SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28307 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28307 Acta N° 59 Bogotá D.C, diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora BLANCA LILIA VELÁSQUEZ BALLEN en nombre propio y en representación de sus hijos menores YENNI PAOLA, LEIDI CAROLINA y SANDRA CAMILA CHAPARRO VELÁSQUEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, se condene la demandada a reconocerle y pagarle el valor que le correspondía al señor Crisanto Chaparro Cárdenas, por la pensión de invalidez a que tenía derecho, y a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de éste, por cumplirse los requisitos mínimos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con la Ley 100 de 1993, con las mesadas adicionales y los reajustes legales, intereses moratorios e indexación; así mismo, al pago de las prestaciones asistenciales, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que su compañero y padre de las citadas menores Crisanto Chaparro Cárdenas, estuvo afiliado al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y cotizó por un período superior a los 10 años, que le significan más de 500 semanas; que éste presentó secuelas que le generaron una pérdida de capacidad laboral que le hubiese permitido disfrutar de una pensión de invalidez y falleció como consecuencia de la enfermedad padecida, generándose a favor de sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes; y que elevó ante dicha entidad la respectiva solicitud pensional, pero le fue negada a través de la Resolución 003091 de 2002.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, adujo que es cierto lo relacionado con la afiliación del señor Chaparro Cárdenas al I.S.S. y que en su historia laboral aparecen un total 133.2 semanas cotizadas; que no estaba afiliado al sistema al momento de su fallecimiento, ni tenía cotizadas 26 semanas en el año inmediatamente anterior a tal hecho; que nunca se le calificó como inválido, no existe prueba sobre el particular; y que los demás no son ciertos.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, compensación, ausencia de la calificación de la presunta invalidez del afiliado e imposibilidad jurídica y fáctica para hacerlo. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 30 de marzo de 2004, en la que absolvió a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación que interpuso la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de julio de 2005, confirmó la de primer grado en todas sus partes. Para esa decisión consideró en resumen, que no hay derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada, por cuanto el causante no era pensionado por vejez o invalidez; no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento, ni cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, y tampoco había cotizado 300 semanas en cualquier tiempo, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, como lo exige el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así mismo sostuvo que no era procedente la petición del recurrente en el sentido de ordenar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para determine “que el asegurado falleció con derecho a la pensión de invalidez”, toda vez que esa no es función de dicha institución, quien solamente determina el grado de incapacidad y es el juez del trabajo con base en esa valoración quien decide si hay lugar o no al reconocimiento de la pensión de invalidez; valoración que resulta en estos momentos imposible dada la muerte del afiliado.

Al respecto expresó: “Está probado que el causante señor Crisanto Chaparro Cárdenas, falleció el 2 de noviembre de 1999, por lo que la situación esta regulada por la ley 100 de 1993. El artículo 46 de la ley 100 señala: “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” El artículo 38 ibídem prevé que “para efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” En el presente caso el causante no era pensionado por vejez o invalidez, tampoco se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento y no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, tal como se acredita con los folios 38 y siguientes.

De ahí, que no tiene derecho la demandante a la pensión de sobrevivientes reclamada. Ahora, concretamente respecto a la petición del recurrente de que se ordene a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que se determine que el asegurado falleció con derecho a la pensión de invalidez, no es procedente toda vez que esa no es función de dicha institución, quien solamente determina el grado de incapacidad y es el juez del trabajo con base en esa valoración quien decide si hay lugar o no al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Valoración que resulta en estos momentos imposible, dada la muerte del afiliado. (Negrilla fuera de texto). Ya en cuanto a que el causante cotizó un número de semanas superiores al mínimo exigido para que a los causahabientes se le reconozca la pensión de sobrevivientes, es de precisar que siguiendo al (sic) doctrina el afiliado no alcanzó a cotizar 300 semanas en cualquier tiempo que exige el reglamento del ISS (acuerdo 049 de 1990) antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, siguiendo la jurisprudencia vertida en sentencia del 11 de diciembre de 2003, radicación 21039, y por sobre todo, que en vida al causante no se le calificó como inválido.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar acceda a las súplicas formuladas, disponiendo lo pertinente en costas.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de infracción directa “… de los artículos 41, 42 y 43 de la ley 100 de 1993, en consonancia con los artículos 38 y 46 ibídem; en relación con los artículos 1º, 9º, 13 y 16 del C.S.T., en consonancia con los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y en relación con el Preámbulo y artículos 1º, 2º, 5º, 29, 48 y 53 de la Carta Política de 1991”.

(Negrillas propias del texto). De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Como premisa inicial para el desarrollo del Cargo formulado, es procedente citar textualmente las disposiciones de las cuales se pregona su falta de aplicación por el sentenciador de segundo grado,…..” A continuación transcribe el contenido de los artículos 41 a 43 de de la Ley 100 de 1993, que tratan en su orden de la calificación del estado de invalidez, de las Juntas Regionales de calificación de invalidez, y de la Junta Nacional de calificación de invalidez, y sigue diciendo: “Al tenor de las disposiciones transcritas, es evidente por decir lo menos que su falta de aplicación en el sub lite por el sentenciador hace que la sentencia impugnada desborda el imperio de la ley colombiana, pues tales disposiciones regulan el caso bajo estudio.

Ello es así, en cuanto lo pretendido se aviene con creces a lo dispuesto en tales normativas, si se tiene en cuenta precisamente que no es caprichoso y mucho menos descabellado procurar que se califique por parte de la mencionada Junta Regional de Calificación de Invalidez, la invalidez para procurar el reconocimiento y pago de una pensión por Sobrevivientes.

Pasa por alto el sentenciador de segundo orden, que la Ley 100 de 1993, instituyó como mandato de optimización la necesidad de la calificación del estado de invalidez de un trabajador asegurado al ISS como premisa fundamental en toda reclamación atinente al grado de invalidez, incapacidad o fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laborativa (art. 41 y siguientes).

De ahí, que no puede desconocer el Honorable Tribunal que por el hecho de que el Actor haya fallecido no sea necesaria su valoración por el organismo competente, ya que sabido es que a través de su historial clínico se puede determinar el grado de invalidez y además su fecha de estructuración, para efecto de determinar si a favor de sus derechohabientes procede o no el reconocimiento y pago de la pensión de Sobrevivientes en la modalidad de sustitutiva.

Es que en efecto yerra el sentenciador Ad quem, en cuanto refiere en el fallo enervado y como sustento para negar lo pretendido, que: “Ahora, concretamente respecto a la petición del recurrente de que se ordene a la Junta Regional de Invalidez para que se determine que el asegurado falleció con derecho a la pensión de invalidez, no es procedente toda vez que esa no es función de dicha institución, quien solamente determina el grado de incapacidad y es el juez del trabajo con base en esa valoración quien decide si hay lugar o no al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Valoración que resulta en estos momentos imposible dada la muerte del afiliado”. Si bien es cierto, que el Honorable Tribunal, hubiere entendido por solicitud del suscrito de que se ordenará a la Junta Regional para que se determine el grado de invalidez del fallecido, tal vez como en efecto ocurrió, entendió mal, en cuanto lo que se pide no es otra cosa que se hiciera la respectiva valoración por el organismo capacitado para ello, atendiendo precisamente que el asegurado había fallecido, y que en consecuencia, la respectiva valoración es posible a través de su historia clínica, como ya ha sucedido en casos similares y en procesos adelantados ante la justicia del trabajo.

