CORTE SUPREMA DE JUSTICIA r CASACIÓN. 28.298 ALEJANDRO MÉi Z NÚÑEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008). ASUNTO La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de mayo de 2007, que confirmó la sentencia condenatoria expedida el 13 de abril del mismo año por el Juzgado 34 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Con motivo de una denuncia anónima que contenía fotos y videos que daban cuenta de una residencia donde se CASACIÓN 44. 28.298 ALEJANDRO MÉN NÚÑEZ llevaban a cabo actos de prostitución sexual con menores de edad, la fiscalía interceptó los medios de comunicación telefónicos utilizados por los señores Elvira del Carmen Montoya Londoño -alias Martha- y Alejandro Méndez Núñez, encontrando que la primera -abuela de 3 menores de edad de 14, 13 y 7 años-, era contactada por éste para ofrecer a través de su teléfono celular los servicios sexuales de sus nietas, a quienes también asediaba por el mismo medio con proposiciones de tipo sexual, a cambio de compensaciones económicas corno mercados, "pago de cuentas" y dinero.

Los encuentros se realizaban en un inmueble desocupado de propiedad de Alejandro Méndez Núñez, a donde las menores acudían en compañía de su abuela, quien esperaba en el primer piso, mientras aquel abusaba sexualmente y accedía carnalmente a las menores, sin que ésta hiciera algo por impedir tales hechos, teniendo en cuenta su condición de garante frente a ellas.

Los sujetos mencionados fueron capturados el 14 de septiembre de 2006; al día siguiente se realizó la audiencia de legalización de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento, al cabo de la cual la fiscalía le imputó al señor Alejandro Méndez Núñez los delitos de utilización de medios de comunicación para obtener servicios sexuales de menores, agravado por el 2 CASACIÓN Ni28.298 ALEJANDRO MÉND NÚÑEZ inciso 20 del artículo 219 A del Código Penal, acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 ibídem), agravado por el numeral 2° del artículo 211 del mismo código, en concurso homogéneo y sucesivo, y acto sexual abusivo con menor de 14 años (artículo 209 ibídem) agravado igualmente por el referido numeral 2°, y a la señora Elvira del Carmen Montoya Londoño, alias Martha, las mismas conductas punibles, más la de inducción a la prostitución (artículo 213 ibídem), agravado por los numerales 1° y 3° del artículo 216 del mismo estatuto.

En la misma diligencia se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y se les negó la detención domiciliaria. El 19 de septiembre siguiente, se realizó audiencia de legalización de interceptación de comunicaciones. El 11 de octubre, se celebró un preacuerdo entre la fiscalía y Alejandro Méndez Núñez en los siguientes términos: "Con base en este acuerdo el imputado acepta la culpabilidad y por ende se gana el cincuenta por ciento (50%) de la rebaja de la pena y se parte de los mínimas al momento de dosificar la peno respecto de los delitos de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS de que trata el artículo 209 del C.P. en concurso con el de UTILIZACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER SERVICIOS SEXUALES DE MENORES (artículo 219 A 3 CASACIÓN Nriz 28.298 ALEJANDRO MÉND NÚÑEZ incisa segunda), TAL COMO LO ORDENA EL ART. 351 del C. de P. P..

De igual manera se 'dará aplicación al principia de oportunidad, renunciándase a la persecución penal de las demás delitas imputadas, a cambia de que actúe cama testigo de cargo de la Fiscalía en la audiencia oral de juzgamiento cantra la seriara ELVIRA DEL CÁRMEN MONTOYA LONDOÑO". El 14 de noviembre, se celebró audiencia de verificación del preacuerdo, la cual fue suspendida en razón a que el acta respectiva no estaba suscrita por la funcionaria titular de la fiscalía que lo celebró y ésta no compareció para subsanar la falencia. En todo caso, la juez de conocimiento señaló que el mismo no estaba llamado a prosperar en los términos concebidos porque el principio de oportunidad no es susceptible de acuerdo.

Estableció que una vez fuera ajustado a la ley y se lo presentara debidamente suscrito realizaría la verificación respectiva. En todo caso, citó para "audiencia de acusación". El 17 de enero de 2007 se reanudó la aludida audiencia, en la que inicialmente el Ministerio Público señaló que conocía sobre la intención de Alejandro Méndez Núñez de aceptar cargos.

En la misma oportunidad la fiscalía señaló que anticipadamente hubo conversaciones con el referido señor para aceptar cargos, por lo que la juez de conocimiento le preguntó si retiraba el preacuerdo, respondiendo que si. 4 CASACIÓN N128.298 ALEJANDRO MÉND NÚÑEZ En ese orden, se continuó con la diligencia de allanamiento a los cargos imputados por la fiscalía, en la que los procesados los aceptaron y la fiscalía solicitó la rebaja de hasta el 50% de la pena, por cuanto no se realizó la formulación de la acusación y existía disposición de indemnizar a las víctimas.

