pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Radicación 2831 Aprobado Acta No. 49 Bogotá D. E., dos de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

Por vía de apelación, revisa la Sala el auto de 26 de febrero del presente año, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué dispuso la detención preventiva de la doctora Lucy Amparo Sánchez Quintero, Juez Primera Penal Municipal del Líbano por el delito de prevaricato.

ANTECEDENTES En el Juzgado Primero Penal Municipal del Líbano, a cargo de doctora Lucy Amparo Sánchez Quintero, se inició un sumario por el delito de lesiones personales en contra de Juan Manuel Muñoz Peñuela, a quien previa indagatoria se le dictó auto de detención, con libertad provisional por estimarse que en el evento de condena la pena no excedería de 3 años de prisión. El 8 de julio de 1986 el sumario fue calificado con auto de proceder y la juez consideró que el sindicado requería “tratamiento penitenciario”, motivo por el cual le revocó la libertad, y a los 8 días expidió la orden de captura, la cual no se hizo efectiva, procediéndose entonces a emplazarlo y declararlo sindicado ausente, designándosele domo defensor de oficio al mismo profesional que lo venía asistiendo en la instrucción, doctor José Bercelio Angel, quien apeló dicha providencia solamente en lo que atañe a la revocación de la libertad y la consecuente expedición de la orden de captura.

El 9 de octubre se concedió el recurso en el efecto devolutivo y las copias del expediente fueron remitidas, correspondiéndole conocer al Juzgado Segundo Penal del Circuito del Líbano, que las regresó para que la impugnación se concediera correctamente, es decir en el efecto suspensivo, cumplió lo cual revisó la totalidad del encausamiento y le impartió confirmación, mas revocó el punto materia del recurso por considerar que el sindicado Muñoz Peñuela sí sería acreedor a la condena de ejecución condicional, ya que no necesitaba tratamiento penitenciario.

Rituada la causa, la doctora Sánchez Quintero profirió el 8 de septiembre de 1987 sentencia condenatoria e impuso al procesado la pena �principal de 32 meses de prisión y las accesorias de rigor. Por otra parte, reiteró sus planteamientos del auto de proceder, para concluir en que el procesado sí necesitaba tratamiento penitenciario. En conse�cuencia, le revocó la libertad y al otro día libró orden de captura.

Recurrido el fallo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito revocó nuevamente la negativa a concederle el sustituto penal, y, por la orden de aprehensión. El 10 de septiembre de 1987 el defensor del procesado, doctor José Bercelio Angel, presentó denuncia penal contra la juez Sánchez Quintero por los delitos de “prevaricato y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto”, afirmando que la juez concedió el recurso contra el auto de proceder en efecto devolutivo “en un afán por continuar las pesquisas tendientes a capturar a mi mandante”, y, en segundo lugar, que “ayer 9 de septiembre (sic) la juez dicta sentencia en la cual condena a mi defendido a 32 meses de prisión, sentencia de la que no me aparto en ese aspecto pero que la agrava afirmando que pese a lo que diga el superior o lo que conceptúe la fiscalía, ella sigue considerando que �este individuo es peligroso y por tal razón insiste en que se le debe capturar y hacer pagar la condena y así ha procedido, revocando el beneficio de libertad que había concedido el superior y librado orden de �captura en contra de mi mandante.

Con su conducta considero que ha violado la ley, pues como lo ha comentado sabe que el superior revocará la orden de captura, pero entre el lapso de la captura y la providencia del superior, mediará un tiempo en el cual o mi mandante va a la cárcel caso en el cual pierde su año de estudio o mi mandante se oculta o huye para evitar la captura caso en el cual también perderá su año lectivo, conducta que se aparta totalmente de la recta administración de justicia, de la interpretación de la función y del sentido de la ley, y no sé qué clase de intereses tiende a favorecer o a qué personas protegerá” (fl. 3 vto.).

Luego de algunas diligencias preliminares el Tribunal abrió investigación y es�cuchó en indagatoria a la sindicada, a quien le resolvió la situación jurídica dictándole auto de detención por dos delitos de prevaricato por acción: El primero, consistente en haber violado el artículo 196 del Código de Procedimiento Penal (de 1971, que era el que gobernaba el proceso por lesiones personales) en cuanto a la concesión del recurso contra el auto de proceder, y el segundo, por violación al artículo 208 ibidem, ya que la juez no esperó a que la sentencia estuviera ejecutoriada para dar cumplimiento a la orden de revocación de la libertad provisional allí misma dispuesta, sino que al día siguiente de proferido el fallo expidió el oficio para que el procesado fuera aprehendido.

