dichas documentales no se torna como definitivo para esclarecer este punto en discusión y dar así cabida al surgimiento de derechos convencionales.

Por todo lo acotado, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos que le endilgó la censura al considerar que en el proceso no había quedado suficientemente demostrada la condición de sindicalizados de los actores o beneficiarios de la convención colectiva de trabajo aportada, y por ende el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Se ataca el fallo acusado de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, respecto de los artículos “1°, 2°, 3° y 4° del Decreto 2127 de 1945 en relación con el art. 1° de la Ley 6 de 1945; el art. 43 de la Ley 11 de 1986; art. 292 del Decreto 1333 de 1986; artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo como violación de normas fin; y los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y art. 305 del Código de Procedimiento Civil como violación de normas medio”.

Los recurrentes manifestaron que la trasgresión legal se produjo por haber cometido el Tribunal los siguientes errores de hecho: “- NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que los trabajadores excluidos al haber sido trabajadores sindicalizados a los cuales se les aplicó la Convención Colectiva de Trabajo, tenían en consecuencia el carácter de trabajadores oficiales y no el de empleados públicos, pues por ley y mandato Constitucional sólo a aquéllos se les aplican los beneficios convencionales. - DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO que los demandantes antes mencionados fueron empleados públicos tan sólo por los oficios desempeñados, no teniéndose en cuenta que al haber sido tratados como trabajadores oficiales por la empresa, además de no haber controvertido la entidad demandada dicha calidad en la contestación de la demanda o mediante excepción alguna, se tenían efectivamente como trabajadores oficiales. - NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que al no haber controvertido la entidad demandada ni excepcionado para nada lo relativo al contrato de trabajo y a la calidad de trabajadores oficiales de los demandantes antes excluidos, se daban por demostradas dichas situaciones por la aceptación tácita que de ello hizo el ente público, indiferentemente de los oficios desempeñados por aquéllos para calificarlos como tales, por haber estado descartado del debate probatorio dichos aspectos contractuales, debiéndose fallar de fondo sobre las pretensiones incoadas por obedecimiento al principio de consonancia que deben guardar todas las sentencias”.

Relacionaron como pruebas erróneamente apreciadas las mismas que fueron indicadas en el cargo anterior, esto es, las liquidaciones definitivas de prestaciones sociales y las cartas de despido, y adicionalmente la convención colectiva de trabajo aportada al proceso de folios 311 a 367 del cuaderno del Juzgado, así como la falta de valoración de las resoluciones de jubilación de algunos demandantes también reseñadas en el ataque que antecede.

Para sustentar el cargo, los accionantes aseveraron en esencia, que al recibir todos ellos conforme a las pruebas denunciadas, primas y privilegios convencionales y reconocérseles a algunos pensiones de jubilación en los términos de la convención colectiva de trabajo, significa que quienes en estas condiciones recibieron tales beneficios, sólo pueden ser trabajadores oficiales y no empleados públicos del ente municipal, a más que el tratamiento que la empleadora siempre les dio a las personas que ahora excluyó el Tribunal por el oficio desempeñado, fue la de trabajadores oficiales por estar vinculados mediante un contrato de trabajo, independiente de los cargos o funciones que cumplían, es así que el Municipio demandando dentro del presente proceso nunca cuestionó esa calidad, pues no contestó la demanda ni excepcionó en dicho sentido, y por tanto se partía de la premisa probatoria que éstos sí eran trabajadores oficiales de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, y considerar lo contrario iría en contra de los principios de congruencia, consonancia y del debido proceso.

IX. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de infracción directa del conjunto normativo señalado en el cargo inmediatamente anterior, excepto los artículos 43 de la Ley 11 de 1986, 292 del Decreto 1333 de 1986, 467, 468, 469, 470 y 476 del C.S.T., y agregó como violación de medio la trasgresión del artículo 66 A del C. P. y de la S.S. que fue adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

Fundó la sustentación del cargo básicamente, en que al Tribunal no le era dable estimar que algunos demandantes por razón del cargo u oficio desempeñado, no podían tener la calidad de trabajadores oficiales, cuando lo cierto es, que la entidad demandada en el transcurso de la litis no cuestionó este preciso aspecto, quedando el mismo por fuera de controversia entre las partes, y bajo estas circunstancias, al no haber excepcionado la parte pasiva la inexistencia del contrato de trabajo, el juzgador de alzada estaba vedado para adentrarse en el estudio de un tema que los contendientes ya habían definido, además que ese no fue un punto objeto de discordia del recurso de apelación interpuesto por los actores, y al avocarlo se viola el principio de consonancia que contempla el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

X. SE CONSIDERA En estos dos cargos los recurrentes ponen a consideración de la Corte, como primera medida el tema relativo a la clasificación de los servidores oficiales atribuida a la ley, para sostener que quienes reciben beneficios convencionales así estén catalogados como empleados públicos son trabajadores oficiales, para el caso de una empresa del orden territorial; y en segundo término, que al haber quedado por fuera del debate lo relativo a la condición de trabajador oficial de todos los demandantes, por no haber sido este aspecto objeto de cuestionamiento por parte del Municipio demandado, no le era dable al sentenciador de segundo grado adentrarse a su estudio para excluir a algunos de ellos y tenerlos como empleados públicos.

Frente al primer punto, conforme se analizó al resolverse la primera acusación, la parte actora no logró demostrar que los accionantes eran trabajadores sindicalizados, lo que no permite ahora hablar de que a éstos se les aplica la convención colectiva de trabajo que se aportó al proceso, lo cual sería suficiente para dar al traste con esta parte del ataque.

Sin embargo cabe agregar, que el planteamiento que propone la censura con fundamento en las pruebas que en su sentir demuestran que los accionantes GILBERTO JIMENEZ CAICEDO -Motorista-, JESUS GAMBOA CAMPO -Celador-, MARIA ABELINA MENDOZA L. -Secretaria-, ROBERTO A. TARAZONA O. -Motorista-, MANUEL VENTE ASPRILLA -Celador-, EUGENIO ANCHICO G. -Jefe Alumbrado-, DANIEL RIVAS MURILLO –Celador-, VIRGILIO PAZ –Motorista-, MAURICIO SALAS GUAITOTO –Supervisor- y ADELA DIAZ VIVEROS –Administradora Plaza de Mercado-, recibieron prestaciones convencionales, esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y en sentencia del 9 de abril de 2003 radicado 19944, que se reiteró en casación del 5 de agosto de 2004 radicación 22929, se adoctrinó que la clasificación legal de los servidores oficiales no puede ser desconocida por los interesados en el litigio, con el reconocimiento de beneficios convencionales, dado que esa concesión o acuerdo estaría en contravía de las estipulaciones legales.

En la primera de las decisiones la Corte puntualizó: “(…..) Se podría entender, de la no muy clara redacción anterior, que se acusa al juez de segundo grado de no haber considerado al actor como trabajador oficial a pesar de que se le había reconocido y pagado durante algún tiempo su pensión de jubilación. No encuentra la Sala ninguna relación lógica entre esas dos situaciones, pues tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales tienen derecho, luego de cumplir con los requisitos legales o convencionales en el segundo caso, a disfrutar de una pensión de jubilación. Por lo tanto, no se puede afirmar, que el reconocimiento de esa prestación y su pago por un período prolongado, conlleve igualmente el de la calidad de trabajador oficial.

Ni siquiera en el evento de que la pensión concedida sea de origen convencional pues la condición de trabajador oficial emana de la ley y se configura sólo en las hipótesis en ella previstas, sin que sea dable que dicho sistema de clasificación pueda ser escamoteado o evadido por el hecho de que se reconozcan al trabajador beneficios convencionales.

La declaración judicial sobre la naturaleza laboral contractual del vínculo de uno de sus servidores debe atenerse exclusivamente al mandato legal y por tal razón si se trata de empleado de un ente territorial debe buscar establecer si aquel está dedicado a la conservación o mantenimiento de obras públicas, único supuesto en que es posible tenerlo como trabajador oficial”.

(Resalta la Sala). En lo que atañe al segundo punto no le asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que la naturaleza jurídica del vínculo que ató a los demandantes con las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, estaba por fuera del debate por ser un supuesto fáctico admitido por el Municipio demandado, al no haber excepcionado la inexistencia del contrato de trabajo.

En efecto, si bien los accionantes en su escrito demandatorio afirmaron la vinculación contractual laboral de éstos para con las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, este hecho no fue expresamente aceptado por el ente demandado, habida cuenta que el Juez de conocimiento tuvo por no contestada la demanda con proveído del 15 de junio de 2001 (folio 252 del cuaderno principal), quedando por tanto sujeto este punto a prueba durante el curso del proceso.

Aquí es de destacar que para el momento en que se trabó la litis y el Municipio debía dar respuesta a la demanda introductoria, aún no había entrado en vigencia la Ley 712 de diciembre 5 de 2001 que trajo consigo consecuencias procesales por la falta de contestación, y por consiguiente para esa época la accionada podía válidamente optar por responder admitiendo o negando los hechos y proponiendo las excepciones del caso, o no hacerlo sometiéndose a lo que la parte contraria lograra demostrar en el transcurso de la litis.

De ahí que, el Tribunal para definir la contienda en este caso en particular, estaba facultado para establecer la calidad de trabajadores oficiales de los actores, así no hubiera sido este aspecto objeto de apelación por los accionantes, máxime que también estaba conociendo del proceso por virtud del grado de jurisdicción de la consulta surtido a favor del Municipio convocado, y en estas condiciones no se violaron los principios de consonancia y congruencia contemplados en los artículos 66 A del C. P. del T. y de la S.S. y 305 del C. de P. Civil., respectivamente.

Finalmente importa decir, que en vista de que no es materia de inconformidad en sede de casación, la condición de establecimiento público del nivel municipal de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, el régimen legal aplicable para clasificar a sus servidores, los oficios desempeñados por los demandantes que aparecen definidos en la decisión impugnada, y la conclusión del ad quem de que los cargos que ostentan los diez (10) actores que se consideraron como empleados públicos “no tienen relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obra pública” que permita clasificarlos como trabajadores oficiales, se tiene que todas estas inferencias permanecen incólumes.

De suerte que, los recurrentes no lograron demostrar los yerros fácticos como jurídicos que le enrostraron al Tribunal en torno a la clasificación de trabajadores oficiales y empleados públicos que consagra la ley. Colofón a lo anterior, es que los cargos segundo y tercero no prosperan. XI. CUARTO CARGO Los recurrentes atacaron la sentencia de segundo grado por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos “64 (modificado Ley 50 de 1990 art. 6°), 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 16, 40, 43, 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945 en relación con los artículos 1° y 11 de la Ley 6° de 1945”.

Señalaron como errores de hecho cometidos por el Tribunal los siguientes: “NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que también demostraron el hecho del despido, mediante carta de despido los siguientes actores que siendo trabajadores oficiales sindicalizados fueron equívocamente catalogados como empleados públicos: GILBERTO JIMÉNEZ CAICEDO, MARÍA AVELINA MENDOZA, MANUEL VENTE ASPRILLA, EUGENIO ANCHICO GRUESO, DANIEL RIVAS MURILLO, VIRGILIO PAZ y MAURICIO SALAS GUIATOTO.

NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que también demostraron el hecho del despido mediante resolución, los señores JESÚS GAMBOA CAMPO, Y ROBERTO ALFONSO TARAZONA ORTIZ, quiénes también siendo trabajadores oficiales sindicalizados fueron catalogados erróneamente como empleados públicos; e igualmente también demostró el despido por Resolución ALBERCIO RIASCOS RIASCOS.

NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que al haber sido despedidos los anteriores trabajadores por, el despido se tomó en injustificado haciéndose por lo tanto acreedores a la correspondiente indemnización, por no estar contemplada dicha causal dentro de las justas causas de terminación del contrato de los artículos 16, 47, 48, 49 y 50 del Decreto 2127 de 1945.

NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que los trabajadores MARÍA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCÉS HURTADO, al no estar incluidos sus valores indemnizatorios por despido en la relación de pasivos de la ley 550 de 1999, (fls. 16 a 29 Cuaderno del Tribunal), debieron reconocerse tales derechos a su favor. NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que la indemnización por despido debió liquidarse conforme al art. 18 de la Convención Colectiva (Fl. 333 - 334) y no conforme al art. 51 del Decreto 2127/45 por ser todos los demandantes trabajadores oficiales sindicalizados beneficiarios de la Convención Colectiva, debiendo de esta manera hacerse una liquidación mayor para cada uno de los demandantes injustamente despedidos, incluyendo los admitidos por el Tribunal, y reliquidándose aún los valores de aquéllos que ya se les reconoció o canceló dicha indemnización a pesar de haber estado incluidos en Ley 550 de 1999”.

Esgrimieron que los cuatro primeros yerros fácticos tuvieron origen en la apreciación equivocada que el ad quem hizo de las cartas de despido que obran a folios 453, 491, 586, 598, 616, 678 y 718 del cuaderno principal; las liquidaciones definitivas de prestaciones sociales de folios 454, 460, 584, 676, 679, 772 y 815 ibídem; y la certificación de pagos y acreencias de folios 16 a 29, del cuaderno del Tribunal; al igual que por la falta de estimación de las resoluciones que hacen alusión al despido de folios 458, 501 y 808; todos estos documentos correspondientes a los actores mencionados al momento de formularse los errores de hecho.

Del mismo modo y en relación con el último error de hecho, denunciaron la errónea apreciación tanto de las documentales que contienen la liquidación de prestaciones sociales de varios de los demandantes, que aparecen visibles a folios 447, 468, 478, 509, 526, 537, 541, 552, 566, 575, 579, 606, 635, 637, 647, 652, 658, 669, 691, 703, 709, 735, 754, 767, 786, 795 y 806, como de la convención colectiva de trabajo y concretamente en su artículo 18 (folio 333 y 334).

La parte recurrente para sustentar el ataque, comienza por sostener que la demostración del hecho del despido que determinó el ad quem con las cartas de terminación del nexo contractual o por medio de resolución, no sólo debe cobijar a aquellos demandantes que fueron reconocidos en la decisión impugnada, sino que igualmente dicho tratamiento debe hacerse extensivo a los demás actores que de manera equivocada se catalogaron como empleados públicos GILBERTO JIMENEZ CAICEDO, MARIA AVELINA MENDOZA L., MANUEL VENTE ASPRILLA, EUGENIO ANCHICO GRUESO, DANIEL RIVAS MURILLO, VIRGILIO PAZ, JESUS GAMBOA CAMPO, ROBERTO ALFONSO TARAZONA ORTIZ y MAURICIO SALAS GUAITOTO, y que también se les despidió injustamente conforme lo muestra la prueba documental denunciada, donde la supresión del cargo que se invocó no es una justa causa para dar por terminados los vínculos laborales, con excepción de ADELA DIAZ VIVEROS.

Así mismo, se planteó que respecto de los trabajadores que fueron excluidos por el Tribunal del derecho a la indemnización por despido, por estar comprendidos dentro del pasivo de la Ley 550 de 1999, tres de ellos MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, se les debe reconocer el pago de este derecho dado que en el inventario de acreencias que apreció el fallador de alzada, no aparece relacionado ese rubro a favor de los trabajadores en comento, lo que quiere decir que no fue incluida “realmente dicha acreencia en la mencionada ley de reestructuración de pasivos”.

Frente a la liquidación de la indemnización en los términos del artículo 18 de la convención colectiva de trabajo, que consagra como tabla de indemnizaciones por despido sin justa causa la establecida en el artículo 64 del C. S. del T. más cinco (5) días adicionales por cada año de servicio, aplicada tanto a los actores que resultaron favorecidos en la alzada como a los que teniendo el derecho el ad quem se abstuvo de proferir condena, por virtud de resultar todos ellos beneficiarios del acuerdo colectivo de voluntades como se expuso en los cargos anteriores, se argumentó que debe ajustarse o cuantificarse la condena tal como lo dispone ese estatuto convencional y no como se hizo equivocadamente de acuerdo al artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, teniendo en cuenta adicionalmente el promedio salarial que comprenda todos los factores salariales y que es el mismo que se debe tomar para liquidar las cesantías.

Aquí la censura agregó que también deberá reliquidarse “la indemnización a todos aquéllos trabajadores que la empresa les reconoció dicha acreencia, aunque la indemnización haya sido cancelada o esté figurando aún en Ley 550/99, pues no se liquidó en forma precisa conforme al nuevo promedio salarial y artículo convencional señalado”. Y finalmente realizó un cuadro liquidatorio de indemnizaciones por despido atinente a 40 demandantes dado que se dejó por fuera a la accionante ADELA DIAZ VIVEROS, especificando lo que en criterio de los recurrentes debían recibir por este concepto, el cual aparece a folio 128 del cuaderno de la Corte.

XII. SE CONSIDERA En esta acusación se pretende que la condena por indemnización por despido a favor de unos demandantes, se conceda igualmente a nueve (9) de los diez (10) actores que el Tribunal estimó, tenían la condición de empleados públicos; así mismo, que se extienda el pago de este derecho a los accionantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, que demostraron el hecho del despido y por tanto la causación de la indemnización, cuyo valor no se encuentra relacionado en el inventario de acreencias de la reestructuración de pasivos a la que se acogió el Municipio demandado; y que se reliquiden todas las indemnizaciones por despido reconocidas, aunque aún no se hayan pagado, con base en el artículo 18 de la convención colectiva de trabajo; para lo cual denunció la comisión de cinco (5) errores de hecho, junto con la apreciación equivocada de unas pruebas y la inestimación de otras.

En primer lugar, no tienen asidero las aspiraciones de la censura que incumben al reconocimiento de las indemnizaciones por despido de los demandantes que ostentan la calidad de empleados públicos, ni la reliquidación con fundamento en el acuerdo colectivo de voluntades de las otorgadas a otros accionantes, por la potísima razón que como quedó sentado al desatarse los tres primeros cargos, los recurrentes no lograron demostrar que los que fueron catalogados como empleados públicos tenían la condición de trabajadores oficiales, ni que los actores eran sindicalizados o que se les aplicara la convención colectiva de trabajo en que se apoya el reajuste solicitado.

Quedando limitado el ataque a la reclamación de los demandantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, se encuentra lo siguiente: Vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal se abstuvo de impartir condena por la indemnización por despido a favor de éstos tres accionantes y de otros, bajo el argumento de que la empleadora les tasó una suma superior en la liquidación de prestaciones sociales que les practicó, procediéndose luego a su inclusión dentro del pasivo de la Ley 550 de 1999, el cual se ha estado solucionando por parte del Municipio demandado como se desprende de la certificación y demás documentos obrantes a folios 16 a 29 del cuaderno del Tribunal.

La censura en el caso específico de los tres actores en comento, puso de presente y aceptó que la empleadora les había liquidado el valor de la respectiva indemnización por despido, empero discrepa de que dicho concepto reclamado se haya relacionado en la documental que se aportó en el trámite de la segunda instancia y que da cuenta de los pagos por distintas acreencias laborales efectuados a los extrabajadores de las Empresas Publicas Municipales de Buenaventura, por virtud de la ley de reestructuración a la que se acogió el Municipio de Buenaventura.

Descendiendo a la liquidación definitiva de derechos sociales que practicó el empleador, observa la Sala que efectivamente le fue liquidada la indemnización por despido a los citados accionantes, en cuantías de: $2.646.214,58 para MARIA DENICE LERMA (folio 676), $2.166.750,52 a ROLANDO SINISTERRA VIVEROS (folio 815), y $3.262.682,96 a favor de JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO (folio 772).

Revisada la documental de folios 16 a 29 del cuaderno del Tribunal, ciertamente la demandante MARIA DENICE LERMA no figura relacionada en la certificación de pagos enviada por el director administrativo del municipio demandado, y si bien los otros dos demandantes ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO aparecen allí enlistados (folio 21 y 27), dentro de los ítems que se indican como cancelados y los pendientes de pago, no hay ninguno correspondiente a la aludida indemnización por despido.

Adicionalmente es de acotar, que el hecho del despido de los trabajadores mencionados quedó acreditado con las misivas de folios 672, 771 y 818, donde la empresa les invocó como motivo de terminación del contrato de trabajo la supresión del cargo, y que el Tribunal definió que no era una causal que justificara esa determinación, trayendo como consecuencia el reconocimiento y pago de la respectiva indemnización por despido.

De tal modo, que en torno a estos tres actores y frente al rubro de la indemnización por despido, el Tribunal apreció erradamente la prueba documental denunciada, lo que conlleva a que prospere el cargo en este puntual aspecto. XIII. QUINTO CARGO Los recurrentes acusaron la decisión impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los artículos “467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, art. 17 de la Ley 6 de 1945; artículos 1° 2° y 6° del Decreto 1160 de 1947 en relación con los artículos 1° y 2° de la ley 65 de 1946”.

Afirmaron que el ad quem había incurrido en los siguientes errores de hecho: “-NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que los trabajadores antes excluidos del reajuste de cesantía por concepto de la prima vacacional, a excepción de OSCAR VALENCIA VALVERDE (FI. 709), ALFONSO CAICEDO VALENZUELA (FI. 767) y EDGAR ENRIQUE OROBIO (Fl. 795), se les debe reliquidar la misma con el real y total valor devengado por esta prima vacacional al momento de su desvinculación laboral incluyendo la diferencia excluida, (arts. 43 y 24 de la Convención Colectiva - Fls. 347 - 336) (art. 6° Decreto 1160 / 47) tal como así lo hizo el Tribunal al incluir el valor total de esa prima con aquéllos trabajadores a quiénes procedió a reajustarles la cesantía definitiva, pues la empresa tan sólo les incluyó un menor valor debiendo ser el total devengado por esa prima vacacional al momento de la terminación del contrato de trabajo. - NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que al señor WILFRIDO SOLIS (fl. 686) se le debe reliquidar la cesantía definitiva, incluyendo el total devengado por la prima vacacional al momento de su desvinculación laboral (arts. 43 y 24 de la Convención - fls. 347 - 336) (art. 6° Decreto 1160/47), igualmente incluyendo la prima de riesgo reliquidada conforme al art. 27 de la Convención Colectiva (fls. 337- 338), la cual tampoco fue tenida en cuenta por el Tribunal. - NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que todos los trabajadores excluidos por el Tribunal, y aun todos aquéllos a quiénes dicha corporación les reajusté la cesantía, con excepción de EDELMIRA CIFUENTES G. (fl. 566), ALFONSO CAICEDO VALENZUELA (fl. 767), además de MAURICIO SALAS GUIATOTO (fl. 723) y ADELA DÍAZ VIVEROS (Fl. 746), se les debe reliquidar la cesantía definitiva como según se indicará en el cuadro liquidatorio siguiente, incluyendo la prima de riesgo a quiénes se les desconoció, o incluyendo la diferencia por la reliquidación de la misma a quiénes se les liquide deficientemente, por tener todos pleno derecho a ella al haber estado en el ejercicio de sus funciones sin interrupción alguna durante el último año de servicio, y aplicar para ello por ser compatible con el cargo desempeñado, conforme al art. 27 de la Convención Colectiva de Trabajo (Fls. 337 - 338). - NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que a todos los trabajadores que se indicaran en el cuadro liquidatorio siguiente, incluyendo aún a los que el Tribunal les reliquidó la cesantía con excepción de WILFRIDO SOLIS (Fl. 686), se les debe reajustar la cesantía definitiva con fundamento en la reliquidación que se les haga de la prima semestral de servicio, la cual fue cuantificada deficitariamente por la empresa debiéndose incluir la nueva diferencia, la que se reliquidará con base en el salario promedio y no con el sueldo básico, teniendo en cuenta los nuevos valores de la prima de riesgo y de la prima vacacional no incluidos, conforme a lo establecido en el art. 25 de la Convención Colectiva (Fl. 337). - NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que todos los trabajadores oficiales excluidos por ser considerados equívocamente como empleados públicos como según se indicó en los cargos segundo y tercero, tales como GILBERTO JIMENEZ CAICEDO (Fl. 454), JESÚS GAMBOA CAMPO (Fl. 460), ROBERTO A. TARAZONA (Fl. 499), MANUEL VENTE ASPRILLA (Fl. 584), EUGEMO ANCHICO G. (Fl. 591), DANIEL RIVAS MURILLO (Fl. 614), VIRGILIO PAZ (Fl. 679), MAURICIO SALAS GUIATOTO (Fl. 723) y ADELA DÍAZ VIVEROS (FI. 746), con excepción de MARÍA AVELINA MENDOZA L. (Fl. 487), se les debe reliquidar la cesantía definitiva como según se indicará, con la inclusión del real y total valor devengado de la prima vacacional al momento de la desvinculación de la empresa (arts. 43 y 24 de la Convención Colectiva — Art. 6° Decreto 1160/47), junto con la prima semestral de servicios y la prima de riesgo reliquidadas conforme a los artículos 25 y 27 de la Convención Colectiva respectivamente.

(Fls. 336 — 337 — 338)”. Aseguraron que el Juez Colegiado apreció erradamente los artículos 24, 25, 27, 43 de la convención colectiva de trabajo relativos a las primas vacacional, semestral de servicio y de riesgo, y a la liquidación de cesantía, así como los distintos documentos de liquidación de prestaciones sociales de cada demandante y que se allegaron al proceso.

En el desarrollo del ataque se arguyó que la liquidación de la cesantía y su ajuste, debe efectuarse tal como lo hizo el Tribunal para aquéllos trabajadores que dispuso condena a su favor, esto es, incluyendo lo devengado por prima vacacional, empero respecto de todos los demandantes dado que no hay razón jurídica para que se ordene a unos y a otros no, “no importando que la empresa ya les hubiera incluido un menor valor”, dado que en este evento la diferencia no incluida deberá agregarse a los demás factores salariales y convencionales que se cuantifiquen correctamente.

Añadió la censura que la prima de riesgo para unos casos la empresa la reconoció por debajo del parámetro convencional que la regula, valga decir, el 8% de la asignación básica mensual que aparece en cada liquidación de prestaciones sociales que se practicó, y para otros ni siquiera tuvo en cuenta valor alguno, donde el Tribunal erró al inaplicar el artículo convencional que consagra ese beneficio bajo el argumento errado de que los actores no eran sindicalizados y por ende no se beneficiaban del acuerdo colectivo.

Y del mismo modo, adujo que el sentenciador de segundo grado debió reliquidar la prima de servicios devengada por cada demandante, a excepción de Wilfredo Solis, para luego proceder a reajustar la cesantía, en la medida que el empleador no liquidó correctamente dicha prima conforme a la norma convencional que la regula. Recalca el censor que además de la prima de vacaciones tomada por el Tribunal, se debió incluir dentro de los factores salariales para liquidar las cesantías, las primas convencionales de riesgo y de servicios en sus valores reajustados o reconocidos totalmente.

Por último, el ataque contiene dos cuadros liquidatorios de la prima vacacional, prima semestral de servicio, prima de riesgo y la cesantía definitiva teniendo en cuenta la incidencia salarial de tales primas, para cada uno de los actores, con el consolidado de lo que a juicio de los recurrentes debe cancelarse por cesantía reajustada, y que figuran a folios 138 y 139 del cuaderno de la Corte.

XIV. SE CONSIDERA Para desestimar este cargo, que busca la reliquidación de las primas extralegales de servicio y de riesgo, para luego ajustar las cesantías incluyendo todos los factores salariales entre ellos la prima vacacional, y respecto de la totalidad de los demandantes, incluso aquellos que el Tribunal consideró que tenían la calidad de empleados públicos, esto conforme a los parámetros de liquidación que fija la convención colectiva de trabajo para dichas acreencias, basta decir que tal como se definió en los primeros cargos al no haberse demostrado los errores endilgados que tenían que ver con los beneficios convencionales y la calificación de trabajadores oficiales de los 10 actores excluidos, resulta infundado lo pretendido con base en un estatuto convencional que no es posible aplicar a los promotores del presente litigio.

Con fundamento en lo anterior el ataque no puede prosperar. XV. SEXTO CARGO La censura atacó el fallo del ad quem, por la vía directa utilizando el submotivo de violación de infracción directa, respecto del artículo “57 de la Ley 2° de 1984, el art. 66 A del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social - adicionado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001 como violación de normas medio; y los artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; art. 73 del Decreto 1848 de 1969 en relación con el art. 27 del Decreto 3135 de 1968; los artículos 60, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969 en relación con el art. 23 del Decreto 3135 de 1968; los artículos 1° y 5° de la ley 4° de 1976, art. 1° de la Ley 7l de1988 y art. l42 de la ley 100 de 1993 como violación de normas fin”.

Para sustentar el cargo expresó que el Tribunal no se ocupó de los hechos debatidos y probados en el proceso que atañen al reajuste de las pensiones de ciertos demandantes, por la no inclusión de todos los factores salariales, pese a que ello fue materia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de primer grado, tal como aparece alegado en el punto 2º del escrito sustentatorio del recurso que tiene que ver con la inconformidad sobre el reajuste de cesantía, dado que los mismos argumentos sirven para perseguir la reliquidación de la pensión (folio 888 del cuaderno principal).

Agregó, que en vista de que el ad quem estimó que la absolución de la reliquidación de las pensiones impartida por el juez de conocimiento, no estaba dentro de las inconformidades de los actores, cuando este pedimento está comprendido en la demanda inicial, fue objeto de debate y era materia de apelación, se concluye que violó los artículos 57 de la Ley 2° de 1984 y el 66 A del C. P. del T. y de la S.S., pues el Juzgador tenía plena competencia para estudiar y pronunciarse en torno el tema reliquidatorio pensional, y al guardar silencio al respecto dictó un fallo abiertamente inconsonante, no acorde con el recurso presentado.

Remató la demostración de la acusación, con la inclusión de un cuadro de reliquidación pensional correspondiente a 21 demandantes, que se puede observar a folio 145 del cuaderno de la Corte. XVI. SEPTIMO CARGO Los recurrentes acusaron la sentencia impugnada de violar directamente en el concepto de interpretación errónea, el artículo 66 A del C. P. del T. y de la S.S., que fue adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, como violación de medio y en relación con las mismas normas sustanciales que se evocaron en el cargo que antecede.

En la sustentación expusieron similar planteamiento al del ataque anterior, con la precisión de que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, pero conforme a los lineamientos jurisprudenciales que sobre este puntual aspecto ha esbozado la Corte Constitucional, esto es, observando los artículos 53 y 228 de la Carta Política, y lo señalado en la sentencia de exequibilidad C-968 del 21 de octubre de 2003, habida cuenta que “Entender lo contrario, sería aceptar la RENUNCIA a través del mecanismo de la apelación, de los derechos mínimos irrenunciables del trabajador en sacrificio de sus más preciados beneficios y prerrogativas laborales”.

En lo demás repitieron el discurso tendiente a la procedencia del estudio y definición por parte del ad quem de la súplica de la reliquidación pensional implorada, reproduciendo el cuadro liquidatorio de lo que la censura estima se le adeuda a 21 demandantes por diferencias pensionales. XVII. SE CONSIDERA Estos dos cargos persiguen que se determine jurídicamente que el Tribunal transgredió los artículos 57 de la Ley 2° de 1984 y 66 A del C. P. del T. y de la S.S. como violación de medio, al no haber emitido pronunciamiento de fondo en relación con la súplica del reajuste de la pensión de algunos demandantes, a quienes no se les incluyó la totalidad de factores salariales para su liquidación, donde el Juzgador consideró que este aspecto no estaba dentro de las inconformidades de los actores al interponer la apelación contra la decisión de primer grado, cuando por el contrario sí era un punto materia de tal recurso.

En lo atinente al cuestionamiento de la limitación del recurso de alzada que asegura la censura hizo el Juez Colegiado, es de anotar que en la decisión impugnada únicamente se dejó sentado que “la Sala se sujetará al principio de consonancia señalado en el artículo 66 A, adicionado por el artículo 35, ley 712 de 2001 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual establece que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”, sin mencionar que la reclamación del ajuste pensional no hiciera parte de las inconformidades de la apelación que presentaron los demandantes.

Es más el ad quem sí consideró este punto como materia del recurso de apelación, según se desprende del resumen que efectuó de la sustentación (folio 45 del cuaderno del Tribunal), es así que textualmente señaló: “La apoderada judicial de los actores presenta inicia sustentando su inconformidad refiriéndose a la calidad de trabajadores oficiales que ostentaron los reclamantes en sus diversos oficios que cumplieron hasta la conclusión del vínculo laboral, transcribiendo para ello varias providencias de la Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral.

Hace referencia luego a la reliquidación del auxilio de cesantía y de la pensión mensual vitalicia de jubilación, por la no inclusión de todos los factores que constituyen salario, aduciendo que…..” (Resalta la Sala) Por consiguiente, el sentenciador de segundo grado no desconoció, como tampoco inaplicó, ni interpretó erróneamente las normas procesales que integran la proposición jurídica, que se denuncian como vehículo para la posible violación de la ley sustancial.

Si lo que pretende alegar la censura es que, habiendo estimado el fallador de alzada la reliquidación de las pensiones de jubilación como objeto de apelación, finalmente no hizo ningún pronunciamiento de fondo sobre este punto, cabe agregar que esa omisión tenía que remediarse en las instancias, pues el recurso extraordinario no es la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, donde a las partes les asistía la posibilidad de solicitar sentencia complementaria en relación con la falta de pronunciamiento del ad quem en ese determinado aspecto, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral conforme al artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S..

Por lo dicho, los cargos sexto y séptimo resultan infundados. XVIII. OCTAVO CARGO Atacaron la decisión del juez colegiado por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 3° y 7° de la Ley 6ª de 1945. Arguyeron que la violación de la ley se produjo por el siguiente error de hecho: “NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que según certificaciones dadas por el Tesorero del Municipio de Buenaventura allegadas al expediente entre los folios 377 a 441, figuran todavía acreencias pendientes a cargo del municipio de Buenaventura y a favor de los extrabajadores que enseguida se relacionan, por concepto de horas extras, dominicales y festivos que no han sido todavía canceladas, devengadas en los años de 1993 – 1994 – 1995 y 1997 según se indicó en el acta de Acuerdo No. 002 suscrita el 26 de Diciembre de 1997 (Folio 310), y que dichas documentales plasmando dicho acuerdo acreditan de manera exacta y precisa, según constancia de la Tesorería del Municipio”.

Frente a seis (6) accionantes, JAIME MESTRE MURILLO, JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EDGAR ENRIQUE OROBIO, MARIA DENICE LERMA y JAIR ALONSO RIOVALLE SALAZAR, se especificaron como pruebas no apreciadas las documentales de folios 377, 387, 397, 399, 403, 418 y 435 del cuaderno principal. Del mismo modo, se señalaron como medios de convicción erróneamente valorados las liquidaciones definitivas de prestaciones sociales visibles a folios 447, 575, 579, 676, 795, 811 ibídem, la documental de folio 448 ídem, y la relación de pagos de acreencias obrante a folio 16 a 29 del cuaderno del Tribunal.

Como fundamento del cargo sostuvieron en resumen, que los documentos reseñados muestran en contra de lo concluido en la decisión impugnada, que el tesorero del Municipio de Buenaventura había certificado que la entidad adeudaba por horas extras, dominicales y festivos las siguientes sumas de dinero: $1.577.062,oo a JAIME MESTRE MURILLO; $747.333,oo a JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS; $452.989,oo a CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE dado que se le había hecho un abono por $137.011,oo; $505.000,oo a EDGAR ENRIQUE OROBIO puesto que se le canceló un abono por $33.214,oo; $214.550,oo a MARIA DENICE LERMA; y $514.034,oo a JAIR ALFONSO RIOVALLE SALAZAR; cuantías todas ellas que no aparecen en la relación de pagos que allegó el ente demandado al Tribunal.

XIX. SE CONSIDERA Como bien se puede observar, el ataque está encauzado a probar que el Tribunal se equivocó cuando infirió que en relación con los actores JAIME MESTRE MURILLO, JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EDGAR ENRIQUE OROBIO, MARIA DENICE LERMA y JAIR ALONSO RIOVALLE SALAZAR, no aparecía de manera clara y precisa el número de horas o el valor adeudado por el Municipio demandado por concepto de trabajo en tiempo suplementario, dominical y festivo.

Para tal efecto, la censura enrostra la falta de apreciación de la documental obrante a folios 377 a 441 del cuaderno principal, que corresponde a lo certificado por el tesorero municipal de Buenaventura sobre montos adeudados, que contiene la información que echó de menos la Colegiatura, así como la errada valoración de las liquidaciones definitivas de prestaciones de estos trabajadores, que no incluyeron lo referente a lo liquidado por horas extras, dominicales y festivos (folios 447, 575, 579, 676, 795 y 811 ibídem), y de la relación de pagos que se allegó en la alzada por virtud de la reestructuración de pasivos a la cual se acogió el ente accionado, en la que no figura satisfecho lo adeudado por estas acreencias (folio 16 a 29 del cuaderno del Tribunal).

Al remitirse la Sala a la documental denunciada de folios 377 a 441, queda al descubierto que efectivamente el tesorero del Municipio de Buenaventura certificó con destino al proceso ciertas sumas adeudadas por el ente territorial a los trabajadores demandantes, y como lo ponen de presente los recurrentes allí aparece lo liquidado por la entidad por concepto de horas extras, dominicales y festivos en las cuantías que se entran a detallar: Jaime Mestre Murillo $1.577.062,oo (folio 387);

José Aquino Angulo Riascos $747.333,oo (folio 397); Carmen Marleny Mideros Andrade $452.989,oo y $137.011,oo (folio 399); Edgar Enrique Orobio $505.000,oo y $33.214,oo (folio 403); Maria Denice Lerma $214.550,oo (folio 418); y Jair Alfonso Riovalle Salazar $514.034,oo (folio 435). Lo dicho es suficiente para dar por fundado el cargo, habida consideración que ciertamente el fallador de alzada omitió apreciar la última de las pruebas reseñadas, que produjo que no se percatara de las cifras que en concreto adeuda el Municipio de Buenaventura por horas extras, domingos y festivos a los citados demandantes, lo cual está acorde con el reconocimiento que se hizo en el acta No.002 del 26 de diciembre de 1997 que se alude en la decisión cuestionada.

De otro lado, es de aclarar que en este cargo no se planteó la incidencia como factor salarial de las horas extras, dominicales y festivas laboradas que resulten a favor de los actores a los cuales se limitó en sede de casación la reclamación, para efectos de reajustar su cesantía y demás prestaciones sociales, lo que impide a la Corte adentrarse en este aspecto.

Adicionalmente, es de precisar que el cargo no puede salir avante frente al actor JAIME MESTRE MURILLO, por virtud de que a folio 19 del Cuaderno del Tribunal, aparece dentro de la relación de pagos del proceso de reestructuración de la Ley 550 de 1999, lo correspondiente al valor de la liquidación definitiva de prestaciones sociales por $7.942.732,oo (folio 811 del Cdo.

Principal) y una suma adicional de $1.827.542,oo por concepto de “SALARIOS” que se colige incluye lo adeudado por horas extras, dominicales y festivos ($1.577.062,oo), dado que conforme a lo que muestra el folio 387 ibídem, el tesorero municipal certificó un único rubro como “AJUSTE HORAS EXTRAS E.E.PP.MM./20 - SALARIOS POR PAGAR EE.PP.MM” (Resalta la Sala), sin que haya evidencia que estuviese pendiente la cancelación de sueldos, máxime que en la liquidación final la asignación básica de dicho trabajador asciende a tan solo $203.403,oo, y a través de esta acción los únicos salarios que se demandaron son los relativos al tiempo suplementario, dominical y festivo.

De lo anterior, se concluye, que el cargo prospera en cuanto a los restantes cinco (5) demandantes en lo concerniente al reconocimiento y pago de los valores certificados por la propia entidad demandada. XX. NOVENO CARGO La censura invocó la violación indirecta, en el concepto de aplicación indebida, frente a los artículos “17 de la Ley 6ª de 1945; los artículos 1° y 2°; y 6° del Decreto 1160 de 1947 en relación con los artículos 1° y 2° de la Ley 65 de 1946; artículos 64 (modificado por la ley 50 de 1990, art. 6°), 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo como violación de normas fin; y los artículos 50 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y art. 201 del Código de Procedimiento Civil como violación de normas medio”.

Puso de presente como error de hecho en que incurrió el Tribunal el siguiente: “NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que para (17) de los demandantes como según se especificará de acuerdo a las pruebas allegadas al expediente, el municipio no les ha cancelado el total …. de sus prestaciones sociales reconocidas por las Empresas Públicas en las Documentales Liquidatorias de Prestaciones Sociales, tales como cesantías, intereses, indemnización por despido, vacaciones y prima vacacional”.

Aseguró que el anterior yerro fáctico tuvo ocurrencia por la apreciación errónea de las siguientes pruebas: “1. POR APRECIACIÓN ERRADA DE LA CONFESIÓN, hecha por la apoderada de los demandantes en la pretensión trigésima de la demanda (fl. 238). (…..)

2. POR LA APRECIACION ERRADA de las Documentales Liquidatorias de Prestaciones Sociales en relación con la APRECIACION ERRADA de las Documentales de Acreencias y Pagos de los folios 15 a 29 del cuaderno del Tribunal, allegadas por el municipio de Buenaventura al expediente mediante requerimiento oficioso del mismo Tribunal”. En la demostración del ataque se precisó que los 17 actores eran GILBERTO JIMENEZ CAICEDO, MARIA ADELAIDA RIASCOS GRUESO, ESNEDA HITAZ ANGULO, MARIA FANNY CUERO CAMPAZ, EDELMIRA CIFUENTES GUERRERO, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, ELIA MARIA CORAL GUERRERO, DANIEL RIVAS MURILLO, MARIA DENICE LERMA, MARIA ANTONIA OLAYA MONTAÑO, JOSE NEMESIO OCORO RAMIREZ, MAURICIO SALAS GUIATOTO, JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, WALTER MEJIA VALENCIA, EMIGDIO ANGULO MICOLTA, EDGAR ENRIQUE OROBIO y ROLANDO SINISTERRA VIVEROS”, y respecto de cada uno de ellos se indicó el monto de las prestaciones sociales y demás acrecencias laborales que la empleadora liquidó a su favor, destacando que en la relación de pagos que se acreditó ante el Tribunal no figuraba cancelado ni pendiente de pago tales conceptos, para concluir que resultaba equivocada la aseveración contenida en la sentencia atacada de que esas sumas efectivamente se encontraban ya canceladas.

Adicionalmente y en lo concerniente a la prueba de confesión de la apoderada de los actores, se argumentó que si bien es cierto al final de la pretensión trigésima de la demanda con que se dio apertura a la controversia se dijo que “…manifiesto al Despacho que aclaro que no es materia de esta demanda el auxilio de cesantías, porque ya se está cobrado por vía ejecutiva, también manifiesto que lo que si es objeto de esta demanda es la reliquidación de las cesantías, es decir el mayor valor que resulte con el nuevo salario”, también lo es, que dicha manifestación además de ser imprecisa no es totalmente cierta, en la medida que existen otras pruebas que la desvirtúan en donde se hace constar que por virtud de la reestructuración de la Ley 550 de 1999 a la que se vio avocada la demandada, se hicieron algunos pagos y otros están pendientes en relación con todos los trabajadores demandantes, y por ello no era dable concluir como lo coligió el Juez Colegiado “que todas las Prestaciones Sociales que aparecen en las Documentales Liquidatorias de estas ya fueron canceladas o están por cancelarse”, además que dicha procuradora judicial se refirió únicamente a la cesantía y no a los demás rubros que figuran en las liquidaciones de marras.

XXI. SE CONSIDERA El cargo cuestiona la conclusión del Tribunal que lo llevó a revocar las condenas en la forma dispuesta en la primera instancia y que correspondían a la totalidad de los ítems que aparecen en las liquidaciones definitivas de prestaciones sociales que practicó el empleador a cada uno de los demandantes, donde el ad quem sostuvo que a través de esta acción no se estaba pretendiendo como lo entendió el a quo el pago de la cesantía, sino su reajuste tal como lo advirtieron los propios demandantes, por conducto de su apoderada, en el libelo demandatorio.

