CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 28.277 JOSÉ ANTONIO VALDERRAMA SANABRIA, LUIS EDUARDO NONSOQUE DAZA Y FREDY ORLANDO RAMÍREZ ZAPATA CASACIÓN 28.277 JOSÉ ANTONIO VALDERRAMA SANABRIA, LUIS EDUARDO NONSOQUE DAZA Y FREDY ORLANDO RAMÍREZ ZAPATA Proceso No 28277 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 082 Bogotá, D.C., ocho (08) de abril de dos mil ocho (2008).

MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por los defensores de José Antonio Valderrama Sanabria, Luis Eduardo Nonsoque Daza y Fredy Orlando Ramírez Zapata, con el fin de resolver sobre la admisión de las demandas de casación presentadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Durante el último trimestre de 2000 el Teniente Coronel (TC.) Javier Antonio Fernández Leal, Jefe Sección Control Interno e Inspecciones de la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional llevó a cabo inspección a las instalaciones de la Décimo Tercera Zona de Reclutamiento, donde encontró irregularidades en el trámite de algunas libretas militares, tales como grabación de reportes e inscripciones falsos y expedición en forma fraudulenta, utilizando el sistema de grabación de números de actas de clasificación y de recibos de cuota de compensación ya expedidos y, en algunos casos, ya cancelados por otros ciudadanos. A la investigación fueron vinculados, mediante indagatoria, el entonces Capitán (CT.) José Antonio Valderrama Sanabria y los Sargentos Viceprimeros (SV.) Luis Eduardo Nonsoque Daza y Fredy Orlando Ramírez Zapata, quienes para la época se desempeñaban como Comandante del Distrito Militar Nº 59, Jefe de Sistemas de la Décimo Tercera Zona de Reclutamiento y encargado de la impresión y armada de tarjetas militares, respectivamente. 2.

El 27 de mayo de 2005 la Fiscalía 11 de Instrucción Penal Militar profirió resolución de acusación contra Luis Eduardo Nonsoque Daza y Fredy Orlando Ramírez Zapata por los delitos de falsedad ideológica en ejercicio de funciones, en concurso homogéneo y sucesivo, y cesó procedimiento en su favor por el de cohecho propio. Así mismo, cesó procedimiento a favor de José Antonio Valderrama Sanabria por los punibles referenciados.

El 8 de septiembre del mismo año la Fiscalía Quinta ante el Tribunal Superior Militar confirmó el llamamiento a juicio, revocó la cesación de procedimiento y, en su lugar, profirió resolución de acusación en contra de los tres procesados por el delito de cohecho propio y dictó resolución de acusación en contra de Valderrama Sanabria por el delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones. 3.

Mediante sentencia del 21 de julio de 2006 el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General del Ejército absolvió a José Antonio Valderrama Sanabria y condenó a Fredy Orlando Ramírez Zapata y a Luis Eduardo Nonsoque Daza a la pena principal de 65 meses de prisión y a la accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública, en calidad de coautor y autor, respectivamente, del punible de falsedad ideológica en ejercicio de funciones tipificado en el artículo 243 del Decreto 2550 de 1988.

Las diligencias se remitieron al Tribunal Superior Militar para desatar la apelación formulada por los defensores de Ramírez Zapata y Nonsoque Daza, y surtir el grado de consulta por la absolución de Valderrama Sanabria. 4. El 31 de octubre de 2006 el Tribunal Superior Militar confirmó la condena a los dos primeros, con la modificación en cuanto a la pena, que fijó en 48 meses, y les impuso la interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la principal.

Adicionalmente, revocó lo resuelto en relación con Valderrama Sanabria para, en su lugar, condenarlo también a 48 meses de prisión por encontrarlo penalmente responsable de falsedad ideológica en ejercicio de funciones. Concedió libertad condicional a Ramírez Zapata, revocó la provisional de la cual venía gozando Valderrama Sanabria y dispuso librar boleta de captura.

LAS DEMANDAS Y LAS CONSIDERACIONES Los cargos formulados serán planteados y analizados seguidamente por la Corte. 1. Demanda a favor de José Antonio Valderrama Sanabria. Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 el libelista enuncia los siguientes: 1.1. Primer cargo: Violación indirecta de los artículos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000 por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba. a) La demanda.

El fallador edificó la prueba que lo inculpa a partir de los informes rendidos por el TC. Javier Fernández Leal, pero erró en su apreciación y les dio un alcance probatorio mayor del que tienen, en cuanto los cercenó e instrumentalizó. Mirados en conjunto y no en forma parcializada se corrobora que la conducta punible únicamente se consumó gracias a la ejecución de las funciones de grabación de actas de inscripción, reportes y clasificación, las cuales estuvieron a cargo de los señores Luis Eduardo Nonsoque Daza, Fredy Orlando Ramírez Zapata y de la civil Sandra Liliana Díaz.

Los informes únicamente reportan las irregularidades cometidas en las tarjetas militares, pero nada determinan sobre el modus operandi de la ejecución agotada de la conducta punible, y mucho menos mencionan el nombre de su prohijado como la persona que elaboró las actas falsas. El Tribunal presumió que por el sólo hecho de que él se desempeñó como comandante del Distrito Militar Nº 59 era culpable, y en esa medida puso a decir al medio de prueba lo que éste no expresa.

No existe sustento probatorio, por lo menos derivable de esos informes, para que se modifique el fallo de primer grado y le permita al juzgador afirmar, con grado de certeza, que el ilícito se adelantó con la participación de todas y cada una de las personas que intervenían en el proceso de expedición de las tarjetas militares. También se incurrió en el error mencionado cuando luego de transcribir algunos de los casos de varios ciudadanos inmiscuidos, concluyó que se acudió con la participación directa de las personas que intervienen en el proceso a la figura de replicación o “gemelo” de las libretas militares y recibos de cuota de compensación, pues los informes del investigador explican que ello se surtió a través de los usuarios correspondientes a Luis Eduardo Nonsoque Daza y Liliana Díaz Gaitán. Se desconocieron las reglas básicas que condicionan la imputación de una conducta punible en calidad de coautor.

Recuerda los requisitos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia para dar aplicación a esa forma de amplificación del tipo penal. Se ignoró que los informes rendidos, lejos de atribuir responsabilidad a su defendido, muestran la ausencia de culpabilidad. b) La Corte. Los falsos juicios de identidad tienen lugar por errores al adelantar la apreciación y valoración probatoria, y recaen sobre el hecho que revela la prueba o sobre el contenido material de ésta.

De manera que surgen cuando se le distorsiona, desfigura, tergiversa, o se le cercena una parte, se le agrega, sectoriza o parcela. Para demostrar en forma acertada ese yerro es necesario que el censor identifique en forma clara y precisa las expresiones literales objetivas de los medios de prueba sobre los cuales éste ha recaído, y establezca, en consecuencia, cuál fue la supresión, el agregado o la distorsión en que incurrió el fallador.

Adicionalmente, es imperioso señalar cuál es la trascendencia del error, esto es, cómo por virtud de esa deformación del elemento probatorio, la sentencia debe variar a favor de los intereses del actor. En esta ocasión, es palmario que la censura propuesta no satisface los requerimientos referidos, pues el libelista construye el cargo sólo a partir de su oposición a las deducciones que, de los informes, extrajo el fallador de segunda instancia, pero no demostró cuál fue el aparte cercenado, mutilado o tergiversado.

Su discurso va dirigido a atacar el juicio que el Tribunal Superior hizo sobre su responsabilidad, pero no a partir de una posible distorsión del elemento probatorio, sino de las inferencias resultantes de su estricto contenido. En consecuencia, se encuentra en desacuerdo con la valoración judicial que estimó equivocada. Si se miran los fragmentos que del fallo se consignaron en la demanda y la sentencia misma, se colige que el Tribunal Superior fue exacto en reconocer que en los informes se hizo mención a los usuarios del sistema de datos, a los digitadores, pero en modo alguno afirmó que sugirieran el nombre de Valderrama Sanabria como la persona que elaboró las actas falsas, o que imprimió, laminó o registró las tarjetas militares.

A partir de su contenido, aunado a la descripción que hizo del proceso llevado a cabo para la expedición de esas tarjetas y al hecho de que durante esa época Valderrama Sanabria desempeñó el cargo de Comandante del Distrito Militar Nº 59, concluyó que se estaba ante una empresa en la que se debía contar con el concurso de todos los comprometidos en su trámite.

Luego, para rebatir los argumentos expuestos por la primera instancia, sostuvo: “…era imperioso que los funcionarios de la primera instancia valoraran el comportamiento de cada uno de los encartados bajo las reglas de la coautoría y no en forma individual como lo hizo el fallador primario, siguiendo seguramente el desacertado proceder del calificador de primera instancia, que decidió cesar procedimiento a favor de los oficiales porque no encontró prueba alguna que los comprometiera, determinación que es el fruto de analizar las conductas en forma individual, siendo cierto como lo dice el juez de instancia que el CT.

VALDERRAMA no aparece haciendo registros en el SIR, hecho que se explica sencillamente porque esa no era su función, así mismo que ningún declarante lo señala de manera certera de hacer recibido dinero, sofisma que también esgrimen los defensores de los suboficiales al asegurar que sus pupilos son inocentes porque no firmaron ninguna libreta militar porque dicha facultad solo la tiene el jefe de la Zona, realidad que también se explica porque los suboficiales no disponían de esa autorización, argumentos que no tienen el vigor jurídico para desvirtuar el caudal probatorio que se ha expuesto en el cuerpo del pronunciamiento, donde se visualiza el actuar coordinado de las personas que dirigían el Distrito Militar Nº 59, y la zona 13 de Reclutamiento para la obtención dolosa de beneficios económicos, realidad procesal que se demuestra con la cantidad de pruebas que existen en el paginario y que son eficaces para demostrar de cuerpo entero la magnitud de la corrupción que s apoderó de estas dependencias durante el segundo semestre de 1999”.

En forma complementaria, después de describir apartes de los testimonios de las personas que aparecen en la lista como titulares de las libretas militares obtenidas en forma fraudulenta, concluyó que a pesar de que aquellas no dan el nombre del oficial que recibió el dinero, “…están diciendo que se trata de un capitán y de acuerdo con todos los detalles minuciosos que ofrecen en sus testimonios, que adicionados a la lista de oficiales que trabajaban en el distrito militar Nº 59, se saca como conclusión que el oficial a quien se refieren los declarantes en el CT.

VALDERRAMA, quien además era el único que ostentaba ese grado para las fechas que se expidieron las libretas militares fraudulentas desempeñándose como Comandante del Distrito…”. De manera que no es posible afirmar que se distorsionó o parcializó su contenido. Una cosa es distorsionar o tergiversar la prueba para ponerle a decir lo que no dice, y otra, muy distinta, es la inferencia que de ella hace el juez.

Lo que busca cuestionar el casacionista no es en modo alguno la posible cercenación o parcelación de su contenido sino el razonamiento lógico del fallador. Debió, entonces, escoger la vía del falso raciocinio e indicar cuál fue la regla de la experiencia, el principio de la ciencia o el postulado de la lógica omitido o indebidamente aplicado y que condujo al Tribunal a otorgarle un mérito persuasivo distinto al que en realidad le correspondía. Una vez precisado lo anterior, sí establecer cuáles de esas reglas se debieron aplicar y por último demostrar la trascendencia del yerro en el sentido de la sentencia. En consecuencia, como objetivamente se constata que no se cercenó el fragmento citado en la demanda, el cargo estuvo mal formulado. 1.2.

Segundo cargo. Violación de los artículos 1 y 29 de la Carta Política y 1, 6 y 9 del Código Penal por falso juicio de existencia. a) La demanda. Los testimonios rendidos por Andrés Ricardo Isaza Buelvas, Ramiro Cárdenas Preciado, Eduardo Uscátegui Mendivelso, Uriel Garzón Rojas, Abelardo Guzmán Peraza, José Manuel Moreno Charry y Diego Armando Castañeda, ciudadanos que tramitaron la libreta militar, dan cuenta que no han estado en las instalaciones del Distrito Militar Nº 59, que han tramitado sus documentos a través de terceros y que no conocen ni han oído mencionar a José Antonio Valderrama Sanabria.

Esas declaraciones comprueban que el hecho de que en las tarjetas irregulares aparezca que fueron expedidas a través del Distrito Militar Nº 59, no implica que los beneficiados se hubiesen presentado en esas instalaciones ni que, por contera, hayan requerido los servicios de Valderrama Sanabria. Además, en conjunto con la inspección judicial practicada a las instalaciones del Distrito Militar Nº 59 y los testimonios de Jorge Augusto García Cabana y la Capitán Gloria Patricia Ramírez Santos conducen a demostrar un iter criminis diferente al imaginado por el fallador.

Esas pruebas destacan que el proceso previo a la expedición del documento militar radica en el ingreso de los datos personales, resultados de exámenes médicos y clasificación de los ciudadanos por parte de quienes tienen asignados “usuarios” para tal fin, por ello si Valderrama Sanabria no tenía asignado un “usuario” para clasificación, grabación de actas y sobres e impresión de sábanas o planillas, es imposible que haya podido incurrir en conducta delictiva.

Ello fue ignorado por el Tribunal, quien, de haberlo observado, habría concluido que a aquél no le asistía responsabilidad alguna. Se irrespetaron las reglas jurídicas para la imputación jurídica del delito y no se acataron los principios del derecho penal, en especial, el de acto, presupuesto básico para formular el juicio de exigibilidad. b) La Corte.

El falso juicio de existencia se presenta cuando el juez omite valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación o supone una que no obra en la misma. El censor debe demostrar, no solo que se materializó esa omisión valoratoria de la prueba, sino además que, de no haberse incurrido en el yerro, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas.

De los antecedentes hechos por el propio demandante surge que la mayoría de los testimonios a que se refiere fueron rendidos por personas que aparecen como titulares de las tarjetas simuladas, los que, a diferencia de lo sostenido en el libelo, sí fueron tenidos en cuenta por el juzgador. Dentro del material probatorio relacionado en el fallo de primera instancia, que conforma una unidad inescindible con el de segundo grado, se encuentran claramente relacionados, y en la providencia recurrida se reconoció que al proceso se allegaron tales declaraciones.

Así las cosas, el mayor valor que les haya asignado a unas, en detrimento de otras, no es susceptible de ser atacado por conducto del falso juicio de existencia. Si como está probado, el fallador advirtió la presencia de esos medios probatorios, pero le resto la fuerza suasoria a su contenido, el error no fue de existencia sino, posiblemente, sería de identidad o falso raciocinio.

De manera, pues, que el cargo se inadmitirá. 1.3. Tercero. Violación de los artículos 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal por falso raciocinio. a) La demanda. A pesar de la exigua fuerza probatoria de las declaraciones rendidas por Julio Cortes Ibáñez y Melquíades Ortega, para dilucidar quién es la supuesta persona que los atendió en las instalaciones del Distrito Militar o en una cafetería, el fallador olvidó que los testimonios deben valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en conjunto y teniendo como criterio principal la responsividad y asertividad.

Se sorprende que por el solo hecho de referirse aquéllos en forma genérica a un “capitán” y coincidir en que no conocen sobre insignias o grados militares, se haya concluido que se hacía alusión al CT. Valderrama Sanabria, únicamente por el mero descarte de que no existía otro militar con ese rango en el Distrito. Se quebrantaron las reglas de la experiencia, pues por norma general el común de la gente desconoce la diferencia entre los grados militares.