“Se debe evidenciar -dice el auto- que esta orden se dio contraviniendo también lo reglado en el artículo 217 del actual ritual penal” (fl. 111). El Magistrado David Rafael Castelbondo salvó el voto, por considerar que los hechos no eran constitutivos de prev�aricato sino de abuso de autoridad. Señala el Tribunal, de otra parte, que el primer prevaricato aparece comet�ido en vigencia de la Ley 2ª de 1984, y el segundo bajo el imperio del nuevo Código de Procedimiento Penal, que expresamente prohibe la excarcelación para esta clase de punible.

Por favorabilidad dio aplicación a la ley permisiva (2ª de 1984) y concedió a la juez la libertad provisional caucionada con dos salarios mínimos. Contra dicha medida cautelar se interpusieron los recursos de reposición (como principal) y apelación (subsidiariamente) por el defensor de la doctora Sánchez Quintero, quien en primer lugar sustenta que como el apoderado de Muñoz Peñuela únicamente recurrió el auto de proceder respecto de la negativa de libertad, es explicable que la juez haya acudido al efecto devolutivo, y, además, que, acorde con el artículo 486 del Código de Procedimiento Penal, la orden de detención debía cumplirse de manera inmediata.

Si ello se predica del auto de proceder -dice el recurrente- con mayor razón debe hacerse de la sentencia. “En consecuencia -colige- tampoco la acusada incurrió en prevaricato cuando libró la orden de captura subsecuente al fallo condenatorio de primera instancia que profirió contra el mencionado Juan Manuel Muñoz Peñuela” (fls. 132). El Tribunal mediante auto de 7 de abril último no repuso su anterior decisión, y concedió la apelación. Vuelve aquí a insistir el Tribunal en que “dos son las situaciones que en opinión de la Sala, por mayoría, configuran el delito de prevaricato por acción: Una plasmada en el auto fechado el 9 de octubre de 1986 visible a folio 29, la otra en el oficio del 9 de septiembre de 1987, que corre a folio 56 de este proceso” (fl. 134).

El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal solicita que se confirme la providencia, pues “encontramos, muy puestos en razón los planteamientos del Tribunal cuando afirma que aparecen evidentes dos quebrantamientos de la ley penal. El primero de ellos al haber concedido en efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto contra el auto de proceder, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 196 del Código de Procedimiento Penal a la sazón vigente, y el segundo cuando al proferir sentencia condenatoria contra Muñoz Peñuela, dispuso librar orden de captura en su contra, lo que efectivamente hizo, inmediatamente, contrariando lo establecido en el artículo 208 del mismo estatuto procedimental, en una forma evidentemente dolosa”.

SE CONSIDERA 1. Es cierto que de conformidad con el artículo 196 del Código de Procedimiento Penal de 1971 el recurso de apelación interpuesto contra el auto de proceder debe concederse en el efecto suspensivo. La juez aquí sindicada lo concedió, por el contrario, en el efecto devolutivo, por medio de auto de 9 de octubre de 1986, que se viene considerando prevaricador, y cuyo tenor es el siguiente: “Concédase en el efecto devolutivo el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el defensor de oficio, doctor José Bercelio Angel, contra el auto de proceder en cuanto a la parte que hace mención a la revocatoria del beneficio de libertad provisional que venía gozando su representado y a la orden de captura impartida por este Despacho en su contra en el susodicho auto.

Lo anterior de conformidad con el artículo 196, inciso 2° del Código de Procedimiento Penal. El cual se concederá una vez quede ejecutoriada la providencia recurrida, a �la vez que se remitirá el cuaderno de copias al Juzgado Penal del Circuito Reparto de la localidad para que resuelva lo pertinente” (fl. 29). El precepto en el cual basó la funcionaria su decisión, dice: “Los autos interlocutorios dentro del juicio son apelables en el efecto suspensivo, excep�to los que se refieren a la detención o libertad del procesado”.

Entendió, pues, la juez, que como el defensor no había manifestado su inconformidad con la vocación a juicio, sino solamente en punto a la libertad, era el devolutivo el efecto que procedía: Este criterio no se exhibe arbitrario ni caprichoso para que se le pueda catalogar de prevaricante, ya que, como se vio, encuentra respaldo aparente en la ley.

Ocurre, sin embargo, que el recurso de apelación otorga al ad quem la facultad de revisar la totalidad de la providencia impugnada (art. 3°, Ley 17 de 1975), y esta capacidad legal no puede cercenársela el recurrente al limitar la apelación a uno solo o a varios de los asuntos objeto de la decisión. Si apela y sustenta oportuna y debidamente su recurso, por ministerio de la ley el juez ad quem queda facultado para pronunciarse sobre todo el proveído, aunque, como ya ha sostenido esta Sala, sólo tenga la obligación de referirse en concreto a la materia tratada en el memorial de sustentación. Dijo al respecto esta Corporación en auto de 11 de noviembre de 1986: “…La parte, al hacer uso de esta carga, debe saber que corre el riesgo de que se le desmejore su situación, no sólo respecto del cargo combatido, sino de los que ha aceptado sin protesta alguna, y debe saber, también, que su inconformidad, si es debidamente argumentada, puede comprometer, con los mismos riesgos, a las demás partes que no impugnaron la providencia, tal como lo dispone el artículo 197 bis ya citado (3° Ley 17 de 1975), es decir que, en principio y dentro de una sana interpretación integrada de los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 197 de Código de Procedimiento Penal, el recurso de apelación impone al ad quem únicamente la obligación de revisar y pronunciarse sobre la parte de la providencia impugnada que fue objeto de sustentación, per�o no le restringe la posibilidad legal de afectar con su de�terminación otros puntos de la decisión protestada, que el recurrente, por voluntad o descuido, no incluyó en su memorial sustentador”.

En dicho orden de ideas, la juez ha debido conceder el recurso de apelación contra el auto de proceder en el efecto suspensivo; pero resulta obvio que el haberlo hecho en el devolutivo, sólo conforma un error en la interpretación del articulado correspondiente, equivocación que, por lo tanto, y tal como se precisó líneas arriba, no puede configurar prevaricato.

En cuanto a la orden de captura que la funcionaria expidió sin que estuviera ejecutoriado el pliego de cargos, basta decir que esa actuación que se le censura tiene respaldo claro en el artículo 486 del Código de Procedimiento Penal, que dice: “Ejecución inmediata de detención y embargo. La apelación del auto de proceder no impedirá la ejecución de la detención del procesado ni de las medidas preventivas sobre sus bienes si hubieren sido ordenadas en dicha providencia”.

Por este aspecto, entonces, el comportamiento de la doctora Sánchez Quintero es igualmente atípico. 2. En cuanto al segundo cargo que también ha sido considerado como prevaricato, el Tribunal precisó lo siguiente al no reponer el auto de detención: “…Hasta el momento aparece palmar que la contradicción entre la ley procesal que dispone que la sentencia no puede ejecutarse hasta que no se halla en firme, y la titular de Juzgado Primero Penal Municipal del Líbano, actúo de modo diametralmente distinto” (fl. 135).

La referida “ley procesal” es el artículo 208 del Código de Procedimiento Penal de 1971, que dice: “Cumplimiento de las providencias en el juicio. Salvo lo dispuesto en el inciso 2° de artículo 179, en el curso del juicio ninguna providencia se cumplirá mientras no esté ejecutoriada”. El mencionado inciso 2° se refiere a os autos de sustanciación y que son de cumplimiento inmediato: En estas condiciones, no cabe predicar de ellos ninguna clase de ejecutoria, pues repítese, no son notificables, siendo dable colegir, por tanto, que ese precepto no es, hablando con propiedad, ninguna clase de excepción a la regla del artículo 208; en cambio, la excepción es la que figura en el inciso 2° del artículo 196 del estatuto que se viene citando, cuyo tenor es el que sigue: “Los autos interlocutorios dentro del juicio son apelables en el efecto suspensivo, excepto los que se refieren a la detención o libertad del procesado”.

Mas resulta que la providencia que dictó dentro el juicio la funcionaria acusada, no fue un auto interlocutorio, sino una sentencia, en la cual se consideró que el procesado no tenía derecho a la condena de ejecución condicional, y con base en esta consideración se le revocó la libertad provisional y se ordenó su captura. Además, téngase en cuenta que la apelación contra la sentencia debe concederse en el efecto suspensivo por mandato expreso del artículo 197 de Código de Procedimiento Penal de 1971, lo cual implica que, recurrida, no se le puede dar cumplimiento en ninguna de sus partes, y si se quiere hacer una excepción a esta regla general, debe el legislador consagrarla expresamente, como lo hizo para el auto de proceder en lo que atañe a detención y al embargo en el artículo 486 atrás copiado: Pretender extender este precepto a la sentencia, entrañaría sin duda alguna una aplicación analógica en perjuicio del procesado, lo cual, es bien sabido, no está permitido.

Es cierto que esta Sala, en casación del 27 de julio de 1982, que le sirve de apoyo al defensor de la juez Sánchez Quintero, dijo: “… si se llenan los requisitos para dictar sentencia definitiva condenando a una persona, con mayor razón hay en esta determinación los elementos que permiten ordenar que se le prive de la libertad, mientras se consulta la sentencia o se surte la apelación”, texto del cual es factible entrever que no hay obligación de esperar la ejecutoria del fallo para que la privación de libertad allí dispuesta se cumpla de inmediato.

Empero, ya se vio cómo esa interpretación no es la más acertada. No sobra señalar que, ya en casos gobernados por el nuevo Código de Procedimiento Penal, las decisiones sobre libertad y detención deben cumplirse, sin ninguna limitante, de manera inmediata. En efecto, su artículo 198 dice: “Cumplimiento inmediato. Las resoluciones relativas a la libertad y detención y las que ordenen medidas preventivas, aun cuando estén contenidas en providencias apelables en el efecto suspensivo, se cumplirán de inmediato”.

Mírese que dicha disposición corrobora el aserto hecho líneas atrás, en el sentido de que las excepciones a la consecuencia del efecto suspensivo (su no cumplimiento mientras no se encuentre en firme), tiene que consagrarse de manera expresa, exigencia que, como ya se dijo, no ocurría para la sentencia en el procedimiento penal de 1971. La diversidad de criterios jurídicos sobre el punto, nacida de una hermenéutica del articulado correspondiente, desde luego que impide endilgarle a la juez del Líbano una decisión “manifiestamente” contraria a la ley (art. 149 del C. P.): Ya se vio como la misma Corte proveyó en sentido similar al que se le reprocha a la funcionaria acusada.

Todo lo dicho significa que también por este aspecto la conducta de la juez deviene atípica, y, por ende, el auto de detención que se le dictó por el delito de prevaricato será revocado. Dicha revocatoria, sin embargo, no comporta la cesación de procedimiento que solicita el defensor, pues ésta no procede en segunda instancia sino cuando se está en presencia de causales eminentemente objetivas, naturaleza de la cual no participa la atipicidad.

Al respecto, dijo la Sala en auto de 12 de julio del año en curso: “Si se trata de una causal objetiva (como la muerte del procesado, la prescripción de la acción penal, la amnistía, el desistimiento, la oblación, la des criminalización de la conducta) es claro que el juez ad quem, al igual que esta Sala aunque actúe como Tribunal de casación, no solamente pueden, sino que deben ordenar la cesación de procedimiento.

Obsérvese que cuando se presenta una cualquiera de estas causales objetivas, el Estado de inmediato pierde la competencia para continuar desarrollando la acción penal; lo único que puede hacer el ad quem es reconocer la ocurrencia de la causal y ordenar la cesación del pro ceso por haberse extinguido la acción penal y carecer, por tanto, de comp etencia para desatar el recurso interpuesto.

“Si la causal que se pretende invocar por el ad quem o que ante él se aduzca, no es de carácter eminentemente objetivo, sino de aquellas que requieren de una valoración subjetiva, o de responsabilidad, considera la Sala que disponer la cesación de procedimiento no es posible, por carecer el ad quem de competencia para ello, toda vez que ésta, ante lo s claros y enfáticos términos del artículo 538, está circunscrita a ‘de cidir sin limitación alguna, sobre la providencia impugnada’, únicamente.

Al contrario de lo que sucede cuando se trata de una causal eminentemente objetiva, en este caso el Estado conserva su plena competen cia para seguir impulsando y desarrollando la acción penal, y entonces el ad quem debe cumplir con la obligación de desatar el recurso”. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, RESUELVE 1.

Revocar el auto de 26 de febrero del presente año, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué decretó detención preventiva de la doctora Lucy Amparo Sánchez Quintero. 2. No disponer la cesación de procedimiento solicitada por el defensor de la doctora Sánchez Quintero, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES