CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 28291 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 28291 Acta No. 59 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso JORGE WILLIAM ZULUAGA ISAZA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictada el 29 de julio de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió contra el BANCO CAFETERO –BANCAFÉ-.

I.

ANTECEDENTES El recurrente en casación demandó al mencionado Banco para obtener el reajuste del valor inicial de su pensión de jubilación, aplicando al salario devengado la devaluación monetaria desde la terminación del contrato de trabajo hasta cuando empezó a recibir la pensión, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, y la incidencia del reajuste en los años subsiguientes.

Para fundamentar su pretensión afirmó que trabajó al servicio del Banco desde el 18 de julio de 1966 hasta el 28 de febrero de 1991, con un salario promedio mensual durante el último año de servicios de $298.009,oo, equivalente a 5.77 salarios mínimos legales; que a partir del 16 de agosto de 1999 el Banco le reconoció la pensión de jubilación en cuantía mensual de $236.000.00, equivalente a un salario mínimo legal; que entre la fecha de terminación del contrato y la fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión el peso colombiano sufrió una depreciación de 377.69%, por lo cual su pensión ha debido ser liquidada con base en un salario de $1’423.559,20, por consiguiente, su mesada inicial debió ser de $1.067.669,40; y que agotó la vía administrativa.

El Banco Cafetero se opuso a las pretensiones, admitió los hechos primero, cuarto y noveno, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y falta de título y de causa. El Juzgado Primero Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 7 de julio de 2003, condenó al Banco demandado a reajustar la primera mesada pensional a $1.041.387,59, más los incrementos legales y lo autorizó para descontar del valor de la condena lo pagado por concepto de pensión de jubilación, actualización que obtuvo de multiplicar el índice de precios al consumidor actual, multiplicarlo por el capital a actualizar, cuyo resultado lo dividió por el índice inicial de precios al consumidor.

(Folio 93). II. LA SENTENCIA IMPUGNADA La parte demandada interpuso el recurso de apelación en contra de la anterior providencia y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí impugnada, la revocó y en su lugar absolvió de todos los cargos. Para negar el reajuste de la pensión el Tribunal se basó en una sentencia de esa Corporación que no identifica, en la cual se remite a otra proferida el 28 de marzo de 1996, radicación No. 20241A, en donde se adujo que no existía norma constitucional o legal que sirva de soporte para ordenar la pretendida indexación y que no obstante que la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 15 de noviembre de 1992 había indicado la procedencia de la actualización del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, aquella colegiatura no acogía ese criterio por estimar que conforme al artículo 230 de la Constitución Política, la jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial, tal y como se afirmó en sentencia de 14 de octubre de 1994 de la mencionada Corte.

Aludiendo a otras decisiones de ese mismo Tribunal, en las cuales se negó la indexación del salario base de liquidación de pensiones de jubilación de casos semejantes al presente, señaló que no existían razones para modificar ese criterio, mismo que consideró quedaba reforzado con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sirve para ilustrar que el régimen de transición dejó intacto el derecho pensional de las personas beneficiarias de ese régimen, sin modificar su cuantía ni otros requisitos, respetando el derecho a la igualdad y resaltando el hecho de que la pensión del actor fue reconocida con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, última que en su artículo 14 determina la forma de reajustar las pensiones para que no pierdan su poder adquisitivo.

Agrega que no sería dable, por tanto, sancionar a la demandada aplicando la susodicha indexación, no obstante que demostró haber cumplido con las disposiciones legales y que no existió mora en el reconocimiento y pago de la pensión, una vez se acreditó el cumplimiento de los requisitos legales. Además, estimó que imponer esa carga implica una grave repercusión en el aspecto económico y social del país, en tanto se desequilibra la economía de las empresas estatales y particulares en la medida que se les impondría cargas de manera retroactiva que nunca conocieron que tenían, porque ningún precepto legal las obligaba y por lo tanto, no hicieron las provisiones en sus presupuestos y estado financieros hacia el futuro.

Así las cosas, sostuvo el ad quem, que respetaba pero no acogía el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 120 de 2003 y en diferentes sentencias de tutela de la misma Corporación. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia confirme la del Juzgado. Con esa finalidad e invocando la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos contra la sentencia impugnada que fueron replicados, de los cuales se estudiará el primero, en el que acusa la interpretación errónea de los artículos 8 y 17 de la Ley 153 de 1887, 1, 16, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil, 53 y 230 de la Constitución Política, 11 de la Ley 6ª de 1945, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969, 1° de la Ley 33 de 1985, 6, 11, 14, 21, 35, 36, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, 178 del Código Contencioso Administrativo, 831 del Código de Comercio, en relación con los artículos 25, 46, 48 y 373 de la Constitución Política, 2,3,5 y 48 de la Ley 153 de 1887, 4 de la Ley 169 de 1896, 37-8 y 365 del Código de Procedimiento Civil, 42 del Decreto 1042 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Para la demostración del cargo dice que el Tribunal absolvió al Banco Cafetero porque consideró que las obligaciones oportunamente cumplidas no se indexan y porque las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 no admiten la actualización de su valor inicial. Sostiene que el Tribunal interpretó en forma equivocada los preceptos legales denunciados al considerar que de la indexación que reclama quedaron excluidas las que se reconocieran con fundamento en la Ley 33 de 1985 y que el deudor que no haya incurrido en mora satisface completamente la obligación si paga sólo el valor nominal de la deuda inicialmente contraída, lo que resulta contrario a la finalidad primordial de las normas laborales fijada por los artículos 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y porque la exégesis correcta de los preceptos es la fijada por la Corte en sus sentencias del 15 de septiembre de 1992 (radicación 5221), 8 de febrero de 1996 (radicación 7996), 5 de agosto de 1996, 11 de diciembre de 1996 (radicación 9083) y 11 de diciembre de 1996 (radicación 9083), que en lo pertinente transcribe, además de la del 1° de agosto de 2000, radicación 13905.

Considera que la actualización de la primera mesada pensional no es solamente un asunto de carácter legal sino también de rango constitucional y desarrolla el tema alrededor del alcance que le merecen los artículos 25, 46 y 48 de la Constitución Política. En seguida dice: “Los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 no hicieron excepción alguna que permitiera, una vez entró en vigencia el sistema pensional previsto en dicha Ley, excluir de la actualización monetaria la primera mesada pensional que se reconociera con fundamento en la Ley 33 de 1985 ni en otros estatutos especiales que pudieran continuar aplicándose por efecto de la ultraactividad de sus disposiciones.

Y como el régimen de la Ley 100 tuvo efecto general inmediato en cuanto a las previsiones de su régimen de transición, y específicamente en cuanto a la actualización monetaria de las pensiones prevista en los artículos 21 y 36, cualquier excepción o exclusión de dicho régimen requeriría necesariamente una disposición expresa al efecto, que no existe”.

Explica el recurrente a continuación el alcance del artículo 53 de la Constitución Política para garantizar el derecho al valor real de las pensiones y concluye demandando la aplicación de la interpretación más favorable. Añade que al separarse el Tribunal de la interpretación que han hecho la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que reconocen el reajuste pensional por la indexación del salario base de liquidación, desconoció la labor unificadora de la jurisprudencia nacional, para convertirse inexplicablemente y de manera oficiosa en defensor económico de la entidad demandada, al punto de afirmar que acceder a la indexación deprecada implicaría imponer una sanción a la entidad bancaria.

LA RÉPLICA Advierte que la abogada que suscribe la demanda de casación, había dejado de actuar en el proceso y, por tanto, considera que no podía reasumir el poder que le fuera otorgado por el demandante. Respecto del cargo, se opone a su prosperidad por considerar que es exagerada la laxitud de la Corte Constitucional frente al recurso de casación que está regulado por la ley, pues no puede ser de recibo que la Corte Suprema de Justicia deba traer planteamientos de oficio, cuando no se formulen los cargos específicos, relacionados con la violación de derechos fundamentales.