Al cabo de la misma, la juez anunció que la sentencia sería condenatoria y convocó a los intervinientes para el 13 de abril siguiente, con el objeto de dar lectura al fallo. La sentencia fue dictada en la fecha indicada, declarando responsables a los señores MENDEZ NÚÑEZ y MONTOYA LONDOÑO por los delitos que les fueron imputados, condenándolos a la pena principal de 86.7 y 90 meses de prisión y multa de 46.7 y 44.4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente, una vez descontada la tercera parte de la pena por aplicación del artículo 352 de la Ley 906 de 2004, así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.

Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria para ambos procesados. La defensa de los imputados interpuso el recurso de apelación que dio lugar a su confirmación mediante fallo del 24 de mayo del 2007. 5 CASACIÓN. 28.298 ALEJANDRO MÉNeIÑZ NÚÑEZ Dentro de los 60 días siguientes a su notificación, el defensor de Alejandro Méndez Núñez presentó demanda de casación, que fue admitida por la Corte, por auto del pasado 1° de octubre.

LA DEMANDA El defensor formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, propuestos como principal y subsidiario, ambos, bajo la causal segunda de nulidad prevista en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 del 2004. El primero, por el desconocimiento de los fundamentos del debido proceso dentro del sistema acusatorio -principios de oralidad, de "actuación procesal" (implica el deber de corregir actos irregulares), de "unidad de gestión de la fiscalía" y de prevalencia del derecho sustancial-.

De conformidad con el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, "los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez del conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales". En virtud del principio dispositivo, el juez debe verificar que el convenio no viole las garantías fundamentales del procesado. 6 CASACIÓN o. 28.298 ALEJANDRO MÉN 2 NÚÑEZ No obstante, la juez de conocimiento no verificó tales aspectos sino que se limitó a i) observar la ausencia de la firma de la fiscal y la aplicación indebida del principio de oportunidad, ii) solicitar la explicación correspondiente a la fiscalía, que no le fue brindada (lo que demuestra descontrol, falta de coordinación del ente instructor y la vulneración del principio de unidad de gestión por parte del mismo) y, iii) no suspender la audiencia correspondiente como se lo solicitaron los intervinientes, sino a fijar fecha para una audiencia de "naturaleza incierta e innominada", - con lo que transgredió el debido proceso, especialmente el artículo 10 de la Ley 906 de 2004- y desconoció que tal arreglo es de naturaleza institucional y no personal.

El procesado manifestó desde un principio su intención de "evitar el juicio", lo cual se demuestra en el acta de preacuerdo. En ese sentido, no puede haber duda de la naturaleza de tal acto procesal, ni de sus consecuencias jurídicas. En todo caso, si en gracia de discusión se pensara que el acto fue irregular, a la juez de conocimiento le asistía la facultad legal de corregirlo, decretando un receso para que se efectuaran "las consultas y conformidades entre las funcionarias fiscales".

En ese orden, estima que las normas infringidas son tos artículos 29, 251, numeral 3 0, y 228 de la Constitución 7 CASACIÓN 1. 28.298 ALEJANDRO MÉN 2 NÚÑEZ Política y 10, 350, 351 y 327 del Código de Procedimiento Penal. Concluyó que el juzgador no puede mutar un preacuerdo en allanamiento a cargos, desconociendo la voluntad de las partes, puesto que son actuaciones diseñadas para diferentes circunstancias de modo, tiempo y lugar, con consecuencias jurídicas distintas.

Solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación "hasta la presentación del escrito de preacuerdo de 11 de octubre de 2006 y su audiencia de verificación exclusive". El segundo cargo, propuesto en subsidio, pero con fundamento en la misma causal, lo derivó del quebranto de "los deberes absolutos de IMPARCIALIDAD del Juez dentro del sistema acusatorio" dando lugar a la causal de nulidad prevista en el inciso primero del artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

Al tenor de los artículos 350 y 351 (Ibídem), la actuación del juez se contrae exclusivamente a aprobar o improbar el acuerdo, con el límite de las garantías fundamentales, por lo que el convenio celebrado por las partes lo obliga, sin que pueda inmiscuirse en la celebración y formulación de los CASACIÓN 28.298 ALEJANDRO MÉN NÚÑEZ "instrumentos de abreviación por consenso de los procesos", pues atentaría contra los principios dispositivo de las partes y de imparcialidad que le atañe. Después de hacer una relación y trascripción de las actuaciones surtidas dentro de la presunta audiencia "innominada" celebrada el 17 de enero de 2007 y destacar que la señora juez preguntó a la fiscalía si retiraba el preacuerdo, concluyó que existió una intromisión indebida en temas para los que no está facultada, con abandono de sus deberes de imparcialidad, afectando el derecho del procesado a obtener la rebaja punitiva del 50%.

Con tal actuación se vulneraron los artículos 29 y 13 de la Constitución Política y 5, 10, 115, 350 y 351 de la Ley 906 de 2004. La petición elevada- frente a este cargo es igual a la realizada para el cargo primero. INTERVENCIONES EN AUDIENCIA La Defensa El señor defensor se remitió al texto de la demanda y los dos cargos propuestos por vía de la causal segunda Espera 9 CASACIÓN Io. 28.298 ALEJANDRO MÉN 2 NÚÑEZ un pronunciamiento sobre los principios de oportunidad y dispositivo, que rigen el "sistema acusatorio".

Destaca que conforme al último, las partes disponen de manera principal la terminación consensuada de los procesos penales, lo cual fue premiado por el legislador con una contrapartida consistente en unas disminuciones punitivas para el procesado, en virtud del menor desgaste de los recursos jurídicos y humanos del Estado, las cuales no pueden defraudarse pues ello comportaría la perversión del esquema procesal.

Si el procesado llega con la fiscalía a un pacto, éste no puede ser desconocido por el juez, al tenor de lo dispuesto en el articulo 351 de la Ley 906 de 2004, a condición que no se violenten las garantías fundamentales (presunción de inocencia, prueba mínima y conocimiento cierto e informado debidamente asesorado). En este caso se vulneró el principio dispositivo porque el funcionario dispuso "las cosas" a su manera, adentrándonse en un terreno vedado para él, al introducirse en acuerdos exclusivos de la partes (fiscalía y defensa) -artículo 350 ibídem y manuales de la fiscalía-.

El papel del Ministerio Público es digno de "encomio" porque estuvo dispuesto a recordar la oportunidad de un preacuerdo 1 0 CASACIÓN o. 28.298 ALEJANDRO MÉ E2 NÚÑEZ que estaba trazado, hasta que fue mutado por la fuerza en un allanamiento. Recuerda que por la informalidad de no estar firmado el preacuerdo y el desconocimiento del principio de unidad de gestión se pasó de una "audiencia innominada" a una audiencia de acusación, transformando tal pacto en allanamiento y dando lugar a un descuento de sólo la tercera parte de la pena.

Se suplantó el esquema del proceso por La concepción personal de la juez. La Fiscalía Para la señora fiscal delegada, el procesado tiene interés para recurrir la sentencia, conforme a la causal propuesta. No obstante, conforme al principio de taxatividad, las nulidades sólo son alegables por las causas previamente• establecidas en La ley y constituye presupuesto de su declaratoria, La existencia de una irregularidad de índole sustancial, que socave las reglas de competencia o las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa.

A contrario sensu, si la causal no se estructura porque la irregularidad no es de carácter sustancial, se CASACIó o. 28.298 ALEJANDRO MÉ EZ NÚÑEZ sanea o no existió, lo jurídico es negar la pretensión de nulidad. Esto es lo ocurrido en esta ocasión, pues a pesar de todos los obstáculos procesales para ta aprobación del preacuerdo "aparentemente" celebrado con la fiscalía, la representante de ésta informó a la juez de conocimiento su disposición de retirar la negociación, sin que hubiera sido una decisión unilateral, pues los dos imputados después de dialogar con el defensor común en una forma conciente, voluntaria e informada anunciaron un allanamiento a cargos, pretensión a la que se adhirió el defensor cuando renunció de manera expresa a la negociación, así como la fiscal al retirar el preacuerdo, actuaciones que fueron realizadas cuando éste no había sido aprobado por la juez de conocimiento.

El devenir procesal relatado no puede entrañar violación o desconocimiento de garantías fundamentales sino que es respetuoso de valores superiores como soporte de tos derechos al debido proceso y a la defensa, y del principio de imparcialidad. Concluyó que no se puede afirmar que la juez intervino en el preacuerdo, pues éste fue retirado antes de su aprobación. 12 EASACID o. 28.298 ALEJANDRD MÉtWEZ NÚÑEZ Ante la inexistencia de causal que estructure la invalidez deprecada por el abogado defensor, solicita no casar el fallo condenatorio.

El Ministerio Público Su representante anotó que el tema a tratar no es el del carácter vinculante de los preacuerdos, pues la ley claramente señala que ellos son obligatorios. En materia de nulidades por desconocimiento de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales, no caben cargos subsidiarios porque todos son principales.

Se deben plantear en un orden de prioridad según el mayor ámbito de invalidez, por lo que en este caso el segundo cargo es la prolongación del primero y tienen la misma pretensión, constituyendo uno sólo. Consideró que la fiscal que reemplazó a la titular en la audiencia de verificación del preacuerdo, no asistió para hacer acto de presencia sino que tenía facultades para comprometer a la fiscalía en la veracidad o autenticidad del documento que servía de base para la verificación del acuerdo. 13 CASACIÓN I. 28.298 ALEJANDRO MÉNLJtZ NUÑEZ En todo caso, un proceder que amerita un reproche mayor es el de la titular de la fiscalía que realizó las negociaciones con el procesado, pues cuando asistió a la audiencia y fue requerida no manifestó nada acerca del preacuerdo, sino que simplemente lo retiró, perdiendo la oportunidad de reafirmarlo.

Cón todo, de esta actitud no se puede concluir que hubo suplantación de la voluntad de las partes o que se quebrantó la estructura del proceso. La fiscal se comprometió a excluir el delito de mayor gravedad -acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado- (principio de oportunidad) y eliminarle la agravante del acto sexual abusivo, con lo cual se excedió en el acuerdo, pues nuestro sistema no es el símbolo paradigmático de la justicia penal negociada casi libérrimamente entre las partes, a cuya aprobación deba someterse el juez de conocimiento.

Tanto el principio de oportunidad, como el de negociación, están sometidos a Límites. El actor no pretende en rigor discutir la validez del acta de preacuerdo, o el mero reconocimiento de la rebaja de hasta el 50% de la pena, sino que solicita la nulidad para rehacer el proceso a fin de corregir o perfeccionar el preacuerdo. Pero no se puede pasar por alto que la fiscal pudo reafirmar 14 CASACIÓN N1 28.298 ALEJANDRO MÉND NÚÑEZ La autenticidad del preacuerdo y no lo hizo y, en cambio, lo retiró; luego es clara su falta de intención para adoptarlo.

La juez de conocimiento no abandonó su imparcialidad por el hecho de preguntar sobre la intención de la fiscalía de retirar un escrito, ya que no participó en los términos y las formas del preacuerdo, que es lo que se prohíbe. No tiene sentido declarar la nulidad para rehacer un acuerdo que en lo sustancial resulta inaceptable, pues la fiscalía también está sometida al imperio de la ley.

El reproche, en el fondo, es frente a la rebaja de la tercera parte de la pena, conferida por haber realizado el allanamiento después de la formulación de la acusación. Al respecto señala que no es cierto que la audiencia fuera innominada, pues la juez dijo en la audiencia de verificación fracasada que se citaría para una audiencia de acusación. Así mismo, en su criterio, los sujetos procesales estaban convencidos que asistían a una audiencia de formulación de La acusación. Desde el 11 de octubre de 2006 la fiscalía adelantó negociaciones con el imputado, que se vio reflejado en la presentación del formato de escrito de acusación y el acta de preacuerdo,. lo cual determinó que se convocara a una 15 CASACIÓNhl 28.298 ALEJANDRO MEND NÚÑEZ audiencia de verificación del preacuerdo que no terminó por la falta de la firma de la fiscal en el acta respectiva.

Seguidamente se convocó la audiencia de acusación pero no se reafirmó el preacuerdo, por lo que no fue tenido en cuenta por la juez de conocimiento. Aunque el Tribunal desestimó este aspecto, es de tener en cuenta que no existía escrito de acusación propiamente dicho, pues i) la juez se remitió a los cargos de la audiencia de formulación de la imputación ji) aquel formato no fue el fundamento del allanamiento pues no servia para la diligencia de acusación como quiera que la relación de los hechos que contiene no soporta los cargos y, iii) el acta de preacuerdo fue retirada.

Para desconocer que los procesados no tenían derecho al descuento de la mitad de la pena sino a una tercera parte, el Tribunal dijo que el allanamiento se realizó en la audiencia de formulación de la acusación, y que la solicitud de la fiscalía, en orden a reclamar la rebaja señalada realizada con posterioridad a que se indicara el sentido del fallo, no podía ser vinculante, sino que era una mera insinuación. 16 CASACIÓN I44 28. 298 ALEJANDRO MÉND NÚÑEZ Hubo un acuerdo tácito entre la fiscalía y el procesado para el allanamiento a los cargos imputados.

Solicita se case la sentencia de oficio para que se reconozca la rebaja de la mitad de la pena y no de la tercera parte. CONSIDERACIONES Inexistencia de irregularidades de carácter sustancial que vicien el proceso nulidad. Aunque la demanda propende por la declaración de nulidad a partir inclusive de la audiencia de verificación del preacuerdo celebrado entre Alejandro Méndez Núñez y la fiscalía, por cuanto se habría quebrantado la estructura del proceso y desconocido el principio de imparcialidad, lo verificado a partir del expediente y los registros de video obrantes en la actuación, es que los defectos sustanciales reclamados no se produjeron, por lo que no hay lugar a la decisión extrema de anular el proceso, para garantizar la efectividad de las garantías esenciales del procesado.

En efecto, el defensor estima trasgredido su derecho al debido proceso, en tanto después de haber pactado con la fiscalía la exclusión del delito de mayor entidad que le fue 17 1 CASACIÓN o. 28.298 ALEJANDRO MÉN EZ NÚÑEZ imputado (acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado), así como de las circunstancias de agravación punitiva contenidas en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, en una primera audiencia de verificación del preacuerdo respectivo, la juez de conocimiento se negó a aceptarlo por haber transigido en relación con la aplicación del principio de oportunidad y carecer de la firma de la fiscal que llevó a cabo la negociación y en una segunda ocasión -presunta "audiencia innominada"-, la misma juez habría permitido que el preacuerdo se mutara por el allanamiento total a los cargos, lo cual comportó para el procesado el desconocimiento de la rebaja punitiva del 50% de la pena a la que tendría derecho.

No obstante, contrario a lo sostenido por el recurrente, es claro que la irregularidad que pretende evidenciar no se perfeccionó como la concibe, ya que si bien la fiscal delegada para asistir a la audiencia de verificación del preacuerdo celebrada el 14 de noviembre de 2006 -diferente a la funcionaria titular con quien se había efectuado el preacuerdo- dejó de ejercer la facultad legal que le asistía para ratificar o desechar el pacto del 11 de octubre del mismo año, con el argumento de no ser la funcionaria que había hecho la negociación y desconocer la razón por la que el acta no se encontraba suscrita, lo cierto es que en la audiencia llevada a cabo el 17 de enero de 2007, la titular sí 18 CASACIÓN 1. 28.298 ALEJANDRO MÉN NÚÑEZ ' asistió, teniendo la posibilidad de subsanar el vicio formal del escrito y reafirmar lo pactado, sin que optara por convalidarlo sino por retirarlo antes de que fuera aprobado por la juzgadora.

De conformidad con el inciso 2° del artículo 293 de la Ley •906 de 2004 -precisamente en aras de la efectividad del principio dispositivo que rige el sistema procesal penal de partes que actualmente impera en Colombia-, es posible desistir o retractarse del preacuerdo celebrado, siempre y cuando éste no haya sido aprobado por el operador judicial de conocimiento.

Entonces, al margen de que la fiscalía hubiera o no dejado de actuar de conformidad con el principio de unidad de gestión al que hace referencia el casacionista o que el preacuerdo celebrado hubiera aplicado ilegalmente el principio de oportunidad, lo cierto es que el ente instructor resolvió desistir del preacuerdo celebrado con el procesado antes de su aprobación para dar paso a una forma de terminación abreviada del proceso diferente a la inicialmente pretendida, esto es, por medio del allanamiento a cargos, la cual fue avalado por la defensa del procesado, al manifestar su conformidad con esta última intención.1 1 Disco 8, minuto 11:2E 19 CASACIaI No. 28.298 ALEJANDRO 4It4DEZ NÚÑEZ Ahora bien, la censura del libelista en este punto también se orienta a poner en evidencia la presunta falta de imparcialidad de la juzgadora al intervenir arbitrariamente en el preacuerdo celebrado para "mutarlo" en un allanamiento a cargos, concretamente al celebrar una audiencia "innominada" en la que al preguntar a la fiscal instructora sobre su propósito de retirar el preacuerdo, logró concretar su "particular intención".

Al respecto, tal como lo consideró el Ministerio Público, no es cierto que la audiencia celebrada el 17 de enero de 2007, hubiera tenido carácter innominada y más que ello, que no se hubiera conocido cual era su objeto, pues como se desprende en la audiencia de verificación del preacuerdo llevada a cabo el 14 de noviembre de 2006 2, la juez de conocimiento fue precisa en indicar que dada la imposibilidad de aprobar el preacuerdo por el defecto formal de carencia de firma y la aplicación indebida del principio de oportunidad, era necesario que fuera ajustado a La legalidad y subsanada su deficiencia, para proceder en una próxima oportunidad a verificarlo, citando entonces para audiencia de "acusación", lo que indica sin duda que en la próxima diligencia se procedería a verificar nuevamente el preacuerdo o a formular la acusación contra Méndez 2 Disco 7 Audiencia verificación de preacuerdo. 20 CASACIÓN 1. 28.298 ALEJANDRO MÉN Z NÚÑEZ Núñez en el caso de fracasar, la cual también debería realizarse en relación con Elvira del Carmen Montoya Londoño, quien hasta este momento no había expresado su intención de optar por algún mecanismo anticipado de terminación del proceso.

La audiencia del 17 de enero de 2007, inicialmente no se iba a celebrar porque la señora Elvira del Carmen Montoya Londoño carecía de defensa técnica -lo que ratifica la idea de que se trataba de una audiencia de formulación de la acusación', por lo menos en relación con esta imputada-, pero ante la sugerencia de la fiscalía, en el sentido de que el abogado defensor del acusado pudiera ejercer la defensa común de los procesados y la aceptación de las partes en tal convenio, el procurador designado para la diligencia puso de presente la intención de las partes de aceptar los cargos, por lo que la señora juez tuvo que consultar ante la fiscalía sobre tal decisión, confirmando que ese era el sentido de las conversaciones sostenidas por el procesado con el ente instructor.

Ante tal evidencia, procedió a manifestar que teniendo en cuenta la existencia del escrito de preacuerdo que iba a ser sujeto de verificación, era necesario preguntar a la fiscalía 3 Registro N°8 minuto 3:11 21 CASACIÓN No 28.298 ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ sobre el retiro del escrito, a lo que la fiscal titular respondió sin coacción alguna que lo retiraba.

Situación diferente se presentaría si una vez aprobado el preacuerdo, la juez de conocimiento hubiera decidido desatenderlo y dar curso a la solicitud de allanamiento a los cargos realizada por la defensa o si, antes de aprobarlo, hubiera participado en los términos de la negociación, influyendo a su arbitrio en lo pactado. Ciertamente, la sanción de nulidad que se reclama por la presunta violación del principio de unidad gestión no tendría razón de ser, pues como lo expusiera el Ministerio Público, la fiscal que realizó la negociación con el procesado compareció a la segunda audiencia convocada con el fin de verificar el preacuerdo, pudiendo reafirmarlo, pero en cambio resolvió retirarlo, actuación procesal avalada por el ordenamiento y que no demanda censura alguna.