Es así como considero con el debido respeto del juez colegiado, que se viola la ley sustancial informada en el cargo propuesto, pues no puede ni debe pasar por alto o desconocer el sentenciador las disposiciones que regulan la necesidad de la calificación del estado de invalidez de un trabajador -así éste haya fallecido- por cuanto precisamente el arco toral o fundamento de la acción impetrada, no es otro, que precisamente demostrar el hecho cierto de que el trabajador asegurado al fallecer padecía secuelas claves de invalidez.

Dicha circunstancia, es demostrable a ciencia cierta, conforme las disposiciones que regulan la calificación del estado de invalidez, es decir, que en sentido estricto, si el sentenciador de segunda instancia, hubiera echado mano de tales disposiciones y las hubiere aplicado, necesariamente otra hubiera sido su conclusión, y por ende, su decisión. Si confrontamos los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, con los apartes transcritos de la sentencia infirmada, tenemos por cierto, que su falta de aplicación en sede de alzada por el sentenciador, deslucen el fallo recurrido.

Pues no se puede ni se debe concluir erradamente por el fallador, en lo atinente a que el asegurado al ISS no alcanzó a cotizar 300 semanas en cualquier tiempo que exige el reglamento del Seguros Social (Acuerdo 049 de 1990) antes de la vigencia de la Ley 100, ya que no es posible determinar ello, sin antes determinar con precisión y certeza a través de la respectiva valoración del organismo que determina la ley y, con base en su historial clínico, si el trabajador asegurado presentaba secuelas invalidantes antes de su fallecimiento, esto es, cuando aún se encontraba cotizando al Instituto de Seguros Sociales.

Quiere decir con fuerza lo anterior, que el fallo enervado es a todas luces contrario a derecho, como quiera que en el mismo se desconociera y se pasa por alto, la necesidad de la respectiva calificación para así llegar a una conclusión ajustada a derecho, y no sesgada.” Seguidamente cita y transcribe la sentencia C-1002 del 12 de octubre de 2004, expediente D-5178, de la Corte Constitucional, que resolvió una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, y concluye diciendo: “La violación de la ley sustancial fluye entonces, sin lugar a dudas de la infracción directa o falta de aplicación de las disposiciones traídas en el único cargo propuesto, porque su desconocimiento y no aplicación por el sentenciador, hacen que sea nugatorio el derecho pretendido en la demanda instaurada.

Por ello, no es de recibo lo afirmado por el fallador en la sentencia que se impugna por esta vía, en el sentido primero, de que el causante no ostentaba la calidad de pensionado por invalidez o vejez, ni tampoco que se encontrara cotizando al momento de su fallecimiento y tampoco cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, pues ello se infiere con facilidad de los hechos y pretensiones de la demanda instaurada.

O que de otro lado, no es necesaria la valoración o calificación por la Junta Regional con base en su historial clínico, por el hecho de que el Actor haya fallecido sin pensionarse -ya que la estructuración de su estado de invalidez puede haber ocurrido para la época en que se encontraba afiliado y cotizando para ese riesgo-. Por último, tampoco es de recibo, lo dicho por el sentenciador en cuanto que el trabajador fallecido no cotizó un número de semanas superiores al mínimo exigido (300) semanas en cualquier tiempo, y que por ese hecho su causahabiente no tenga derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada.

En suma, considero con el debido respeto, que la violación pregonada de la ley sustancial sucede en mi sentir, al no aplicar el Honorable sentenciador las disposiciones que regulaban el caso puesto bajo su lupa, pues resulta evidente que el artículo 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993, eran necesarios y son necesarios para desatar la litis propuse.