Asevera que nada tiene que ver la movilidad salarial consagrada en la Constitución Política con el tema de la indexación de la base salarial para calcular el monto de una pensión, ni con la obligación que tiene el Estado de garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales con la aludida indexación. Además, que la pregonada indexación no es procedente en tanto no se trata de pensiones del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, para las cuales sí está prevista esa actualización salarial.

Por último, manifiesta que si en gracia de discusión la Corte casara la sentencia del Tribunal, se debe tener en cuenta que la fórmula que el demandante solicitó se aplicara para la referida indexación, ni tampoco la utilizada por el juzgado de primer grado para esos mismo efectos, corresponde a la establecida por esta Corte desde la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2000, radicación No. 13336, reiterada recientemente en las dictadas dentro de los procesos con radicación No. 26030 y 26753.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando no es la oportunidad procesal para cuestionar la hipotética falta de personería jurídica de la abogada del demandante, la verdad es que esa crítica carece de veracidad, pues basta observar el memorial poder que obra a folio 1 del cuaderno principal, para concluir que la mencionada abogada sí está legitimada para reasumir el poder conferido y, así mismo, para actuar en representación del accionante en el recurso extraordinario, pues en ese documento es expresa la facultad para reasumir que le confirió su poderdante.

Como en este proceso se demanda la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, por ello es preciso anotar que dada la vía de ataque (directa), los supuestos de hecho que lo informan son los siguientes: 1. El demandante trabajó para el Banco desde el 18 de julio de 1966 hasta el 28 de febrero de 1991 y durante el último año devengó un salario promedio mensual de $298.009,00, equivalente a 5.77 salarios mínimos legales; 2.

El Banco le reconoció al demandante la pensión de jubilación a partir del 16 de agosto de 1999 en cuantía mensual de $236.460,oo, equivalente a un salario mínimo legal de la época; 3. Entre la fecha de terminación del contrato y la del reconocimiento de la pensión, el peso colombiano sufrió una notoria y ostensible depreciación; 4. El demandante nació el 16 de agosto de 1944 (folio 9, 62 y 63) y, 5.

La pensión que reconoció el Banco fue la establecida en la Ley 33 de 1985 (folios 9 a 11). Según la sentencia impugnada, en tratándose de pensiones pagadas cabal y oportunamente no es posible la indexación porque el acreedor no ha causado perjuicio alguno, siendo ese el criterio que juzga aplicable al caso. Además y en relación con la cuantía de la pensión, el Tribunal estimó pertinente observar que mientras la Ley 33 de 1985 la estableció en suma equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios sin que adicionalmente previera la actualización monetaria de esa cuantía, en la Ley 100 de 1993 el sistema para determinar el importe de la pensión es diferente porque no se tiene en cuenta el salario reseñado sino el promedio monetariamente actualizado de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para darle fuerza a su consideración de que la pensión de la citada Ley 33 no puede indexarse con la fórmula de la Ley 100 de 1993, el Tribunal tomó apoyo en una sentencia de esa misma Corporación Judicial, en la cual se cita la proferida por esta Sala de la Corte el 14 de octubre de 1994, de la cual se destaca lo siguiente: 1) que el artículo 48 de la Constitución ordena al legislador, que no al juez, mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones, y 2) que el artículo 53 no regula la situación porque no se trata de aplicar un texto más favorable, pues lo que en verdad aconteció fue la ausencia de una disposición legal destinada a corregir mediante la indexación la pérdida del poder adquisitivo de la pensión de jubilación. Concluyó el Tribunal que la fórmula de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión aquí demandada, la de la Ley 100 de 1993, no es pertinente porque al demandante se le reconoció la pensión prevista por la Ley 33 de 1985 y por eso revocó la condena de primera instancia, sin que para él tuviera incidencia que la pensión se hubiera causado antes o después de la vigencia de la Ley 100: lo determinante fue el origen de la pensión. La Corte, basada en un criterio interpretativo de la misma Ley 100, ha considerado, en cambio, que con independencia del estatuto legal que regule el derecho a la pensión, si la de carácter legal se causa en vigencia del sistema de seguridad social de 1993, rige actualizar el ingreso base de liquidación de la primera mesada de la pensión. El tema ha sido definido de esa manera en número plural de pronunciamientos.

Se transcribe aquí para ilustrar el criterio vigente, la sentencia del 10 de julio de 2007 (Radicación 30976), en la que, en lo que es pertinente, se dijo: “ Frente a la temática propuesta por la censura, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 sino aún con posterioridad a la data en que entró en vigor la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”.

Por lo tanto, el cargo demuestra el quebranto interpretativo que le atribuye al fallo impugnado y por ello prospera, de modo que habrá de casarse la sentencia del Tribunal. No se estudian los restantes cargos porque persiguen la misma finalidad del primero. En sede de instancia no se confirmará la sentencia del juzgado, porque se torna necesaria su modificación en relación con la cuantía de la mesada inicial, pues como lo puso de presente el banco demandado al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra aquella decisión, la fórmula utilizada para la actualización del salario base de liquidación no se corresponde con la que tiene decantada la jurisprudencia laboral, que ha explicado que en aquellos casos en los que el trabajador no devengó salarios y no cotizó al sistema pensional con posterioridad al 1º de abril de 1994, conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tomarse como salario devengado el promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, por ser esa la interpretación que más se acomoda al propósito de dicha norma.

En este orden de ideas y realizadas las operaciones aritméticas de rigor, se tiene que la mesada inicial equivale a $567.590,57 monto que resulta del siguiente cuadro: En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia en cuanto condenó al Banco Cafetero a reconocer y pagar al actor la suma de $1’041.387,59 por concepto de mesada inicial de la pensión de jubilación, para en su lugar establecerla en $567.590,57.

Se confirma en lo demás. Sin costas en casación. Las de instancia se confirman. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 29 de julio de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió JORGE WILLIAM ZULUAGA ISAZA contra el BANCO CAFETERO, BANCAFÉ. En sede instancia modifica la sentencia de primera instancia en cuanto había señalado como mesada inicial la cantidad de $1’041.387,59, para en su lugar fijarla en $567.590,57.

La confirma en lo demás. Sin costas en casación, las de instancias se confirman. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Gustavo José Gnecco Mendoza y Luis Javier Osorio López Radicación N° 28291 Comparto la decisión adoptada por cuanto es mi opinión que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultaba aplicable, pero considero necesario aclarar lo siguiente: 1.

Según el inciso 3º del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

La citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. 2.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28291 Magistrados Ponentes: GUSTAVO GNECCO MENDOZA y LUIS. JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCAFE La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, en cuanto a) La invocación de principios que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa; b) La razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales; c) El limitado alcance que se le da a las normas moduladas frente a la posición jurisprudencial en materia de indexación, y en especial en lo relativo a la formula matemática utilizada para ello y para lo cual he de señalar primero los siguientes supuestos: d) La incongruencia que encierra la sentencia sobre si la pensión esta o no comprendida o no dentro de la Ley 100 de 1993. 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional. ” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

De conformidad con la sentencia C 862 de 2006 la inexequibilidad del artículo 260 del C.S.T. debe superarse infiriendo del texto original que reza: “los salarios devengados en el último año de servicios”, que la tasa de reemplazo de la pensión debe obtenerse bajo el supuesto que “el salario para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el Dane”, 4.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. 5. El derecho constitucional del pensionado a la garantía del Estado del poder adquisitivo de su mesada pensional surgió con la constitución de 1991, y por tanto predicable de las pensiones causadas desde la promulgación de la Carta Política. 6.

El derecho constitucional del pensionado a la garantía del Estado del poder adquisitivo de su mesada pensional, que se realiza a través de la ley, es por definición respecto a las pensiones legales, dejando a salvo el poder de configuración de las partes o del empleador de las pensiones extra legales. Establecidos los siguientes supuestos, me aparto de la Sala en los aspectos que señalo a continuación: a) La invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance. El fundamento suficiente de la norma positiva que ordena la corrección monetaria del derecho pensional no deja espacio para el principio de la equidad, justamente porque se llama para suplir un vacío que ya no existe; el principio del in dubio pro operario redunda frente a una norma clara.

El principio de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, y el de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones –si es que puede ser llamado principio-, es el que debe ser moldeado por el legislador, en la norma que se echaba de menos. Por lo demás es equivocado llamar principio a la pérdida de poder adquisitivo, que no es más que una realidad que debe sanear el legislador. b) La razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales;

La Sala invoca el principio de la igualdad respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad. Si este es un fundamento válido no se entendería que se negara la indexación de las pensiones extralegales.

A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

C) El limitado alcance que se le da a las normas moduladas frente a la posición jurisprudencial en materia de indexación basada en la Ley 100 de 1993. La jurisprudencia mayoritaria de la Sala acudió a la Ley 100 de 1993 como fundamento para indexar la primera mesada, no sólo a las pensiones de esa ley, sino también a las que se causaran en su vigencia aún fueran a cargo de las empresas.

No compartí tal tesis puesto que era insuperable la incompatibilidad de declarar pensiones del Sistema de Seguridad Social las que se pagaban por fuera de él. La “ficción” de tomar como del sistema pensiones ajenas a él, se justificaba por la ausencia de disposición expresa y directa que concediera la indexación; pero desaparecida la causa, debe desaparecer el efecto; estando en presencia de una norma que supliera aquella deficiencia, se debía prescindir de aquella endeble construcción argumental; ciertamente, si el artículo 260 del C.S.T. – y por extensión otras normas que regulan derechos legales de jubilación- modulados como lo dispone la sentencia 862 de 2006 referida, otorgan la indexación, está por demás el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No halló razón a que si la norma que regula el derecho a la pensión señala que el valor de la mesada pensional es el de “los salarios devengados en el último año de servicios”,- artículo 260 del CST., o el promedio de los salarios y las primas de toda especie que este haya devengado en el último año de servicios, - artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, para las pensiones reguladas por la Ley 33 y 62 de 1985,- la sentencia de la que me aparto disponga que es por el tiempo que les hiciere falta para ello –el que transcurre entre la fecha de vigencia del Sistema de Seguridad Social y el del cumplimiento de la edad requerida para la pensión, del inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se olvida que esta era la consecuencia de la “ficción” normativa para conceder la indexación, y la cual debe desaparecer al no ser necesario a acudir a ella si la misma norma que otorga el derecho contiene la regla de la actualización de la primera mesada pensional.

Y, es que aún, en obsequio de considerar que el actor está en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se le aplica la forma de determinar el Ingreso Base de Liquidación del artículo 36 de La Ley 100 de 1993, sino como lo manda el Decreto 813 de 1994, artículo 6 que el derecho a la pensión se otorga conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, y de igual manera se ha de proceder si se encuadra la situación en el artículo 5 de la misma preceptiva; así lo ha aplicado la Sala – sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026- para quien ha cumplido 20 o más años de servicio a un empleador, particular o entidad estatal, la pensión es a cargo de la empresa bajo las mismas reglas que esta la concedía, de edad y monto, con vocación de ser subrogada total o parcialmente por la pensión de vejez.

De esta manera, para la Sala, si en situaciones como la del sub examine, se reclama sólo el derecho a la pensión este se concede de conformidad con la forma de transición del Decreto 813 de 1994, pero la reclamación de la indexación de ese mismo derecho se resuelve con el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y este tema se convierte en fuente de un obstáculo mayor; la ficción de ser una pensión del Sistema de Seguridad Social se enfrenta a la realidad de que ningún lapso del tiempo servido se hizo bajo su vigencia, lo cual se supera con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. La indexación es un fenómeno económico que si bien puede estimarse según diferentes referentes, -el IPC, el salario mínimo, una moneda extranjera- responde a una reglas universales por la cual se trasladan los valores de una fecha a otra posterior, según fórmulas matemáticas, en las que el juez no tiene el poder creativo que ejerce la Sala, para paliar la condena con una indexación mermada, según una formula que lo que mide son los intereses.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 21