Carecería de objeto entonces una declaración de nulidad para efectuar una actuación que se pudo realizar dentro de la oportunidad legal pero que voluntariamente fue declinada. En ese orden, como lo que se observa es que fueron los sujetos procesales involucrados en la negociación -fiscalía e imputado- quienes voluntariamente resolvieron terminar el proceso por una vía diferente a la del preacuerdo, no es 22 \ ALFREDO GÓMEZ CIGINTERO MAR AUG TO IBÁ E GUZMÁN JOR E ROSARIO NZÁLEZ D LEMOS CASACIÓN Nt 28.298 ALEJANDRO MÉND NÚÑEZ posible dar tránsito a la solicitud de nulidad formulada por la defensa, para obtener una nueva oportunidad de rehacer el pacto fracasado entre las partes.

RESUELVE

No casar la sentencia del 24 de mayo del 2007, adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con base en la demanda presentada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE w SIGIF 44,304,1 PÉREZ SA, •Vo '1* 23 QUE 5 SALAMANCA RUIZ NÚÑEZ retarla CASACIÓN N 28.298 ALEJANDRO MÉND NÚÑEZ 24 «eptalica do ??10704714.a. Casación sistema acusatorio N° 2a 298 ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ Salvamento de voto eiric, *re, SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo determinado en el presente asunto, como quiera que observo completamente incompatible la actuación de la jueza de conocimiento, con la estructura básica del tipo de proceso regulado en la Ley 906 de 2004, en procedimiento irregular que no solo desquicia esos pilares fundamentales sino, lo más importante, afecta profundamente los intereses de la parte defensiva.

Al efecto, es necesario partir por significar como el instituto de los acuerdos y preacuerdos, así como el de allanamiento a cargos y la utilización del principio de oportunidad, representan, dentro de la estructura de la sistemática acusatoria adoptada en nuestro país, mecanismos extraordinarios de terminación anticipada del proceso, encaminados a buscar eficiencia en la labor judicial y evitar el colapso que representaría tabular en la fase del juicio tantos cuantos delitos hayan sido necesario investigar.

P./4(matiea, rio calontééa, ade (4:frewbo allfi:n¿s 2 Casación sistema acusatorio N°28296 ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ Salvamento de voto Precisamente, ese carácter extraordinario del mecanismo en cuestión, implica que la intervención del Juez de Conocimiento, cuando el preacuerdo surge previamente a la presentación del escrito de acusación, opere también extraordinaria o episódica, a la manera de entender que sólo tiene competencia el funcionario para atender las cuestiones propias del acuerdo que se pone a su consideración y únicamente cuando ha verificado la legalidad y justeza del mismo, se le habilita para proceder a la emisión de la consecuente condena.

A partir de ello se sigue que el Juez de Conocimiento solamente tiene dos opciones, en tratándose del acuerdo que surge previo a la presentación del escrito formulación de acusación: inadmitirlo si no cumple los presupuestos de ley, o definirlo ajustado a derecho. En el segundo caso, como se dijo, debe proceder a emitir la consecuente condena.

R'oez-é&ffi ca'ak,mist.. 3 Casación sistema acusatorio N°28.298 ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ Salvamento de voto aym #rewte, aek Y, en el primero, agotado el objeto de su intervención, que, se recuerda, opera por vía extraordinaria, apenas puede declarar terminada la diligencia para que la fiscalía continúe con el trámite ordinario del asunto y tome las decisiones que estime menester.

A su vez, si sucede que previo al pronunciamiento del juez respecto a la legalidad y justeza del acuerdo, alguna de las partes se retracta del mismo, como así lo faculta posible el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, pues, simplemente, ya carece de objeto la intervención del juez de conocimiento, que fue convocado expresamente para ello, y el asunto continúa por los cauces ordinarios.

En este sentido, entonces, cualquier actuación que cumpla el juez de conocimiento, diferente a la de dar por terminada la diligencia y ordenar que se continúe con el trámite común, resulta abiertamente violatoria de la ley, no solo porque carece de competencia para el efecto —en cuanto, se reitera, el objeto de su intervención asoma extraordinario, específico y limitado-, sino en gColtMea,de caVembfri arte jafiae P“:avíz 4 Casación sistema acusatorio N°28.298 -41119 ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ Salvamento de voto atención a que desquicia la naturaleza del proceso, que por esencia, conforme la definición más extendida, representa la existencia de una serie de pasos ordenados, dentro del principio antecedente consecuente o de compartimientos estancos, encaminados a un fin específico.

Es por lo anotado, que no se puede compartir la decisión de la Sala mayoritaria cuando avaló, en el caso concreto, la actuación de la Jueza de conocimiento, no obstante señalarse en el fallo que en curso de la diligencia de verificación del acuerdo presentado por la fiscal, ésta, previo al pronunciamiento acerca de la legalidad del mismo, decidió retirarlo como así lo faculta la ley.

Si ello es así, nada distinto a dar por terminada la diligencia pudo haber ejecutado la Jueza, dado que ya carecía de objeto cualquier otro pronunciamiento y no era posible, porque carecía de competencia para el efecto, adelantar otro tipo de tramitación. «filié té& A caolandt 5 Casación sistema acusatorio N° 28.298: ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ'.

Salvamento de voto wne c451/ ra. Pero mayor el desatino de la funcionaria, en cuanto decidió convocar para una inexistente "audiencia de acusación", que de ninguna forma, dentro del principio antecedente consecuente que se destaca atrás, sucede a la decisión de la fiscalía de retirar el acuerdo, o mejor, retractarse de él. Y no es sólo que la funcionaria careciera de competencia para actuar de ese modo, sino que con ello dio pie a que se realizara una diligencia completamente atípica, desde luego ajena a la sistemática que tabula la Ley 906 de 2004, con lo cual, creo, se violentaron de manera inexcusable los fundamentos propios de esta forma de adelantar el procedimiento recogida por el legislador dentro de su potestad de configuración. Desde luego que en ocasiones la simple informalidad, cuando carece ella de trascendencia y no afecta derechos de las partes, puede ser convalidada, para proteger principios más importantes que dicen relación con la justicia material y la eficiencia del proceso.

M;Atilliiia, de radomba, 6 Casación sistema acusatorio N°28296 ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ Salvamento de voto arte *rema alil;ditela. Pero, estimo, ello no puede derivar en el eficientismo ciego que conduce al desquiciamiento mismo de la estructura del proceso, hasta convertirlo en una masa informe que puede ser moldeada de acuerdo a las necesidades del momento, afectando profundamente caros principios, entre ellos, para significar los más trascendentes, los de legalidad, seguridad jurídica e igualdad.

Mucho menos si, como aquí sucede, ello aparejó evidente perjuicio para los procesados y representó, de parte de la jueza, ostensible usurpación de las facultades y funciones del fiscal. Lo segundo, debe relevarse, porque, como claramente lo consagra la normatividad contenida en la Ley 906 de 2004, la decisión de acusar al procesado, dentro de la tramitación ordinaria, desde luego, opera del resorte exclusivo del fiscal y demanda de un acto complejo compuesto de dos etapas ineludibles.

En efecto, prevalido de la función acusadora —y precisamente esta es la característica fundamental que permite advertir acusatorio grebaea, cíe glo/ognéia '1122it 1g1.6~1,2 eilejlílierá. el sistema que nos rige- únicamente el fiscal, a través de su decisión autónoma e independiente, puede llamar a juicio al procesado, en manifestación procesal que ni siquiera se torna obligatoria, dado que, conforme las resultas de la investigación y los matices propios de la conducta o su ejecutor, se ofrecen como alternativas a la mano de ese funcionario, además de la anotada, la de pedir la preclusión del proceso, hacer uso del principio de oportunidad o materializar un acuerdo que lleve a la terminación anticipada del asunto.

Todas esas otras posibilidades, empero, fueron eliminadas en el caso examinado, como quiera que con la convocatoria a la "audiencia de acusación", la jueza no solo se arrogó la dirección sobre la investigación y sus resultas, sino que impidió, por hallarse latente la tramitación espuria, que en el ínterin pudieran continuarse las conversaciones tendientes a modificar el acuerdo o eliminar de él los aspectos problemáticos —incluso, si era el deseo del fiscal, que acudiera al principio de oportunidad, obtuviese, eventualmente, la eliminación de uno de los delitos y ya luego acordase con la parte 7 Casación sistema acusatorio N°28.298 ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ,) Salvamento de voto grefriViaz (4 (ao/ontébz 8 Casación sistema acusatorio N° 28298 ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ r Salvamento de voto ara *ron aá ',teas defensiva lo referido a los otros-, o que el fiscal recabase otras pruebas para fundamentar su posición, o que producto de esa investigación decidiese solicitar la preclusión de una o varias de las conductas imputadas.

Dice la decisión de la mayoría, que la jueza de conocimiento, "motu proprio", convocó a audiencia de "acusación", en la cual, y se cita lo consignado en el fallo de casación (página 20, párrafo segundo, y página 21, párrafo primero): "se procedería a verificar nuevamente el preacuérdo o a formular la acusación contra Méndez Nuñez en el caso de fracasar, la cual también debería realizarse en relación con Elvira del Carmen Montoya Londoño quien hasta ese momento no había expresado su intención de optar por algún mecanismo anticipado de terminación del proceso".

Y eso que se anota en la sentencia de casación debiera ser suficiente para advertir de la absoluta irregularidad del trámite, conforme a lo dicho en líneas precedentes, en tanto, si como también lo precisa la providencia de la que me aparto, la fiscal R;ivalKea, 9 Casación sistema acusatorio N°28.298 ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ Salvamento de voto *rema ak5draVo decidió retractarse del acuerdo, ya nada más podía hacerse frente a la jueza de conocimiento, porque su competencia había culminado dada la carencia de objeto.

