CORTE SUPREMA DE JUSTICIA il Rad. 28296 CASACIÓN. María Isabel Viracachá Pava República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 256 Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007). VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARÍA ISABEL VIRACACHÁ PAVA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de marzo de 2007 que, al confirmar la decisión emitida por el Juzgado Cuarto Penal Circuito de la misma ciudad, el 31 de agosto de 2005, la condenó a la pena principal de 18 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como autora de la conducta punible de hurto agravado.

HECHOS El Tribunal los reseñó de la siguiente manera: Rad. 28296 CASACIÓN Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia ti‘ Corte Suprema de Justicia 'María Isabel Viracachá Pava desempeñó el cargo de contadora general de la Cooperativa de Trabajadores de Cementos Concretos y Materiales de Construcción Ltda. 'COOPEDIA LTDA' por el período comprendido desde el mes de enero de 1991 hasta el mes de enero de 1996, fecha esta última en la que, sin estar autorizada ni encontrarse dentro de sus funciones, recibió del señor Gerardo González Siabafo la suma de un millón ciento once mil cuatrocientos catorce pesos ($1.111.414) por el concepto de pago de unas obligaciones crediticias adquiridas por éste y dos socios más de la compañía, entregándole en el momento 'un papelito' como constancia del recibo del dinero, para posteriormente legalizar el pago con tres comprobantes de ingresos apócrifos".

ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia y en una investigación previa, en la que se escuchó en versión libre a la señora Viracahá Pava, la Fiscalía 86 de Unidad Primera contra la Fe Publica y el Patrimonio Económico de Bogotá, el 30 de octubre de 2000, declaró la apertura de la instrucción. Mediante providencia del 25 de octubre de 2002, el instructor declaró persona ausente a María Isabel Viracachá Pava y le designó defensor de oficio.

El 15 de noviembre de 2002, se clausuró la investigación y, el 19 de diciembre siguiente, se califico el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de María Isabel Viracachá Pava por la conducta punible de hurto agravado, de acuerdo con lo que preveían los artículos 349 y 351 del Decreto 100 de 1980. 2 Rad. 28296 CASACIÓNr Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia timg Corte Suprema de Justicia El expediente pasó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá que, luego de tramitar el juicio, el 31 de agosto, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a María Isabel Viracachá Pava a la pena principal de 18 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.

Así mismo, dedlaró la extinción de la acción penal por razón de la prescripción respecto de la conducta de falsedad. Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de marzo de 2004, lo confirmó. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de la procesada, basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa Dice que cuando se citó a la procesada para que rindiera diligencia de indagatoria los telegramas se le enviaron a direcciones distintas a las registradas en la actuación, hecho que condujo a que a ésta no pudiera designar un apoderado de confianza y, de esa manera, ejercer el derecho de defensa, como, por ejemplo, acogerse a sentencia anticipada.

No comparte la afirmación del juzgado, según la cual, sí existió la irregularidad, pero que como la procesada había rendido versión libre 3 Rad. 28296 CASACIÓN I( Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia Corte Suprema de Justicia estaba enterada del trámite que cursaba en su contra, por cuanto que la acusada no tenía la profesión de abogado y, por ende, no conocía de las consecuencias jurídicas que se desprendían en dicha etapa procesal.

Anota que cuando la persona es vinculada al proceso y se logra su comparecencia, puede ejercer el derecho de defensa designando un apoderado de confianza, aceptando o negando los hechos o acogiéndose a los beneficios legales, situación que no acontece en la epata del juicio, en tanto que allí los plazos judiciales son cortos, toda vez que para deprecar nulidades y solicitar pruebas la ley estableció el término de 15 días.

Asevera que la omisión de la fiscalía, es decir, de citar correctamente a la procesada a rendir indagatoria condujo a predicar que la acusada no contara con defensa técnica en la etapa de instrucción, puesto que una vez que se posesionó el defensor a los 08 días siguientes se ordenó el cierre de la investigación, máxime cuando éste abandonó la función encomendada al no solicitar pruebas, presentar alegatos previos al acto de la calificación, recurrir las decisiones, etc.

Anota que en la etapa del juicio la procesada no pudo ejercer el derecho de defensa a plenitud, en la medida en que los testigos no fueron citados y la denunciante no compareció. Así mismo, dice que la violación del derecho de defensa se hace notoria cuando en la etapa de instrucción, que duró 20 días, la fiscalía no solicitó pruebas ni el ministerio público tampoco hizo manifestación probatoria. 4 Rad. 28296 CASACIÓNf Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia Vas, Corte Suprema de Justicia Agrega que la ley permitía que el funcionario instructor adelantara la instrucción por un término de 18 meses y en este supuesto una vez que el defensor de oficio se posesionó la misma se clausuró a los 8 dias después. Luego de aseverar que los trámites de la notificación debieron surtirse de acuerdo con las normas contempladas por el Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual pide que se le explique cuál es la legislación más rápida y segura para hacer el emplazamiento previo a la vinculación y que si el acusado que rindió versión libre está en la obligación de indagar por el estado del proceso.