Así, su desconocimiento por parte del fallador hace inobjetable que la sentencia infirmada no se ajuste al imperio de la ley colombiana, teniendo eso sí con fuerza y consideración las razones o argumentos planteados por el sentenciador para no proceder a enmendar lo que venía en detrimento de los derechos de la demandante.” Finalmente, en lo que el recurrente denomina como consideraciones de instancia, pide a la Sala ordenar oficiosamente la práctica de la prueba pericial solicitada y, según él, no decretada ni practicada en el transcurso del proceso, para determinar si el afiliado Crisanto Chaparro Cárdenas era inválido y la fecha en la cual se estructuró ese estado; siendo evidente, que la misma no se pudo efectuar por la renuencia del I.S.S. para aportar su historia clínica, así como el pago de los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

VII. REPLICA A su turno la replica expone, que si bien el recurso extraordinario de casación ha sido morigerado por el Decreto 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998, no lo es hasta el punto de convertirlo en un escenario donde se ventilen vagas ideas de los litigantes, ya que desde sus orígenes éste fue instituido para salvaguardar el imperio de la ley.

Señala, que sólo en la mente del censor puede germinar la idea de que el ad quem infringió directamente los artículos 41 a 43 de la Ley 100 de 1993, por no haber ordenado a la Junta Nacional Regional de Calificación de Invalidez, proferir un dictamen sobre la historia clínica del causante Chaparro Cárdenas, para determinar su perdida de capacidad laboral, pues el legislador estableció la práctica del examen para ello, sobre la personas vivas.

VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que no resulta conducente la petición del recurrente, en el sentido de que esta Corporación ordene la práctica de la prueba pericial que solicita para determinar si el afiliado Crisanto Chaparro Cárdenas era inválido y la fecha en la cual se estructuró ese estado, porque la finalidad de la casación no es reabrir las instancias, y por lo tanto debió procurar su práctica en las mismas, dentro de las diferentes etapas u oportunidades procesales para ello, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 42, 44, 80, 82 y 83 del C. de P. L. y de la S.S. Ahora bien, es de recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial con cierto grado de rigorismo, que de no cumplirse puede ocurrir que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, cuales son: En este orden de ideas, si se analiza en su contexto el cargo, lo que el recurrente en síntesis le reprocha al Tribunal, es el haber dejado de ordenar que por la Junta Regional de calificación de invalidez, se determinará si el señor Crisanto Chaparro Cárdenas era inválido y la fecha en la cual se estructuró ese estado, con base en su historia clínica por cuanto había fallecido; prueba que había sido solicitada con la demanda inicial, pero no se practicó en primera instancia. Bajo esa perspectiva, era necesario que la censura denunciara la falta de aplicación por parte del juez colegiado, del artículo 83 del C.P.L. y de la S.S., en armonía con el 82 ibídem, como violación de medio, norma procedimental según la cual en el trámite de la segunda instancia, podrá éste, a petición de parte, ordenar la práctica de pruebas, que al haberse decretado, hubiesen dejado de practicarse en primera instancia, sin culpa de la parte interesada; violación que es el medio para que a la vez se infrinjan las normas sustantivas consagratarorias del derecho reclamado, relacionadas en la proposición jurídica.

De otro lado, el recurrente dejó libre de ataque otros pilares fundamentales de la decisión impugnada, como son la inferencia del Tribunal de que el afiliado no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento, que no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, ni cotizó un número de semanas superiores al mínimo exigido por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para que a sus causahabientes se les reconozca pensión de sobrevivientes; por lo que la sentencia continúa gozando de la presunción de acierto y legalidad.

Ahora bien, si estas falencias pudieran superarse, el cargo no tendría vocación de prosperidad, por cuanto la parte demandante no cumplió con la obligación legal de solicitarle al ad quem, dentro del término consagrado en el artículo 82 del C.P.L. y de la S.S., en concordancia con el 83 ibídem, la práctica de la referida prueba, haciéndole saber, obviamente, que sin su culpa se había dejado de practicar.

En consecuencia, y por lo dicho inicialmente, el cargo se desestima. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte demandante, por cuanto la demanda de casación tuvo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora BLANCA LILIA VELÁSQUEZ BALLEN en nombre propio y en representación de sus hijos menores YENNI PAOLA, LEIDI CAROLINA y SANDRA CAMILA CHAPARRO VELÁSQUEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 13