CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 28290 CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 033 Bogotá, D. C., febrero veinte (20) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación común presentada por la defensora del procesado CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior de San Gil (Santander) en providencia de marzo 14 de 2007 confirmatoria del fallo de 24 de marzo de 2006 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, D.C., que lo condenó a la pena principal de cuatro años de prisión y multa de $32.783.00.00 por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. La Sociedad comercial Consultoría, Distribuciones e Ingeniería Ltda. -C.D.I. LTDA.-, con Nit 830.017.861 realizó operaciones comerciales, las cuales, durante el periodo 4 9 de República de Colombia Casación N° 28290 CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO 1998, generaron impuesto al valor agregado «iva» por $17.255.000.00, como también retención en la fuente en los periodos 8, 9, 10, 11 y 12 de 1998 en cuantía de $1.101.000.00, $4.334.000.00, $2.355.000.00, $2.879.000.00 y $2.464.000.00 y por el intervalo 1, 2 y 3 de 1999, $633.000.00, $678.000.00 y $484.000.00, por esas razones su representante legal, CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO, presentó las respectivas declaraciones a la DIAN, mas sin embargo, vencido el plazo para cancelarlos no efectuó el pago. 2.

El 30 de junio de 2000 los acontecimientos fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía Seccional de Bogotá quien vinculó a CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO, le recibió indagatoria el 10 de julio de ese mismo año y el 14 de agosto de 2003 profirió resolución de acusación, la cual, una vez ejecutoriada pasó al juez de conocimiento en donde, en general, tanto en su estructura como en adecuación a garantías fundamentales siguió su curso normal hasta que culminó con sentencia de condena en los términos enunciados al inicio, con la observación que en desarrollo de los programas de descongestión y para resolver la apelación el proceso fue remitido al Tribunal de San Gil (Santander).

LA DEMANDA: La defensora propone un solo cargo: «violación directa de la ley sustancial contemplada en el artículo 402 de la Ley 599 de julio 24 de 2000» y, después de transcribir los artículos 402 de la Ley 599 de 2000 y 665 del Estatuto Tributario, pasa a discutir 2 República de Colombia Casación N°28290 CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO ' «que el ad-quo como el ad-quem no tuvieron en cuenta que mi defendido nunca se apropió de los recursos, toda vez que nunca fueron recaudados», y en cuanto a la responsabilidad dice que «Dentro del proceso nunca se demostró el dolo»; tal afirmación la funda en que, «dentro del acervo probatorio no existe ni testimonio ni prueba fehaciente que así lo indique»; solicita, «de acuerdo con los hechos, antecedentes y argumentos de orden fáctico y legal», «casar totalmente la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Gil, providencia de fecha Marzo 14 de 2007» y, en consecuencia, se absuelva a su defendido.

CONSIDERACIONES: 1. Previas El caso puesto a consideración de la Sala comporta una singularidad originada en el tiempo de ocurrir los hechos —años 1998 y 1999-, con respecto a la vigencia de la norma tanto sustancial como procesal para cuando la sentencia se dictó —año 2007-. 1.1. En lo sustancial el tipo penal que para aquellos años recogía la conducta sancionada era el Peculado por apropiación contenido en el entonces artículo 133 del Decreto 100 de 1980 - por remisión del Estatuto Tributario l -, mientras que para el instante de la condena correspondía a la «Omisión del agente retenedor o recaudador», establecido en la Ley 599 de 2000.

Para la fecha de los hechos este delito no tenía tipificación autónoma y se sancionaba como peculado por apropiación. 3 República de Colombia Casación N°28290 CÉSAR FREDER ICH BARRAGÁN CASTRO El primero establecía una pena que oscilaba entre 6 y 15 años de prisión, y si lo apropiado no superaba los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se disminuía de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, y cuando lo apropiado excedía de doscientos (200) salario mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentaba hasta en la mitad (1/2), al paso que el segundo, de 3 a 6 años y al observar la Fiscalía el quantum punitivo que regulaba una y otra ley y en consideración al principio de favorabilidad punitiva dio cabida retroactiva a la Ley 599 de 2000 y acusó por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador y por esa conducta fue condenado CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO. 1.2.

En lo procesal, la norma que para 1998 regía era el Decreto 2700 de 1991 y para cuando se dictó la sentencia, la Ley 600 de 2000. Ante tales singularidades se observa, para efectos de la admisibilidad del recurso de casación fundado en el quantum de la pena, que la Omisión de agente retenedor o recaudador tiene prisión que no excede de 8 años, mientras que para el Peculado por apropiación la sanción máxima era de 15 años de prisión si lo apropiado superaba el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes; de 7 años 6 meses si era inferior a esa cuantía; o de 22 años 5 meses cuando excedía el valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, estas premisas llevan a considerar que de aplicar la Ley 600 de 2000, la primera hipótesis no daría opción para recurrir por vía 4 1" República de Colombia Casación N° 28290 CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO ordinaria, al paso que en el segundo, de haberse sancionado por ese tipo penal -de no ser por el principio de la ley más favorable- tendría con sobrado margen derecho a la casación común, pues lo apropiado en una de las oportunidades fue $4.334.000.00, suma que supera los 50 salarios mínimos mensuales legales 2.

Si por el contrario se aplica el Decreto 2700 de 1991, vigente para cuando ocurrió el ilícito, con más veras ha lugar la común pues tal legislación ponía como condición que la pena fuera privativa de la libertad y de 6 años o más y el delito por el cual se condenó — Omisión de agente retenedor o recaudador- tiene pena máxima de 6 años. 1.3.

Efectuadas las anteriores precisiones se hará la ponderación a fin de establecer la norma bajo la cual estudiar el recurso. 1.3.1. Si bien en principio la Sala mayoritaria sostuvo que la norma adjetiva a tener en cuenta para efectos del quantum punitivo como elemento determinante de la concesión y trámite del recurso de casación por la senda ordinaria, era la vigente al momento de dictarse sentencia, no obstante en la posterior jurisprudencia ha venido sosteniendo que la procedencia de este se rige por la norma vigente al momento de ocurrir los hechos 3; de igual manera ratifica que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad 2 El salario mínimo legal mensual para el año 1998 se fijó por Decreto 3106 de 1997 en la suma $6.794.20. 3 Corte Suprema de Justicia. Auto Casación, febrero 16 de 2005; en igual sentido, Sentencia Casación, julio 13 de 2005. 5 República de Colombia Casación N°28290 CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO infinitud a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior 4. 1.3.2.

Por tanto y como se ha puesto de relieve, cuando ocurrieron los hechos regía el Decreto 2700 de 1991 en donde para la procedencia de la casación se pedía que el delito tuviese pena privativa de la libertad que fuera igual o superior a 6 años, de ahí que siguiendo la postura jurisprudencial de la Corporación, lo procedente es la casación ordinaria. 1.3.3.

En consecuencia, para impugnar el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y el del Tribunal de San Gil —al cual llegó en apelación, recordemos, por el programa de descongestión-, era necesario acudir a la casación común establecida en el inciso primero del artículo 205 de la ley 600 de 2000, como evidentemente lo entendió el casacionista; sin embargo, la demanda deviene inadmisible, pues encuentra la Sala que el cargo presentado: «violación directa de la ley sustancial contemplada en el artículo 402 de la Ley 599 de julio 24 de 2000», no cumple con los requisitos de lógica y debida fundamentación. 2.

El caso concreto 2.1. La violación directa de la ley sustancial tiene tres modalidades: La primera, que se configura cuando no es aplicada Corte Suprema de Justicia, Auto Casación, marzo 21 de 2007. 6 e) 1/ V República de Colombia Casación N° 28290 CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO la norma que corresponde, porque el juez yerra acerca de su existencia, es la denominada falta de aplicación o exclusión evidente.

La segunda, que se presenta cuando el sentenciador realiza una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición, es la llamada aplicación indebida. Y la tercera, que tiene lugar cuando no obstante ser correctos los Procesos de selección de la norma y adecuación al caso en estudio, el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido, es la denominada interpretación errónea. 2.2.

Cualquiera sea la modalidad de violación directa de la ley sustancial, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente de manera inmediata sobre la normatividad, lo cual traslada el debate a un ámbito eminentemente jurídico o de puro derecho que por lo mismo, si se elige -el cuerpo primero de la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial-, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias.

En esta eventualidad no es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial. 2.3. Estos presupuestos son desconocidos en el cuerpo de la demanda, en tanto no solo acude en abstracto a la «violación directa de la ley sustancial», dejando en la indeterminación a cuál de las tres modalidades enfrenta los fallos condenatorios, sino que además, en su desenvolvimiento argumentativo se introduce en los senderos de la violación indirecta cuando pasa a discutir «que el ad-quo como el ad-quem no tuvieron en cuenta que mi 7 iv República de Colombia Casación N°28290 CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO defendido nunca se apropió de los recursos, toda vez que nunca fueron recaudados» y que su «representado nunca se apropió de los recursos, ya que nunca fueron recaudados por el agente retenedor lo que hacía imposible proceder a trasladarlos a la administración», lo cual, como ya se indicó, riñe con los presupuestos de lógica y debida argumentación. 2.4.

Por último, no existiendo violaciones a fundamentales derechos que hagan necesaria la actuación oficiosa de la Sala, lo que procede es la inadmisión de la demanda. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

INADMITIR la demanda presentada por la defensora del procesado CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. República de Colombia Casación N° 28290 CÉSAR FREDERICH BARRAGÁN CASTRO Ite2JD /4-'1 MARÍA D L ROSARIO GOMJLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria