Proceso No 26834 República de Colombia Casación N° 27312 CARLOS ARTURO MUÑOZ MEJIA Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 27312 CARLOS ARTURO MUÑOZ MEJÍA Corte Suprema de Justicia Proceso No. 27312 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobado Acta No. 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008) Califica la Sala la demanda de casación presentada por la defensora de CARLOS ARTURO MUÑOZ MEJÍA contra la sentencia de segundo grado proferida el 12 de diciembre de 2006 por el JUZGADO QUINCE PENAL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN DE BOGOTÁ, por cuyo medio revocó el fallo absolutorio dictado el 15 de diciembre de 2005 por el JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL de esa misma ciudad, para en su lugar condenarlo a una pena principal de 24 meses de prisión, tras encontrarlo responsable del delito de estafa agravada por la cuantía.

HECHOS El aspecto fáctico se sintetizó por el juez Ad Quem, en la siguiente forma: “Fueron denunciados por la señora Ana Elena Prieto el primero de marzo de 2002, indicando que el día 25 de junio de 1998 celebró con Julio Ernesto Sánchez un contrato de cesión de derechos por la suma de $1.500.000,oo, a través del cual ella adquiría los derechos que éste había pactado con la Asociación Comunidad Cristiana Nazarena el 4 de abril de 1997, merced a un contrato de mandato, sobre un proyecto de vivienda de interés social denominado “Ebenezer”, cuyo director y representante legal es el señor Carlos Arturo Muñoz Mejía, el cual se construiría en el sector de Negativa, a través de aportes y donaciones de los feligreses de dicha comunidad, mediante el pago de una cuota inicial de $1.500.000,oo, que aquél consignó en la Cuenta No. 302300504-1 del Banco Coopdesarrollo, Sucursal Modelia, hasta completar el valor de $16.000.000,oo, mediante el pago de cuotas mensuales y extraordinarias.

“Al haber adquirido tales derecho, la perjudicada se obligó a pagar a la asociación el saldo de $3.850.000,oo, que hasta ese momento el cedente estaba adeudando por concepto de cuotas mensuales, empero, ante la inviabilidad financiera y el hecho de que ya se había superado la fecha límite para la entrega de la vivienda (diciembre de 1998), la mayoría de asociados se abstuvieron de seguir entregando su dinero al procesado, quien finalmente y ante la insistencia de los ofendidos decide hacer la promesa de devolución del dinero captado a más de trescientas cincuenta personas, entre ellas a la acá denunciante, con la venta del lote de terreno que había adquirido para la construcción del fracasado proyecto de vivienda, sin que se haya cumplido en el caso de la señora Ana Elena Prieto y otras noventa personas aproximadamente”.

ACTUACIÓN PROCESAL El día 1º de abril de 2002 la señora Ana Elena Prieto presentó ante la Fiscalía denuncia penal contra Carlos Arturo Muñoz Mejía a quien acusó de presunto responsable del delito de estafa, autoridad que el 24 de febrero de 2003 abrió investigación, vinculó al denunciado mediante indagatoria y calificó el mérito del sumario el 14 de septiembre de 2004 mediante acusación en su contra por el delito de estafa.

El Juzgado Décimo Penal Municipal de Bogotá, luego de realizar las audiencias preparatoria y pública, absolvió al sindicado de los cargos que en su contra elevó el ente fiscal. Apelada la decisión por la parte civil, correspondió resolver el recurso al Juzgado 20 Penal del Circuito de Descongestión de la mencionada ciudad, que a través de la suya del 12 de diciembre de 2006 revocó la determinación de instancia y, en su lugar, condenó al procesado a la pena principal de 24 meses de prisión, como responsable de la conducta que le fue imputada, agravando la pena por efectos de la cuantía. Su defensora oportunamente interpuso recurso extraordinario de casación excepcional.

LA DEMANDA Un único cargo se formula contra la sentencia de segundo grado, bajo el amparo de la causal tercera, por estimar que la sentencia fue “…dictada en un juicio ostensiblemente viciado de nulidad, por desconocimiento del principio de legalidad y del principio de investigación integral.” Afirma que la decisión del Ad Quem incurrió en un yerro in procedendo “…por el desconocimiento del principio fundante de la legalidad, al no percatarse el funcionario competente de segunda instancia que la conducta era atípica y que la prueba arrimada en el plenario es escasa, poca e intrascendente para los fines demostrativos de la responsabilidad penal declarada.” En ese sentido sostiene que “…(e)n este caso, con el material probatorio recaudado lo que se observa es el incumplimiento del contrato de las dos partes, pues con las pruebas existentes se observa que la denunciante no cumplió a cabalidad con lo convenido en el contrato ni tampoco mi poderdante, tema que le corresponde a la jurisdicción civil.” Igualmente, afirma no entender “…como(sic) se condena a una persona, sin verificar que la acción penal se encuentra extinta y que el proceso no podía proseguirse, cuando los hechos datan del año 1997, como se encuentra probado en el plenario y por la querella fue presentada en el año 2002.

Las normas aplicables eran las establecidas en el Decreto 100 de 1980, posteriormente el Decreto 2700 de 1991, hoy ley 600 de 2000, las cuales exigen querella para la presentación de las denuncias penales que tuviesen que ver con el delito de estafa, y solamente el denunciante presenta la denuncia penal en marzo del año 2002 después 4 años después(sic) de realizado el contrato de mandato y de la cesión de los derechos, lo que demuestra la caducidad de la querella y que esta acción penal no ha debido iniciarse por esta razón y mucho menos continuarse.” Por lo anterior solicita casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. LA DEMANDA DE CASACIÓN. La Corte inadmitirá la demanda de casación, pues si bien el inciso tercero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), vigente para la época de los hechos, determina que procede de manera excepcional el ejercicio de este recurso extraordinario, aún cuando se ejerza contra sentencias que no son proferidas por tribunales superiores, también lo es que tal posibilidad está sujeta a una carga especial del demandante, quien debe demostrar la necesidad de que, a pesar de incumplirse los presupuestos normativos definidos en el inciso primero, es necesario dar trámite a la demanda “… para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”.

En ese sentido, si bien en el escrito de sustentación la censora manifiesta acudir al recurso extraordinario por la vía excepcional, esto es, para buscar el desarrollo de la jurisprudencia o la protección de garantías fundamentales, dejó de lado puntualizar el tema jurídico que requiere definición o precisión, sea porque es nuevo o porque existen posiciones opuestas que deben ser unificadas, para el primero de los casos, o los derechos que fueron desconocidos, las normas constitucionales y legales que los protegen y la determinación que debe adoptarse para su salvaguarda, si el motivo invocado era el segundo. Consciente de que el fallo de segundo grado objeto de ataque fue proferido por un juez individual y no colegiado, razón por la cual el único camino viable para atacarlo en casación era la vía excepcional, la libelista así encabezó su demanda, pero entró a desarrollar el único cargo propuesto, sin previamente explicar y demostrar las razones que abrirían la puerta de la opción seleccionada, de conformidad con los fines que la normatividad ha dispuesto.

Omitiendo esa carga, se adentró en un ataque que perfiló bajo el amparo de la causal tercera de casación -nulidad-, en el que además incurrió en profundos errores argumentativos, como cuestionar el juicio de convicción que el fallador Ad Quem efectuó al momento de dictar la sentencia censurada, tachándolo de fundarse en pruebas insuficientes o carentes de fuerza vinculante, censura que sugiere una violación indirecta de la ley sustancial, en la que omite precisar de qué manera la apreciación probatoria violó las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los postulados de la ciencia. En ese sentido, ha insistido y no se cansará de hacerlo la Corte, en manifestar que: “…la simple disparidad de criterios con el análisis probatorio realizado por las instancias no constituye yerro demandable en casación, salvo que se advierta que dentro de ese proceso valorativo se violaron los postulados que informan la sana crítica, caso en el cual se presentaría un error de hecho por falso raciocinio que debe formularse por la vía indirecta.” Así mismo, pretende obtener la nulidad de lo actuado denunciando el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de acción, arguyendo que el delito de estafa requiere la interposición oportuna de querella, afirmación incorrecta pues, en primer lugar, en el Decreto 2700 de 1991, esa conducta no requería ese presupuesto -ver artículo 33- y, segundo, si bien el artículo 35 de la Ley 600 de 2000 sí lo hace, sujeta tal condición a que la cuantía del ilícito no exceda de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, situación ajena al sub júdice donde los recursos obtenidos por efecto de la conducta criminal ascienden a la suma de $5.150.000, misma que supera el límite fijado por la norma aplicado a la época de los hechos -año 1998-, en la cual regía un salario mínimo equivalente a $203.820 -Decreto 3106 de 1997-.

Lo anterior es suficiente para concluir en el rechazo del libelo, sin que ello impida a la Sala observar que con ocasión del fallo impugnado se materializó una violación al derecho del debido proceso del encartado, dado que se le aplicó, al momento de tasar la pena, una agravante que por favorabilidad no le cobijaba, tal como pasa a explicarse. 2.

CASACIÓN OFICIOSA: REDOSIFICACIÓN DE LA PENA IMPUESTA Como lo precisó esta colegiatura en la sentencia del 12 de septiembre de 2007 (radicación 26967), pese a que se inadmitirá la demanda, es factible enmendar de manera inmediata un yerro que conspira contra una garantía fundamental del implicado, sin necesidad de disponer el traslado al Ministerio Público para que conceptúe al respecto.

Es así que se observa como al momento de tasar la pena impuesta al procesado, el juez Ad Quem realizó la siguiente consideración: “Como ya lo habíamos señalado, ante el tránsito legislativo debemos aplicar la norma más favorable al procesado y es así como la contemplada en el artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980, resulta más benévolo en este caso concreto, por cuanto la pena mínima es menor a la contemplada en la actual legislación, aunque la máxima sea superior, lo que no perjudica al procesado, por cuanto carece de antecedentes penales y no existe circunstancia de mayor punibilidad, lo que lleva a la tasación en el primer cuarto punitivo.

“De otra parte, se deduce de la resolución acusatoria que se introdujo la circunstancia de agravación punitiva del artículo 247 de la Ley 599 del 2000, la que no se registraba en la anterior legislación y por ello, en aplicación al analizado principio de favorabilidad, no se tendrá en cuenta, empero, si(sic) procede la referida al aumento de la pena por la cuantía de lo apropiado del artículo 372 del anterior código penal, que señala un aumento de la tercera parte a la mitad; por lo que los extremos punitivos corresponden a dieciséis (16) meses a ciento ochenta (180) meses de prisión, y multa de un mil a quinientos mil pesos.” -Negrillas y subrayas fuera del original- (Fl. 18 Cuaderno de Segunda Instancia) Se muestra indiscutible que el análisis de favorabilidad realizado por el fallador acertó en cuanto decidió aplicar los extremos punitivos del artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980, dadas las condiciones personales del actor y el quantum inferior de pena que esa disposición establece, mismo que resulta más benigno que el señalado por el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 -prisión mínima de un año, en la primera de las normas, y mínima de dos, en la segunda-.

Sin embargo, erró cuando determinó imponerle la agravante contemplada en el artículo 372 del Decreto Ley 100 de 1980, según el cual se incrementa la pena en una tercera parte cuando la conducta se cometa “…(s)obre una cosa cuyo valor fuere superior a cien mil pesos.” Yerro que sobresale si se tiene en cuenta que la Ley 599 de 2000, vigente al momento de dictarse la sentencia de segundo grado, modificó sustancialmente las condiciones en que procede la agravación punitiva para delitos como la estafa, expresando que ésta sólo se aplica cuando la conducta recaiga “… (s)obre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, no siendo ese el caso del actor, como antes se indicó con mayor precisión. Ahora bien, la circunstancia que por efectos del mínimo punitivo se escoja por favorabilidad una disposición que al momento de dictarse sentencia no regía, pero igualmente se aplique la norma vigente respecto a los requisitos de las circunstancias de agravación, no lesiona ningún principio jurídico, pues como lo ha expuesto esta Corporación: “Nada obsta la aplicación favorable de la Ley 599 en relación con la pena inferida para el delito de homicidio -como procedieron los juzgadores -, que la accesoria en comento se dedujere con base en el Estatuto represor anterior, habida cuenta que la Sala ha acogido la viabilidad de aplicar una lex tertia en tanto se respete la autonomía propia derivada de la naturaleza de cada pena en el caso concreto (Única 16.837 Sentencia 3 de septiembre de 2.001).” Siendo ello así, procedente casar oficiosamente la sentencia en la parte que vulnera la garantía del debido proceso, misma que se contrae al incremento punitivo que fue aplicado por efecto de la agravante erróneamente impuesta, es decir, la tercera parte en que fue aumentado el mínimo de 12 meses que la norma establece.

En ese sentido, la pena a imponer deberá respetar el incremento porcentual que el Ad Quem empleó, de tal manera que, si partiendo de una base de 16 meses de prisión -por consecuencia de la agravación que ahora se suprime- aquél fijó la pena en 24 meses, para efectos de establecer el monto en que se adicionará el mínimo, se realiza una regla de tres simple, según la cual: 16 meses (con agravante) 8 meses de incremento 12 meses (sin agravante) ? ? = 12 x 8 = 6 meses de incremento 16 De tal manera que el mínimo punitivo se incrementa en 6 meses, para un total de pena principal equivalente a 18 meses de prisión, quantum al cual también se ajustará la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.

En consecuencia, se casará parcialmente y de oficio el fallo, para ajustar las penas antedichas, al quantum indicado. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado CARLOS ARTURO MUÑOZ MEJÍA conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO el fallo del impugnado, en el sentido de declarar que la pena privativa de la libertad que corresponde purgar a CARLOS ARTURO MUÑOZ MEJÍA por el delito de estafa es de 18 meses de prisión, periodo que igualmente comprende la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas a la que debe someterse.

En todos los demás aspectos la sentencia permanece incólume. Contra lo decidido en la presente providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de fecha 26 de septiembre de 2007, proceso 27774. � Sentencia de casación 22 de junio de 2005, proceso 22734.

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