La censura en la sustentación del ataque, muy hábilmente pretende desviar la atención de la Sala a la verificación de sí en la relación de pagos que obra a folios 15 a 29 del cuaderno del Tribunal, por virtud de la reestructuración a la que se acogió el municipio demandado en los términos de la Ley 550 de 1999, estaba incluida la cesantía, los intereses a la misma, la indemnización por despido, las vacaciones y la prima vacacional de diecisiete (17) accionantes, que son los rubros que aparecen a pagar en los documentos de liquidación definitiva, cuando lo que interesa para efectos de derruir la conclusión del Juez Colegiado, es sí verdaderamente éstas acreencias laborales fueron demandadas en la presente litis.

Al respecto es de apuntar que en ninguna de las 31 pretensiones que se enlistan en la demanda introductoria (folio 231 a 239 del cuaderno del Juzgado), se está solicitando el pago de la cesantía y sus intereses, pues en la petición segunda lo que se demanda es “Que se reliquiden las cesantías…” por cuanto no fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales, aspiración que se recalca en la súplica trigésima en donde se fijó el alcance del anterior pedimento al manifestarse que “no es materia de esta demanda el auxilio de cesantía porque ya se está cobrando y a otros ya se les pagó por vía ejecutiva…lo que sí es materia objeto de esta demanda es la reliquidación de las cesantías, es decir, el mayor valor que resulta con el mero salario ” (resalta la Sala, folio 232 y 238 ibídem).

Así las cosas, el ad quem no se equivocó cuando decidió contraer la alzada a los pedimentos realmente demandados, sin que fuera procedente entrar a constatar si las prestaciones sociales que no fueron objeto de reclamación mediante este proceso, figuraban o no en la mentada relación de pagos de folios 15 a 29 del cuaderno del Tribunal. Lo que significa que el pago de las cesantías y sus intereses, no fue propuesto por ninguna de las partes, precisamente por no ser una de las pretensiones demandadas, y admitirlo ahora comportaría la variación del petitum demandatorio, lo cual iría en contravía de los principios de contradicción y congruencia, además que daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la demandada de controvertir desde el inicio de la litis ese preciso pedimento, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su defensa.

Es menester agregar que lo referente a las otras acreencias laborales como la indemnización por despido, las vacaciones y la prima de éstas, que si fueron objeto de la presente demanda, el Tribunal se refirió a ellas y resolvió lo pertinente. De acuerdo a lo expresado, el ad quem no cometió los yerros fácticos que se le atribuyen, y por ende el cargo no prospera.

XXII. DECIMO CARGO Acusaron la decisión de segundo grado de violar por la senda directa en el submotivo de interpretación errónea, el artículo “1º del Decreto 797 de 1949 que sustituye el art. 52 del Decreto 2127 de 1945, relacionado con el art. 11 de la Ley 6ª de 1945, como violación de normas fin; y el art. 32 de la Ley 136 de 1994, artículos 1608 y 1626 del Código Civil como violación de normas medio”.

Para efectos de sustentar el cargo se reflexionó diciendo que el verdadero alcance e interpretación del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, busca garantizar el pago oportuno de los salarios, prestaciones e indemnizaciones del trabajador oficial despedido o retirado de parte de la administración, quien tiene un plazo de 90 días para cumplir con esta obligación, y la circunstancia de que “por virtud del Decreto 114 del 24 de Diciembre de 1999 (Fl. 221) de la Administración Municipal, y del Acuerdo No. 85 del 29 de Diciembre de 2000 emanado del Concejo Municipal de Buenaventura (Fl.30 del C. del Tribunal), se haya trasladado la deuda que tenía la extinta entidad al Municipio, no implica que por ser este un tercero en el pago de las deudas laborales, se le daba exonerar de la correspondiente indemnización moratoria”.

De ahí que el único evento en que la mora se limitaría es cuando “se hayan cancelado totalmente los salarios, prestaciones e indemnizaciones debidos a los trabajadores demandantes a la finalización de la relación laboral”, así dichas obligaciones se hayan traslado a un tercero, y que en el asunto a juzgar “se extingue la persona jurídica de las Empresas Públicas, pero no se extingue la mora por la deuda prestacional e indemnizatoria que continúa todavía vigente, asumiéndola quién se haga cargo del pasivo laboral hasta que se cancele absolutamente todo”.

La censura añadió que el empleador al no haber expuesto ninguna causal justificativa de buena fe, se hizo acreedor de la sanción moratoria, corriendo la misma suerte el Municipio demandado que asume todas las obligaciones, que incluye las principales y las accesorias como la mora, máxime que las autoridades municipales en su momento no establecieron limitación alguna a esta clase de indemnización. Finalmente afirmó que conforme a los lineamientos jurisprudenciales actuales, en un sano ejercicio hermenéutico de la norma acusada, “solo el empleador y no un tercero u obligado solidario que asuma la carga prestacional”, es quien puede demostrar y alegar en su favor la buena fe, para lo cual copió lo sostenido por esta Sala de Casación en sentencia del 29 de septiembre de 2005 radicado 23657; más sin embargo, acotó que los trabajadores no tienen porque correr o pagar las consecuencias de la insolvencia, crisis económica o falta de recursos del empleador o del tercero responsable, no resultando válido que éste último alegue el amparo de la reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999, como causal eximente para liberarse de la imposición de la indemnización moratoria, que deberá ordenarse con el salario promedio a partir de la culminación de los 90 días de gracia después de haberse terminado el contrato de trabajo y hasta que se cancele la totalidad de derechos demandados.

XXIII. DECIMO PRIMER CARGO Los recurrentes acusaron la sentencia del Tribunal por la vía directa bajo el concepto de infracción directa, en relación con los artículos “53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 relacionados con el Art. 8º de la Ley 6ª de 1945 (modificado por el Art. 2° de la Ley 64 de 1946), como violación de normas fin; y el art. 32 de la Ley 136 de 1994, artículos 1° y 8° de la Ley 153 de 1887, artículos 1568 y 1694 del C. Civil como violación de normas medio”.

Para el desarrollo del cargo, se coloca a consideración de la Corte, la argumentación que se centra en que “la sanción moratoria a la que se hizo acreedora primigeniamente las Empresas Públicas por el no pago de acreencias laborales debidas, el municipio al asumir el pasivo laboral de dicha empresa que incluía también lo relativo a la indemnización moratoria, de todas maneras por mandato legal adquiere la RESPONSABILIDAD SOLIDARIA de dicha sanción, si bien como sustituto, nuevo deudor, tercero, no importando que no haya sido el patrono directo de los trabajadores, hasta que PAGUE TODAS las deudas laborales contraídas por el anterior patrono. De esta manera entonces concluimos, que no había razón para que el Tribunal absolviera por la mora al municipio por el hecho de ser este tan sólo un tercero frente a las Empresas Públicas, pues conforme a los mandatos legales estudiados y en virtud del Acuerdo Municipal, el ente territorial sigue siendo responsable por la sanción moratoria, como consecuencia de todas las acreencias laborales debidas y solicitadas por los demandantes”.

XXIV. DECIMO SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de segunda instancia de violar por el sendero indirecto, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos “1° del Decreto 797 de 1949 que sustituye el art. 52 del Decreto 2127 de 1945, relacionado con el art. 11 de la Ley 6ª de 1945, artículo 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 relacionados con el art. 8° de la ley 6 de 1945 (modificado por el art. 2° de ley 64 de 1946), como violación de normas fin; y los artículos 32 de la ley 136 de 1.994, art. 79 de la ley 550 de 1999, artículos 1568., 1608 1626, 1694 del Código Civil y los arts. 1° y 8° de la Ley 153 de 1887 como violación de normas medio”.

Propusieron como errores de hecho los siguientes: “DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO Que ha existido buena fe de parte del municipio demandado que lo exonera de la sanción moratoria, por el hecho de haberse acogido a la reestructuración de pasivos para el cumplimiento de sus obligaciones laborales, mediante Resolución 0178 del 5 de febrero de 2001 del Ministerio de Hacienda (Fl. 33 C. del Tribunal), y según consta en las Documentales de los (folios 15 a 29 del cuaderno del Tribunal) las cuales hacen referencia a los valores de las Documentales de Liquidación definitiva de Prestaciones Sociales hecho por la empresa para cada uno de los extrabajadores demandantes.

NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO Que al resultar nuevos créditos laborales tales como reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos, valores por concepto de indemnización de dotación de uniformes, valores de prima vacacional, reconocimiento de la prima de riesgo, valores por reliquidación de la misma y de la prima de servicio, reajuste por cesantía definitiva, y la indemnización por despido injustificado, los cuales estando a cargo inicialmente de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, pero luego trasladados por Acuerdo municipal 085 del 29 de Diciembre de 2.000 al municipio demandado, nada tienen que ver con los viejos créditos laborales de Liquidación Definitiva de Prestaciones Sociales hecho por las Empresas Públicas y sometidos por el municipio a la reestructuración de pasivos de la ley 550 de 1999, estando de esta manera las nuevas acreencias insolutas, para lo cual no apareciendo basta el momento en el proceso ninguna razón “atendible y justificable” de “buena fe” por el no pago de las acreencias solicitadas, hace acreedor al municipio a que se le imponga la correspondiente sanción moratoria legal.

NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que igualmente el municipio demandado se encuentra bajo la “presunción de la mala fe” por no haberse probado alguna razón “atendible y justificable” de no pago del total a parte de las prestaciones sociales adeudadas a los trabajadores que salieron avantes en el cargo noveno, y las cuáles se encuentran todavía insolutas no habiéndose incluido tampoco en la ley 550 de 1999, situación que hace acreedor al ente territorial a que se le impute la correspondiente sanción moratoria legal”.

Relacionaron como prueba equivocadamente apreciada la documental de folio 33 del cuaderno del Tribunal y los documentos de acreencias y pagos de folios 15 a 29 ibídem. Esgrimieron en la sustentación del cargo en síntesis, que los anteriores como los nuevos créditos laborales que surgieron de la presente controversia se encuentran insolutos, cuyo pasivo inicialmente a cargo del empleador directo y luego del Municipio demandado no se ha logrado solucionar en su pago, siendo procedente aplicar la sanción moratoria por no haberse demostrado a favor del empleador hasta el momento una causa atendible y justificable de buena fe, que explique la razón del no pago de las acreencias laborales solicitadas, que pueda exonerar al municipio de dicha sanción. La censura también sostuvo que no obstante el tercero obligado no puede alegar razones atendibles de “buena fe”, el Tribunal inobservando lo anterior dedujo una buena fe del Municipio accionado con base en los yerros fácticos mencionados, por el sólo hecho de haberse éste acogido al acuerdo de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999, lo cual no es una causal eximente para que se configure “razón atendible y justificable” de no pago de acreencias laborales, por virtud de que las documentales denunciadas dan cuenta tan solo de viejos créditos labores reconocidos a los actores, en donde se relacionan los valores que aparecen en los documentos de liquidación definitiva de prestaciones, como también otras acreencias “figurando canceladas unas obligaciones y otras quedando pendientes” y sometidas a un plazo para su cancelación, siendo lo reclamado a través de esta acción principalmente créditos nuevos insatisfechos que nunca fueron relacionados en el inventario de pasivos de la citada Ley 550, y respecto de los cuales se advierte la mala fe del ente demandado, y en estas condiciones no era procedente que el fallador de alzada coligiera de los mencionados medios de convicción una supuesta buena fe que resulta inexistente.

XXV. SE CONSIDERA Estos tres últimos ataques apuntar a demostrar que la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, aplicable a los trabajadores oficiales, se hace extensiva al tercero u obligado solidario que se hizo cargo del pasivo de la extinta Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, por cuanto no se expuso ninguna causal justificativa de buena fe que le asistiera al empleador para sustraerse al pago de las acreencias u obligaciones laborales que se reclaman a través de esta acción, no siendo una causal eximente la circunstancia de que el Municipio demandado se hubiera acogido a la reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999.

Al respecto, en un asunto análogo seguido contra el mismo MUNICIPIO convocado al proceso, que comparte supuestos fácticos y jurídicos similares al caso que ocupa la atención de la Sala, se tuvo la oportunidad de estudiar la argumentación planteada referente a la indemnización o sanción moratoria frente a las acreencias laborales insolutas de trabajadores oficiales de la desaparecida Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, que encaja perfectamente a la situación aquí controvertida, y donde se dan respuesta a los interrogantes formulados por la censura.

En efecto, en sentencia del 1° de junio de 2006 radicado 25945, la Corte dijo: “(…..) En cuanto tiene que ver con la responsabilidad del tercero adquirente de pasivos laborales, como lo es la indemnización por mora, la Corte ha considerado, esencialmente: 1º) que si el tercero no limita o restringe su responsabilidad al momento de constituirse en deudor, responde por todo el monto de la obligación; y 2º) que en la anterior circunstancia no le está dado alegar razones atendibles particulares para justificar la sustracción al pago de los salarios y prestaciones sociales --y en el caso de los servidores públicos adicionalmente indemnizaciones-- debidos a la terminación del vínculo laboral, habida consideración que las aceptadas por la jurisprudencia como susceptibles de exonerar la condena al pago de la indemnización por mora son las que competen exclusivamente al empleador.

En similar sentido al aquí indicado, se pronunció la Corte en sentencia de 29 de noviembre de 2005 (Radicación 23.657), en los siguientes términos: “Hasta ahora ha sido posición clara para la doctrina y la jurisprudencia que las sanciones imponibles al empleador público o privado que no paga a la terminación de la relación de trabajo –con las excepciones temporales que en el sector público prevé también el mismo legislador-- los salarios y prestaciones sociales debidos –y en el caso de los trabajadores oficiales además las indemnizaciones--, no son de carácter automático e inexorable, bajo el entendido de que, en cada caso, debe examinarse por el jugador la conducta del empleador con el propósito de establecer si tuvo razones atendibles para sustraerse en ese momento al cumplimiento de esa obligación. “Posición similar se ha planteado cuando quiera que es un tercero, llámese beneficiario de la obra, deudor solidario, etc., quien, por disposición legal, acto administrativo o particular asume las obligaciones laborales del empleador, caso en el cual la jurisprudencia venía considerado que, en últimas, por tenérsele como un sustituto del empleador, debía permitírsele alegar su buena fe a efectos de liberarse de ese gravamen laboral.

Por ese camino, se había sostenido que le era posible al tercero alegar su propia buena fe. “Recientemente, en providencia mayoritaria (sentencia de 6 de mayo de 2005. Radicación 22.905), la Corte concluyó al respecto que “ es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario”, sobre el supuesto de que “ la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil ” (ibídem).

“De lo dicho, debe concluirse, de una parte, que para evitar la llamada ‘sanción moratoria’ al tercero no le es dable alegar razones propias para eludir el pago de los citados conceptos laborales y, de otra, que no habiendo acreditado que las que tuvo el empleador para ese mismo efecto resultaban ‘atendibles’, la aludida sanción le será imponible.

“Además, dicho criterio conduce inexorablemente a considerar equivocada la conclusión del Tribunal de que por el hecho de asumir el tercero los pasivos laborales, cesa ipso facto la generación de la sanción moratoria. “En efecto, siendo el pago ‘la prestación de lo que se debe’, tal y como lo reza el artículo 1626 del Código Civil, al adquirir el tercero la obligación de solucionar el crédito laboral no debe más ni menos que lo que competía a su deudor legal.

Y si entre los débitos del empleador está la sanción por mora por el no pago de prestaciones sociales y salarios, y en algunos casos el de indemnizaciones, de no solucionarlos al momento de adquirir esos pasivos, lo lógico es que el estado de mora persista y que las sanciones legales que castigan ese estado se sigan generando hasta cuando dicho pago se cumpla total y efectivamente.

Por manera que, siguiendo esa línea de pensamiento, bien puede afirmarse que el estado de mora de las deudas laborales y su sanción no penden propiamente de la identidad de quien en algún momento funge como deudor, sino, cuestión bien distinta, de su efectiva solución. “Aun cuando por regla general de derecho un tercero ‘puede’ --o en algunos casos ‘debe’-- pagar por otro, el pago que ‘soluciona’ efectivamente la obligación no puede hacerse de manera deficitaria por el nuevo deudor, sino en las precisas condiciones en que adquirió la obligación. Por tanto, en tratándose de la sanción moratoria laboral, el punto final de esta obligación laboral acaece cuando se hace efectivo el pago de los salarios y prestaciones sociales del trabajador –y en el caso del trabajador oficial también el de las indemnizaciones--, por lo que, hasta que tal hecho no ocurra, se seguirá generando la pluricitada sanción>.

De acuerdo a lo discurrido, en este caso, incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le endilga el cargo, pues, a pesar de no ser motivo de discusión en el proceso que: 1º) el municipio de Buenaventura asumió el pasivo laboral del Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura ‘sin restricción alguna’ –Acuerdo número 085 de 29 de diciembre de 2000, folios 70 a 72; 2º) que a los aquí recurrentes se les adeudaba a ese momento, amén de salarios y prestaciones sociales, el auxilio de cesantía en los montos que en la sentencia indicó –numeral 1º del fallo--; y 3) que en el proceso no se alegaron razones atendibles por el Fondo de Pasivo de la Empresas Públicas de Buenaventura, que fue el directo empleador, para abstenerse de pagar en debida forma a la terminación de los contratos de trabajo que dio por probados los salarios y prestaciones sociales debidos, negó el pago de la sanción moratoria, porque el demandado “no fue el empleador directo de los trabajadores ” (folio 128 cuaderno 2); y por cuanto “quedó demostrado que el municipio está en proceso de reestructuración de pasivos desde febrero 05 de 2001, en el cual no puede reconocer ni pagar ningún tipo de obligación o acreencia preexistente al Acuerdo, a favor de ninguna entidad pública o privada, personal natural o jurídica, excepto que la misma provenga de decisiones judiciales en forma o de disposición lega l” (ibídem) (subrayado fuera del texto).

Por manera que, con independencia de no haber sido el demandado el empleador directo de los demandantes sino fungir apenas como tercero en la relación laboral, o de haber entrado a partir de julio de 2001 –folio 35--, esto es, con posterioridad a la fecha en que adquirió las obligaciones, en suspensión de pagos por virtud del procedimiento previsto en la Ley 550 de diciembre 30 de 1999,, es lo cierto que no contaba con excusa para sustraerse al reconocimiento y pago de obligaciones laborales que se habían causado y hecho exigibles con anterioridad, es decir, a partir de la terminación de los vínculos laborales con los aquí recurrentes y una vez vencido el término de gracia que para tal pago le concede el mentado artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Lo dicho, más aún cuando quiera que para cuando empezó el aludido procedimiento ya estaba incurso en mora en el pago de las alegadas acreencias. No sobra recordar que en cuanto tiene que ver con el estado de iliquidez temporal del ‘empleador’ por efecto de procedimientos administrativos o judiciales tendientes a obtener o su reactivación económica o el pago concursal de sus pasivos, y aún, su liquidación, situación que aun cuando no es propiamente aplicable al caso aquí debatido, como quiera que la obligación del demandado deriva de la adquisición de los pasivos de quien sí fue el directo empleador, pero que de todos modos sirve para advertir lo deleznable del segundo de los argumentos esgrimidos por el Tribunal para negar el pago de la indemnización moratoria, la jurisprudencia ha considerado que tal situación no genera per se la exoneración del empleador al pago de dicho concepto, porque, es claro que, pese a encontrarse el empleador en tal estado, bien puede incurrir en actos que respecto de ese débito resultan contrarios a la buena fe.

Así lo precisó la Corte en sentencia de 5 de octubre de 2005 (Radicación 25456): Tampoco puede admitirse como premisa general que las situaciones de iliquidez o de insolvencia y la intervención económica estatal sean circunstancias que impongan necesariamente la sanción regulada por el citado artículo 65 del Estatuto Sustantivo Laboral, como así lo dejó definido la Corporación, verbigracia en la sentencia del 10 de octubre de 2003, radicación 20764, en la que además recordó que los “los jueces deben valorar previamente, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones adeudados a un trabajador al momento de la terminación del contrato para efectos de determinar si dicha renuencia es o no de buena fe>”.

Así las cosas, al resultar responsable el Municipio demandado del pago de la indemnización moratoria perseguida, respecto de aquellos demandantes que se les adeuda salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, los cargos diez, once y doce prosperan. En vista de que prosperaron los cargos cuarto, octavo, décimo, once y doce, se CASARA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, respecto a las absoluciones impartidas por indemnización por despido de los demandantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, y por horas extras, dominicales y festivos de los actores JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EDGAR ENRIQUE OROBIO, MARIA DENICE LERMA y JAIR ALFONSO RIOVALLE SALAZAR, así en cuanto negó el pago de la indemnización moratoria a favor de cada uno de los accionantes que se les adeuda salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones, y concedió la cancelación de la indexación. Sobre este último punto, es de aclarar que al accederse al pago de la indemnización moratoria, no resulta procedente mantener la indexación que en su lugar otorgó el Tribunal, tal como lo adoctrinó esta Corporación en la sentencia del 1° de junio de 2006 radicado 25945, que correspondía a un proceso adelantado contra el mismo Municipio aquí demandado, en el que se controvertía el pago de acreencias laborales de extrabajadores de la desaparecida Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, donde se sostuvo: “(…..) Por lo dicho, se casará parcialmente el fallo en cuanto negó el pago de la indemnización moratoria y concedió el de la indexación, pero debe quedar claro que por encontrarse procedente el pago de la mentada indemnización, no resulta compatible con ésta la indexación que el Tribunal contempló, por tratarse de dos conceptos que tienden a mitigar el detrimento sufrido por el patrimonio del ex trabajador por el paso del tiempo, de modo que su concurrencia comporta una doble sanción, imponiéndose así liberar al demandado de la segunda, que sólo procede en la medida en que no se da la primera, tal y como lo ha entendido la jurisprudencia desde antaño. En efecto, en sentencia de unificación de la Sala Plena laboral, de 20 de mayo de 1992 (Radicación 4645), esta Corporación asentó: “Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida, conforme a lo dicho antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo del tiempo el pago de una obligación en cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en nuestro país, originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación o “equilibrio” económico entre empleadores y trabajadores que es uno de los fines primordiales del Derecho del Trabajo.