Así, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia que clausuró la investigación. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Después de destacar las incidencias procesales sobre la irregularidad planteada por el casacionista, dice que es verdad que a la acusada se le citó a vanas direcciones para que compareciera a rendir indagatoria.

Además, anota que no se le comunicó la apertura de la instrucción, situación que aunada a que las citaciones a rendir indagatoria fueron enviadas a direcciones diferentes a donde fue requerida inicialmente para que rindiera 5 Rad. 28296 CASACIÓN Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia Corte Suprema de Justicia versión libre, concluye que razón le asiste al casacionista para predicar en la afectación del derecho de defensa de la procesada.

Tampoco comparte la afirmación del juzgador de primera instancia, según la cual, la acusada conocía de la existencia del proceso, en punto que había rendido versión libre, pero tal situación sólo se contrae a la etapa de investigación previa y ello sería trasladar al sujeto pasivo una carga procesal que no le pertenece, en tanto que ella radica en la fiscalía. Además, destaca que el funcionario instructor superó con creces la etapa de indagación preliminar, esto es, en 50 meses.

De otro lado, asevera que la acusada no se ocultó de la justicia, puesto que cuando fue requerida para que rindiera versión libre a la dirección correcta compareció a la citación del instructor Argumenta que todos los anteriores hechos ponen en evidencia las irregulañdades que cometió el funcionario instructor. Tampoco considera que la defensa técnica hubiese sido diligente con la actitud de inactividad que desplegó y que no puede considerarse como estrategia defensiva, en la medida en que el primero, esto es, el que acompañó a la acusada a la diligencia de versión libre sólo aparece firmando la citada diligencia. Y, el que fue nombrado para la etapa de instrucción, sólo se notificó de las providencias que clausuró el ciclo investigativo y el mérito del sumario. 6 Rad. 28296 CASACIÓN Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia Corte Suprema de Justicia Si bien es cierto que la procesada contó con defensa técnica en la etapa del juicio, tal situación no lleva a colegir que no se vulneró el derecho de defensa, toda vez que dicha garantía debe ser permanente a lo largo del proceso, razón por la cual depreca la casación de la sentencia y, por b mismo, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución del 25 de octubre de 2002, mediante la cual se declaró persona ausente a la sentenciada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El defensor de María Isabel Viracachá Pava, con base en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, en tanto que a la procesada, en la etapa de instrucción, se le impidió comparecer ante el instructor a rendir indagatoria, en la medida en que se le citó a direcciones equivocadas, circunstancia que condujo a que fuera declarada persona ausente y, porro mismo, a que nombrara a un apoderado de confianza.

Además, anota que una vez que su defendida fue declarada persona ausente el defensor de oficio designado, no cumplió con la función encomendada, en tanto que su labor consistió en notificarse de manera personal de la providencia que clausuró la investigación y la que calificó el mérito del sumario. 2. Frente al punto central de la censura, recuérdese que el trámite del proceso, en lo atinente a la declaratoria de persona ausente se cumplió de acuerdo con lo normado por la Ley 600 de 2000. 7 Rad. 28296 CASACIÓN r Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia £11:112 Corte Suprema de Justicia Aclarado lo anterior, surge necesario reiterar que la declaratoria de persona ausente, como acto procesal tendiente a vincular como procesado a una persona al diligenciamiento, no es un mecanismo supletorio, al que sólo puede llegarse como acto residual, sino que el mismo se impone cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, según así lo disponen los artículos 332 y 344 de la citada Ley 600 de 2000.

En tales condiciones, resulta cierto e indiscutible concluir que en procura a vincular a un sujeto al proceso penal, el Estado, representado en sus agentes, están obligados a agotar todas las opciones, dentro del marco de la razonabilidad, para cumplir con dicho cometido. La jurisprudencia de la Corte ha sido unánime y pacifica en sostener que la declaratoria de persona ausente, como mecanismo supletorio y residual, sólo procede en los siguientes eventos: a) Cuando no sea posible la localización de la persona para que rinda indagatoria una vez agotados los medios necesarios para dicho cometido. b) Cuando el acusado hubiese sido informado y asuma una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria.

En cumplimiento de dicha hipótesis, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en afirmar que "que la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; 8 rRad. 28296 CASACIÓN Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia Corte Suprema de Justicia (2) orden de captura; y (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura o no ha sido posible establecer la dirección concreta del implicado "Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades en cargadas de su búsqueda". 3. De acuerdo con los datos que obran en el proceso se advierte: Que una vez presentada la denuncia, la Fiscalía 86 de la Unidad Primera contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico Delegada de Bogotá, el 19 de julio de 1996, ordenó investigación previa, disponiendo citar a la hoy sentenciada a la "cra. 10C N°. 34-48 Sur", esto es, en la dirección que aparece en la denuncia. I Sentencia del 6 de junio de 2002.

Rad. 14.722. 9 Rad. 28296 CASACIÓN ( Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia tus Corte Suprema de Justicia Librada la correspondiente comunicación a la anterior dirección, y una vez ampliada la denuncia, el 4 de octubre de 1996, se escuchó en diligencia de versión libre en la que se le designó una defensora de oficio. Recibidos los testimonios de Bernardo Cifuentes Murcia, Sandra Yaneth Pérez Carreño, Melba Constanza Vega Mora, Luis Orando Alayón Amesiga, el 30 de octubre de 2000, el citado funcionario judicial declaró la apertura de la instrucción, providencia en la cual se dispuso vincular mediante indagatoria a María Isabel Viracachá. Sin embargo, para cumplir con la citada orden del instructor se libraron las siguientes citaciones: 1) La que lleva fecha del 7 de noviembre de 2000 a la "kra 10 No, 34- 485wm. 2) En ese mismo día se libró otra comunicación a la dirección: "Transversal 5 BIS No. 48H-39 SUR". 3) Y, finalmente, una que lleva fecha del 8 de noviembre de 2000 se citó a la indicada a la "KRA 10 No 34-485UR".

Sin que se hubiese cumplido otra actuación, obra resolución del 25 de octubre, mediante la cual se declaró persona ausente a María Isabel Viracachá y se le nombró como defensor de oficio a Eugenio Segura 1 0 rRad. 28296 CASACIÓN Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia V Corte Suprema de Justicia Villaraga, profesional del derecho que se posesionó cuya acta aparece si fecha.

Seguidamente, el funcionario instructor, el 15 de noviembre de 2002, declaró cerrada la investigación, providencia que fue notificada personalmente al defensor el 27 de noviembre de dicho año Presentado el correspondiente alegato de conclusión por el representante del Ministerio Público, el 19 de diciembre de 2002, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de la acusada por la conducta punible de hurto agravado y falsedad en documento privado El anterior relato procesal lleva a la Sala a colegir: 1) Que cuando se cumplía con los trámites de la investigación previa y citada la hoy sentenciada a la dirección suministrada en la denuncia, esto es, a la carrera 10 C N° 34-48 sur, compareció al estrado judicial a rendir versión libre. 2) Que una vez que proferida la resolución de apertura de instrucción se citó a la señora Viracachá Pava a una dirección distinta a la que fue inicialmente citada. 3) Que sin mediar ningún tipo de otra actuación el instructor, el 25 de octubre de 2002, declaró persona ausente a María Isabel Viracachá Pava y, posesionado el defensor de oficio, el 15 de noviembre ordenó cerrar la 11 g. Rad. 28296 CASACIÓN Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia Corte Suprema de Justicia investigación, resolución de la cual se notificó personalmente el defensor, el 7 de noviembre siguiente. 4) El 19 de diciembre de 2002, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de la procesada, providencia de la que se notificó personalmente la defensa técnica.

Por manera que razón le asiste al casacionista para demandar la vinculación irregular de su defendida como persona ausente, en la medida en que no se puede afirmar que la acusada no cumplió con las citaciones hechas por el instructor para ser oída en indagatoria, puesto que las mismas no fueron hechas de manera correcta, circunstancia que impidió que se vinculara a través de la citada diligencia y pudiera ejercer la defensa material.

Es verdad como lo destacó el juzgado de primera instancia que la hoy sentenciada al interior del trámite había sido escuchada en versión libre. Sin embrago, tal situación no es suficiente para pregonar que debía estar atenta al desarrollo del trámite, habida cuenta que, además que la investigación preliminar desbordó el lapso contemplado en la ley (50 meses), la defensora de oficio que le fue asignada en dicha diligencia dejó abandonada la función encomendada.

En efecto, la defensa técnica sólo se cumplió en el acto de la versión libre, puesto que cumplida ésta se advierte que dicha profesional del derecho no volvió a comparecer al trámite judicial ni siquiera para el recaudo de la 12 Rad. 28296 CASACIÓN / Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia Corte Suprema de Justicia prueba que sirvió de sustento a la acusación y al juicio de condena, que permitiera concluir que ella contó con la oportunidad para solicitar que se le enviara a la acusada la comunicación a la dirección donde en pretérita oportunidad había sido citada.

Así mismo, como lo destaca el Procurador Delegado, el instructor tampoco cumplió con el deber de informar la apertura de instrucción en su contra, para colegir que su no comparecencia al proceso se debió como consecuencia de una actitud rebelde. Los datos que obran en el proceso indican que el instructor fue negligente en este aspecto, en tanto que las citaciones que le hizo a la acusada para que compareciera a rendir indagatoria b fueron de manera incorrecta.

Situación distinta acaeció en la etapa del juicio cuando el sentenciador de primer grado la citó a la dirección que utilizó el instructor para que compareciera a rendir versión libre y ésta inmediatamente compareció acompañada con su defensor de confianza, hechos que llevan a colegir que la acusada siempre estuvo atenta a las citaciones que le hizo la justicia y que no asumió una posición de rebeldía. Dicho de otra forma, en este supuesto no se cumplieron los presupuestos para vincular de manera correcta a Maria Isabel Viracachá Pava, pues no obstante que el instructor contaba con la dirección para citarla no lo hizo y de acuerdo con los datos que obran en el proceso ésta nunca asumió una posición de rebelde, ya que, por el contrario, como lo destaca la Procuraduría, su disposición a ello fue evidente cuando, de manera 13 Rad. 28296 CASACIÓN Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia Corte Suprema de Justicia correlativa, el funcionario judicial observó diligencia en el proceso de citación. En tales condiciones, el reparo que el censor formula contra la sentencia de segunda instancia por desatenderse el trámite legal para vincular a una persona como ausente está llamado a prosperar, razón por la cual, la Sala casará la sentencia impugnada y, en su lugar, invalidará todo lo actuado a partir de la providencia fechada el 25 de octubre de 2002, inclusive, mediante la cual se declaró persona ausente a María Isabel Viracachá Pava.

En cumplimiento del principio de prioridad y por sustracción de materia, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre los demás reparos formulados contra el fallo del Tribunal y contenidos en el único cargo. Como quiera que la acusada se encuentra en libertad, tampoco se hará pronunciamiento al respecto. Ahora bien, la Sala advierte que con la declaratoria de invalidez de todo lo actuado a partir de la providencia fechada del 25 de octubre de 2000, la acción penal de la conducta punible de hurto agravado se ha extinguido por razón de la prescripción, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en el año de 1996 y que a la acusada le fue atribuido el citado delito, según lo que reglaba los artículos 349 y 351 del Decreto 100 de 1980. 14 t Rad. 28296 CASACIÓN Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia 1,321 Corte Suprema de Justicia En efecto, de acuerdo con b reglado por el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, se sabe que la acción penal para esta conducta punible prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, Si fuere privativa de la libertad, "pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) ".

En este supuesto como quiera que el trámite quedó, en virtud de la casación, en la etapa de instrucción, el término no podía exceder el quantum de 9 años. Empero como quiera que los hechos ocurrieron en el año de 1996, surge claro que han trascurrido más de los 9 años que contempla los artículos 349 y 351 para el máximo de la conducta punible de hurto agravado.

Por manera que la Sala, también declarará la extinción de la acción penal del delito de hurto agravado y, en consecuencia, ordenará cesar todo procedimiento a favor de la acusada María Isabel Viracachá Pava. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Casar la sentencia por prosperar el único cargo formulado. En consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia del 25 de octubre de 2002, inclusive, mediante la cual se declaró 15 16 Cci ' • ' MA - A 1 0 IkktAvl a s RI ONZÁLEZ DE LEMOS Rad. 28296 CASACIÓN ( Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia Corte Suprema de Justicia persona ausente a María Isabel Viracachá Pava, de acuerdo con lo expuesto por la parte motiva de este fallo Contra esta decisión no procede recurso alguno. 2.

Como consecuencia de la casación, declarar la extinción de la acción penal de la conducta punible de hurto agravado por razón de la prescripción de la conducta punible de hurto agravado y, por lo mismo, se dispone cesar todo procedimiento a favor de María Isabel Viracachá Pava. Cópiese, comuníquese y cúmplase. evuélvase al Tribunal de origen. \-- _ ALFREDO GÓMEZbUINTERO Rad. 28296 CASACIÓN / Maria Isabel Viracachá Pava República de Colombia t Corte Suprema de Justicia TERESA RU1 NUÑEZ Secretaria 17