Y si lo que se pretendía era permitir la corrección del contenido del acuerdo, es esa una posibilidad que opera exclusivamente por voluntad de las partes y que, una vez materializada, demandaba acudir de nuevo ante la judicatura, por reparto, para que se examine. Mucho más lamentable se registra que se entienda legal la convocatoria para la nueva audiencia de carácter mixto, por decirlo de alguna manera, en la cual, si no se llega a un acuerdo, automáticamente el fiscal debe formular la acusación, como si de verdad la ley prohijara un tal comportamiento o hiciera radicar en cabeza del juez de conocimiento esa facultad de demandar del fiscal acusar cuando no es aprobado el acuerdo.

Y mayor el despropósito si, además, entendiéndose que esa audiencia innominada o mixta depende del acuerdo retirado por la fiscalía, del cual extrae la jueza una inexistente competencia para «eivddea cadeyndia. 10 Casación sistema acusatorio N°28.298 six ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ Salvamento de voto azore' *remo _,Q;d1Mnle seguir actuando, se vincula a ella a la procesada que ninguna intervención tuvo en ese acto bilateral de las partes para facultar la terminación anticipada del proceso.

Por último, ya en lo que toca con el tópico formal al inicio relacionado, de ninguna manera es posible convocar a una audiencia de formulación de acusación, si previamente no se ha cubierto el paso principal del que ya suficientemente se conoce acto complejo, esto es, no solo la audiencia de formulación de acusación reclama de la decisión autónoma del fiscal, sino que esa voluntad debe estar materializada en una actuación específica, prerrequisito necesario de la subsecuente: la presentación del escrito de acusación. Basta, para no volverme farragoso, acudir a lo dispuesto en los artículos 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en aras de definir cómo es del resorte del fiscal formular la acusación y de qué manera se desarrolla ese acto complejo. ger/Mece de cagoloenlice 11 Casación sistema acusatorio N°28.298 ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ Salvamento de voto Pffimona al=fillieWa Entonces, recapitulando, si la jueza de conocimiento no podía convocar a una inexistente "audiencia de acusación"; si se tiene claro que la formulación de acusación corre de cargo exclusivo del fiscal; y si esa formulación reclama de presentación previa del escrito de acusación; de ninguna forma es posible significar que lo ocurrido devino apenas en el allanamiento que hicieron los acusados a unos cargos que, como si fuera poco, no estaban consignados en el inexistente escrito, sino que correspondían a aquellos presentados en la audiencia de formulación de imputación. Ahora, si se dijera que finalmente, lo convocado por la Jueza no fue la irregular audiencia de formulación de acusación, sino apenas una nueva oportunidad para verificar el acuerdo, cabe decir que ya no era posible desarrollar ninguna tramitación desde el mismo momento en que la fiscalía desistió del acuerdo en cuestión. 5n5ietialica de cit3elevniVa. 12 Casación sistema acusatorio N° 28.298 ii ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ' sliSalvamento de voto *res afejra Pero, si incluso con mayor laxitud, se afirma que lo ocurrido es apenas el allanamiento a cargos que efectuaron los procesados, debería explicarse cómo puede adelantarse este trámite cuando la ley consagra, respecto de esta forma unilateral de aceptación de responsabilidad penal, tres momentos específicos —durante la audiencia de formulación de imputación, en curso de la audiencia preparatoria y al inicio del juicio oral-, y no discurre ninguno de ellos, facultándose, de igual manera, la intervención del juez de conocimiento para materializarlo, no empece hallarse el proceso en la fase de la investigación. Y, por último, si no se trata de una audiencia de formulación de acusación, sino apenas de la verificación de un acuerdo que mutó en allanamiento, debe concluirse que no se ha dado inicio a la etapa del juicio y, en consecuencia, resulta inaceptable sostener, como se hace en el fallo del cual me aparto, que la reducción apenas de la tercera parte de la pena «Ietdólicac, caolonde'a, 13 Casación sistema acusatorio N°28.298 ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ.

Salvamento de voto aVe (alAreYna opera legal, en seguimiento de lo consignado en el artíCulo 352 de La Ley 906 de 2004, en tanto, esa norma señala el porcentaje de reducción en cuestión, en los casos en los que se ha presentado la acusación. Y me pregunto ¿qué acusación se presentó si ella supuestamente estaba contenida en un acuerdo retirado por la fiscalía y quedó como soporte de la aceptación de responsabilidad únicamente lo endilgado en la audiencia de formulación de imputación? No se entiende, para culminar, que se pretenda demostrar la naturaleza de audiencia de formulación de acusación de ese segundo acto irregular ejecutado por la jueza de conocimiento advirtiendo (página 21, párrafo dos), que precisamente se iba a posponer la diligencia por carecer de defensa técnica la procesada que no intervino en el preacuerdo, como si de verdad la ley sólo obligara la asistencia letrada para esta 14 Casación sistema acusatorio N°28.298 pi, ALEJANDRO MÉNDEZ NÚÑEZ Salvamento de voto agistrado grOfillica ek, cado/nata, arte *rema aé•ilt,i»hr audiencia y no respecto de todas aquellas en la que interviene el procesado.

De los señores Magistrados, SIGIFR SA PÉREZ