“Lo anterior se concluye en virtud de que el artículo 65 del C.S.T. dispone una indemnización al trabajador por el patrono o empleador a causa del incumplimiento de éste de la obligación de pagar a aquél las acreencias laborales resultantes a la terminación del contrato de trabajo y de que la obligación por falta de pago oportuno al trabajador en los casos aludidos antes, en que la ley laboral no reconozca la compensación de perjuicios causados por la mora.

“En el caso materia de examen el Tribunal confirmó la decisión del a quo en la medida que condenó a la empresa demandada a pagar la indemnización moratoria prevista en el citado artículo 65 del C.S.T. por omitir aquélla el pago de prestaciones sociales al demandante (fl. 5 Cdno. De la C.), luego conforme a las razones anteriores no es compatible condenar a la empresa a cubrir la indexación de las obligaciones sobre las cuales ya se impuso la indemnización moratoria>”.

XXVI. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, se ha de acotar que para efectos de la condena por indemnización por despido de los accionantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, se tomarán los valores liquidados por el empleador a folios 676, 815 y 772 del cuaderno del Juzgado, que no aparecen incluidos dentro del pasivo de la Ley 550 de 1999 al cual se acogió el Municipio obligado al pago (folio 16 a 29 del cuaderno del Tribunal), esto es, en su orden las sumas de $2.646.214,58, $2.166.750,52 y $3.262.682,96.

De igual modo, sobre el trabajo extraordinario u horas extras, dominicales y festivos que la empleadora reconoció mediante el acta No. 002 del 26 de diciembre de 1997, punto quinto (folio 314 a 316), cuyas cuantías adeudadas las certificó el tesorero del municipio accionado respecto de los demandantes JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EDGAR ENRIQUE OROBIO, MARIA DENICE LERMA y JAIR ALONSO RIOVALLE SALAZAR (folio 397, 399, 403, 418 y 435), se colige que los montos de las condenas por este concepto cuyo pagó no se acreditó, ascienden a las cantidades de $747.333,oo, $452.989,oo, $505.000,oo, $214.550,oo y $514.034,oo, respectivamente.

Es de agregar que de los anteriores cinco (5) demandantes, en la relación de pagos que se allegó en el trámite de la segunda instancia, y que tiene que ver con el pasivo de la reestructuración de la Ley 550 de 1990, únicamente figuran pagos por “HORAS EXTRAS” en relación a CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE por la cantidad de “$137.011” y EDGAR ENRIQUE OROBIO por la suma de “$33.214” (folio 20 y 21 del cuaderno del Tribunal), más sin embargo ello no modifica los montos antes fijados, habida cuenta que se trata de otras horas extras también adeudadas y que adicionalmente se encuentran de igual manera certificadas por la tesorería municipal de Buenaventura en el documento de folios 399 y 403 del cuaderno del Juzgado.

Y en lo que concierne a la indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, es preciso añadir conforme a la actuación surtida y lo que muestra el material probatorio recaudado, que el ente accionado no alegó en el curso del proceso ninguna razón atendible que le asistiera al empleador directo Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, para no haber efectuado en su momento el pago de lo adeudado por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, y por tanto el Municipio demandado que se hizo cargo del pasivo de la extinta empresa, no cuenta con excusa alguna para sustraerse al reconocimiento y pago completo de dichas obligaciones laborales que se habían causado y hecho exigibles a partir de la terminación de los respectivos vínculos laborales.

Igualmente, se aclara que para efectos de la liquidación de ésta sanción moratoria, se tendrán en cuenta los salarios promedios que el Tribunal aumentó y dio por probados para reajustar las cesantías de ciertos accionantes, y en lo atinente a los demás trabajadores oficiales, se tomará el salario que había establecido el a quo, así como la fecha de retiro que no es objeto de cuestionamiento, indemnización que se contabilizará a partir de los 90 días siguientes a la terminación de los vínculos laborales de éstos, conforme lo dispone dicho ordenamiento, hasta la satisfacción plena y efectiva de las acreencias laborales objeto de condena.

Acorde con todo lo acotado, SE REVOCARA Y ADICIONARA PARCIALMENTE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para en su lugar condenar al MUNICIPIO DE BUENAVENTURA a pagar la indemnización por despido a los demandantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, y las horas extras, dominicales y festivos a los actores JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EDGAR ENRIQUE OROBIO, MARIA DENICE LERMA y JAIR ALONSO RIOVALLE SALAZAR.

Así mismo, se REVOCARA Y MODIFICARA PARCIALMENTE el numeral segundo del fallo del a quo que había condenado al ente accionado al pago de la indemnización moratoria, para imponerla frente a algunos accionantes de la siguiente manera: DEMANDANTE Salario Mensual Suma diaria Fecha a partir de la cual se causa MARIA ADELAIDA RIASCOS GRUESO $11.042,86 15-MAY-1998 ESNEDA HITAR ANGULO $161.211,oo $ 5.373,70 05-ENE-1995 EVER CAVIEDES SINISTERRA $11.772,48 15-MAY-1998 JAIME ZAPATA PINEDA $356.799,oo $11,893,30 15-MAY-1998 BELGICA PALMIRA QUIÑONEZ C. $324.886,oo $10.829,53 15-ABR-1998 MARIA SINISTERRA SOLIS $167.087,oo $ 5.569,56 01-MAY-1995 MARIA FANNY CUERO CAMPAZ $337.397,oo $11.246,56 15-MAY-1998 MANUEL SALVADOR VALOIS V. $14.863,92 15-MAY-1998 JAIME MESTRE MURILLO $408.235,oo $13.607,83 15-MAY-1998 JACOB VENTE ANGULO $11.720,49 15-MAY-1998 EDELMIRA CIFUENTES G. $11.789,49 25-ABR-1998 JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS $378.767,oo $12.625,56 15-MAY-1998 CARMEN MARLENY MIDEROS A. $10.618,09 15-MAY-1998 ROLANDO SINISTERRA VIVEROS $11.556,00 15-MAY-1998 EDGAR ENRIQUE OROBIO $11.506,00 15-MAY-1998 ELIA MARIA CORAL ROSERO A. $10.607,39 15-MAY-1998 NARCILO ESTUPIÑAN JARAMILLO $11.573,88 15-MAY-1998 MARCIA RIASCOS GRUESO $320.724,oo $10.690,80 15-MAY-1998 EMIGIO ANGULO MICOLTA $390.906,oo $13.030,20 15-MAY-1998 OSCAR VALENCIA VALVERDE $11.748,60 15-MAY-1998 JOSE NEMESIO OCORO RAMIREZ $14.323,10 15-MAY-1998 MARIA ANTONIA MONTAÑO OLAYA $10.692,03 15-MAY-1998 WILFREDO SOLIS $ 9.463,07 12-DIC.1996 MARIA DENISE LERMA S. $10.584,86 15-MAY-1998 JOSE NEFTALI RIASCOS RIASCOS $11.402,49 15-MAY-1998 MARIA EUGENIA POTES ANGULO $10.883,98 15-MAY-1998 ROBINSON VALENZUELA M. $11.704,73 15-MAY-1998 CIRIA PACIENCIA MARTINEZ $313.960,oo $10.465,33 15-MAY-1998 CIPRIANO RENTERIA ARAGON $379.206,oo $12.640,20 15-MAY-1998 JOSE FRANCISCO GARCES H. $541.668,oo $18.055,60 15-MAY-1998 WALTER MEJIA VALENCIA $ 6.373,83 04-AGO-1994 CARMEN FELISA GARCES G. $210.985,oo $ 7.032.83 03-OCT-1995 JAIR ALONSO RIOVALLE $15.297,99 15-MAY-1998 ALBERCIO RIASCOS $11.506,01 15-MAY-1998 ALFONSO CAICEDO VALENZUELA $10.796,53 15-MAY-1998 BETSABE VENTE HURTADO $10.814,17 15-MAY-1998 HERLINDA CASTILLO C. $4.068.70 29-ABR.-1994 ANTONIO CAMARGO $4.092.00 23-MAR-1995 Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto la acusación salió avante parcialmente y no hubo réplica.

No se causan en la alzada y las de la primera serán a cargo de la parte vencida que lo fue el Municipio demandado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, el 29 de agosto de 2005, en el proceso adelantado por GILBERTO JIMENEZ CAICEDO Y OTROS contra el MUNICIPIO DE BUENAVENTURA, respecto a las absoluciones impartidas por indemnización por despido de los demandantes MARIA DENICE LERMA, ROLANDO SINISTERRA VIVEROS y JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, y por horas extras, dominicales y festivos de los actores JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, EDGAR ENRIQUE OROBIO, MARIA DENICE LERMA y JAIR ALFONSO RIOVALLE SALAZAR, así mismo en cuanto negó el pago de la indemnización moratoria a favor de cada uno de los accionantes que se les adeuda salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones, y concedió la cancelación de la indexación. NO SE CASA EN LO DEMAS.

En sede de instancia, F A L L A: Primero.- SE REVOCA Y ADICIONA PARCIALMENTE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para en su lugar condenar al MUNICIPIO DE BUENAVENTURA, a pagar a favor de los siguientes demandantes los conceptos y sumas de dinero que a continuación se detallan: a) MARIA DENICE LERMA, DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS CON 58/100 MONEDA CORRIENTE ($2.646.214,58 M/CTE.), por indemnización por despido; y a DOSCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($214.550,oo), por horas extras, dominicales y festivos. b) ROLANDO SINISTERRA VIVEROS, DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS CON 52/100 MONEDA CORRIENTE ($2.166.750,52 M/CTE.), por indemnización por despido. c) JOSE FRANCISCO GARCES HURTADO, TRES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON 96/100 MONEDA CORRIENTE ($3.262.682,96 M/CTE), por indemnización por despido. d) JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS, SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($747.333,oo M/CTE.), por horas extras, dominicales y festivos. e) CARMEN MARLENY MIDEROS ANDRADE, CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($452.989,oo M/CTE.), por horas extras, dominicales y festivos. f) EDGAR ENRIQUE OROBIO, QUINIENTOS CINCO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($505.000,oo M/CTE.), por horas extras, dominicales y festivos. g) JAIR ALFONSO RIOVALLE SALAZAR, QUINIENTOS CATORCE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($514.034,oo M/CTE.), por horas extras, dominicales y festivos.

Segundo.- SE REVOCA Y MODIFICA PARCIALMENTE el numeral segundo del fallo del a quo que condenó al ente accionado al pago de la indemnización moratoria, para imponerla conforme lo dispone el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a partir de los 90 días siguientes a la terminación de los vínculos laborales de los siguientes demandantes, hasta la satisfacción plena y efectiva de las acreencias laborales objeto de condena, así: DEMANDANTE Salario Mensual Suma diaria Fecha a partir de la cual se causa MARIA ADELAIDA RIASCOS GRUESO $11.042,86 15-MAY-1998 ESNEDA HITAR ANGULO $161.211,oo $ 5.373,70 05-ENE-1995 EVER CAVIEDES SINISTERRA $11.772,48 15-MAY-1998 JAIME ZAPATA PINEDA $356.799,oo $11,893,30 15-MAY-1998 BELGICA PALMIRA QUIÑONEZ C. $324.886,oo $10.829,53 15-ABR-1998 MARIA SINISTERRA SOLIS $167.087,oo $ 5.569,56 01-MAY-1995 MARIA FANNY CUERO CAMPAZ $337.397,oo $11.246,56 15-MAY-1998 MANUEL SALVADOR VALOIS V. $14.863,92 15-MAY-1998 JAIME MESTRE MURILLO $408.235,oo $13.607,83 15-MAY-1998 JACOB VENTE ANGULO $11.720,49 15-MAY-1998 EDELMIRA CIFUENTES G. $11.789,49 25-ABR-1998 JOSE AQUINO ANGULO RIASCOS $378.767,oo $12.625,56 15-MAY-1998 CARMEN MARLENY MIDEROS A. $10.618,09 15-MAY-1998 ROLANDO SINISTERRA VIVEROS $11.556,00 15-MAY-1998 EDGAR ENRIQUE OROBIO $11.506,00 15-MAY-1998 ELIA MARIA CORAL ROSERO A. $10.607,39 15-MAY-1998 NARCILO ESTUPIÑAN JARAMILLO $11.573,88 15-MAY-1998 MARCIA RIASCOS GRUESO $320.724,oo $10.690,80 15-MAY-1998 EMIGIO ANGULO MICOLTA $390.906,oo $13.030,20 15-MAY-1998 OSCAR VALENCIA VALVERDE $11.748,60 15-MAY-1998 JOSE NEMESIO OCORO RAMIREZ $14.323,10 15-MAY-1998 MARIA ANTONIA MONTAÑO OLAYA $10.692,03 15-MAY-1998 WILFREDO SOLIS $ 9.463,07 12-DIC.1996 MARIA DENISE LERMA S. $10.584,86 15-MAY-1998 JOSE NEFTALI RIASCOS RIASCOS $11.402,49 15-MAY-1998 MARIA EUGENIA POTES ANGULO $10.883,98 15-MAY-1998 ROBINSON VALENZUELA M. $11.704,73 15-MAY-1998 CIRIA PACIENCIA MARTINEZ $313.960,oo $10.465,33 15-MAY-1998 CIPRIANO RENTERIA ARAGON $379.206,oo $12.640,20 15-MAY-1998 JOSE FRANCISCO GARCES H. $541.668,oo $18.055,60 15-MAY-1998 WALTER MEJIA VALENCIA $ 6.373,83 04-AGO-1994 CARMEN FELISA GARCES G. $210.985,oo $ 7.032.83 03-OCT-1995 JAIR ALONSO RIOVALLE $15.297,99 15-MAY-1998 ALBERCIO RIASCOS $11.506,01 15-MAY-1998 ALFONSO CAICEDO VALENZUELA $10.796,53 15-MAY-1998 BETSABE VENTE HURTADO $10.814,17 15-MAY-1998 HERLINDA CASTILLO C. $4.068.70 29-ABR.-1994 ANTONIO CAMARGO $4.092.00 23-MAR-1995 Tercero. - SE CONDENA en costas de la primera instancia a la parte vencida MUNICIPIO DE BUENAVENTURA, sin que haya lugar a ellas en la alzada ni en el recurso extraordinario, tal como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL EXP N° 28336 Proceso: Ordinario Demandante: Gilberto Jiménez Caicedo y otros Demandado: Municipio de Buenaventura.

Con el debido respeto, dejo a salvo mi voto parcialmente en relación con los tres últimos cargos relativos a la indemnización moratoria, específicamente en lo que tiene que ver al criterio jurisprudencial plasmado en la sentencia con radiación No. 25945 del 1° de junio de 2006, frente a la cual tuve la oportunidad de salvar mi voto, por considerar que los fundamentos allí esgrimidos no se ajustan a derecho, en los que ahora vuelve y se apoya la mayoría de la Sala para darle prosperidad a las aludidas acusaciones.

En realidad debo considerar que la llamada indemnización moratoria, antes que la reparación obligada de un daño, es una sanción en el sentido estricto de esta expresión, es decir, un castigo para quien incurre en una acción mala. Tan ello es así, que toda la jurisprudencia tanto del extinguido Tribunal Supremo del Trabajo como de la Corte Suprema de Justicia, se ha construido precisamente, sobre la buena o la mala fe del empleador renuente al pago de salarios y prestaciones adeudadas a la terminación del contrato de trabajo, como elemento determinante que en últimas causa su imposición o su exoneración. En el anterior entendimiento, la responsabilidad solidaria que regula el ordenamiento positivo laboral, comprende los derechos relativos a salarios, prestaciones o indemnizaciones, pero no a las sanciones.

Y como ya quedó dicho que en realidad la indemnización moratoria de los artículos 65 del C. S. del T. y 1° del Decreto 797 de 1949, es una sanción, su extensión no cabe de manera ilimitada. Es que no se ajusta a derecho el criterio, según el cual sólo es posible analizar la conducta de buena o de mala fe del empleador directo o contratista independiente y de ninguna manera la del dueño de la obra o de un tercero que se obliga como en este caso o que asume el pasivo laboral, sosteniendo que éste actúa como garante y que en tal virtud debe responder por la obligación no por extensión de la culpa, sino por la figura de la solidaridad.

Ha de entenderse que, un garante es simplemente una persona que responde por la obligación de otra que la contrae y que no la satisface en su oportunidad, estando a su cargo hacerlo, mientras que el deudor solidario, por su voluntad, testamento o ley, siempre será deudor, pues en esa clase de obligaciones el total de la deuda puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores, de ahí que el artículo 1577 le confiera al deudor demandado la facultad de proponer todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, incluidas todas las personales suyas.

Ahora, si bien es cierto en esta oportunidad no se está en relación con un contratista independiente que ha incumplido con el descargo de las obligaciones sociales, también lo es, que se trata de la sustitución de una entidad oficial a otra que asumió el pasivo laboral de aquella, lo que no impide que se aplique la doctrina inicialmente sostenida por la Sala en la cual he estado de acuerdo; pues se trata de averiguar por la conducta de un tercero que no fue parte original del contrato, pero que al fin de cuentas debe responder por las obligaciones conforme a la ley, haciendo que se deba examinar por separado la conducta asumida por el obligado, aunque no se esté vinculado por la solidaridad, porque de todas maneras es importante indagar por su mala fe en el cumplimiento tardío de sus obligaciones.

Para apoyar la precedente argumentación, es suficiente traer a colación lo expuesto por esta Corporación en sentencia del 22 de abril de 2004 radicación 21074, que aunque se refiere a la aplicación del artículo 65 del C. S. del T., sus directrices tienen plena aplicabilidad a este asunto, y en la cual, en armonía con la jurisprudencia entonces vigente y que nuevamente es revaluada en la providencia de la que me aparto en este escrito, se dijo: “El Tribunal entendió que en el presente caso para aplicar el artículo 65 del C. S. del T. no correspondía examinar la conducta del dueño de la obra o beneficiario del trabajo, esto es de las Empresas Públicas de Neiva, por cuanto las obligaciones laborales pendientes de pago están referidas a acreencias adeudadas en virtud del desarrollo del contrato de obra celebrado entre las demandadas.

Dejó entrever pues que en los eventos de solidaridad a que alude el artículo 34 ejúsdem la imposición de la sanción moratoria al dueño de la obra es automática, una consecuencia forzosa en los eventos en que se le haya impuesto al contratista independiente. Según la exégesis implícita del ad quem, que el opositor recoge y expone abiertamente, si el contratista independiente resulta gravado con la sanción moratoria, el dueño de la obra debe ser afectado también inexorablemente con esa misma condena, en términos similares.

El entendimiento subyacente en el razonamiento del juzgador de segundo grado es a todas luces equivocado, porque cuando el artículo 65 del C. S. del T. alude “al patrono” no está refiriéndose exclusivamente al empleador propiamente dicho sino en general al obligado al pago de los salarios y prestaciones el cual si bien es el empleador la mayoría de las veces, no siempre ocurre así puesto que hay ocasiones en que en algunos eventos, como el que ahora se examina, existe un tercero que resulta vinculado también al pago de los reseñados derechos, hipótesis en la que éste tercero termina equiparándose al empleador para efectos de la norma en cuestión. Como la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es en ningún caso automática conforme ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, resultaría absurdo que solamente pueda intentar exonerarse de ella el propio empleador alegando que su conducta estuvo revestida de buena fe, pero no pueda hacer lo mismo el deudor solidario que en su calidad de dueño de la obra o beneficiario del trabajo debe salir a responder por el monto de las obligaciones laborales contraídas por aquel.

Constituye un tratamiento asimétrico con el deudor solidario que se le obligue en virtud de un mandato legal al cubrimiento de las cargas laborales dejadas por el contratista independiente, pero al mismo tiempo se limite su derecho de defensa y se le cercene la posibilidad de poder alegar que su conducta es de buena fe cuando demuestre que estuvo presto a pagar o canceló lo que honestamente creyó deber.

Sería tanto como poner en el mismo plano la conducta de quien nada adujo ni mostró ningún interés en satisfacer las obligaciones a su cargo directamente, y la del que pretendió cumplir en lo que estimó le correspondía pagar solidariamente, lo cual no cabe en el espíritu y la teleología ínsitos en el artículo 65 del C. S. del T. No puede perderse de vista, adicionalmente, que en los términos del artículo 1577 del Código Civil “El deudor demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas”, norma que proscribe cualquier limitación a la defensa que puede desplegar el deudor solidario y que resulta ilustrativa para reafirmar el criterio que arriba se dejó expuesto.

Fluye entonces de lo dicho que el beneficiario del trabajo o dueño de la obra Gpuede ser liberado total o parcialmente del pago de la sanción moratoria que se le reclame siempre que acredite con razones de peso que su conducta estuvo revestida de buena fe. Así las cosas, incurrió el ad quem en el yerro jurídico denunciado al considerar que en el evento de obligaciones solidarias entre el contratista independiente y el dueño de la obra o beneficiario del trabajo como consecuencia del no pago de salarios y prestaciones sociales a los trabajadores del primero, corren a cargo del segundo, automáticamente, los salarios moratorios, toda vez que se trata de acreencias “adeudadas en vigencia del desarrollo del contrato de obra celebrado entre las demandadas”, sin que le sea dado aducir que estuvo incurso en conducta de buena fe”.

Consecuente con lo anterior, estribo mi discrepancia en que no se puede sentar, que en todas las situaciones en que se configuren hechos similares a los señalados, el tercero, bien sea contratante, garante u obligado, deba responder ineludiblemente de la sanción moratoria, en los mismos términos del obligado principal. De esta manera dejo salvado mí voto parcialmente.

Fecha ut supra LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ PAGE 90