En consecuencia, no con certeza absoluta sino bajo el beneficio de la duda y de la mera posibilidad, el juzgador debe apreciar su contenido. Se desconoció el principio de identidad, propio de la lógica jurídica, puesto que el Tribunal omitió que los rasgos físicos descritos por los declarantes son divergentes y no apuntan a sindicar a Valderrama Sanabria.

Vistas en conjunto, tampoco guardan uniprocedencia con las de aquél y no existen conectores lógicos suficientes. Al haber desatendido esos principios, apreció indebidamente el acervo probatorio haciéndole producir efectos inculpantes o engendradores de responsabilidad. b) La Corte. Cuando se controvierte una sentencia por este camino, no basta confrontar los criterios personales acerca de la forma en que debió razonar el juez, sino que debe precisarse de qué manera la valoración hecha desconoce la regla que extraña el censor, y cómo, en relación con el conjunto probatorio, el error desquicia la decisión reprochada.

Si bien el demandante señala cuál es la regla de la lógica exceptuada, lo cierto es que sus apreciaciones no son más que una excusa para apartarse de la conclusión a la que arribó el juzgador y no muestra su trascendencia. En efecto, no fue solamente con fundamento en los dos testimonios referidos que el juzgador arribó a la conclusión de que el capitán al que aludían los declarantes era Valderrama Sanabria, pues también tuvo en cuenta lo dicho por el ciudadano José Nicolás Barreto Olaya.

Además, el censor olvida que la culpabilidad del procesado no se extrajo solamente de los testimonios que refuta, sino del análisis conjunto del material probatorio recaudado. Por consiguiente, si se excluyeran aquéllos, el casacionista no señaló cómo ello variaría el sentido de la decisión condenatoria. No sustentó y menos explicó la razón por la cual el medio de convicción extrañado conducía inexorablemente a un fallo absolutorio.

No expresa cuál es el poder suasorio que individualmente y en conjunto registraría, y el decaimiento de la restante prueba de cargo que en virtud de él se produciría. En ese orden de ideas, el cargo tampoco será admitido. 2. Demandas a favor de Fredy Orlando Ramírez Zapata y Luis Eduardo Nonsoque Daza. Aunque los dos escritos fueron presentados separadamente, en atención a que el defensor es el mismo y los argumentos son coincidentes, se abordará su estudio conjunto. 2.1.

Primer cargo: “ Falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso”. a) La demanda. La norma sobre la cual se fundamenta la sentencia de primera instancia, retomada por el Tribunal Superior para atribuir la calidad de coautor a los procesados, se apoyó en la Ley 599 de 2000, que no tiene efectos retroactivos.

Se violaron así los artículos 29 de la Constitución, 1º de la Ley 2550 de 1988, en concordancia con el 1º de la Ley 100 de 1980. Ley 599 de 2000 y 6º de la Ley 522 de 1999. Se acude al contenido del artículo 294 de la Ley 599 de 2000 para dar la condición de documento a la información incorporada al sistema, pero para la fecha de los hechos esa norma no era aplicable.

De manera que no podía tener esa calidad. Para la fecha de los hechos regía el Decreto 2550 de 1988, el cual, concordante con la Ley 100 de 1980, no contemplaba la coautoría. 2.2. Segundo cargo: “ Desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”. Las funciones de Ramírez Zapata no estaban consignadas en el manual o vademécum, por tanto no se podía decir que tuviera la misión de imprimir, laminar o expedir las tarjetas de reservista.

La simple similitud de funciones con las de informática no conduce a decir que eran cargos iguales y que por tanto existían responsabilidades idénticas. No obran pruebas que lo sindiquen de ser la persona que contactó a los ciudadanos. En cuanto a la situación de Nonsoque Daza, no se determinó cuál fue la división de trabajo al que se comprometió. No se conoció la investigación adelantada en contra de Sandra Liliana Díaz para que hubiese existido una apreciación conjunta de pruebas.

De manera genérica indica, como normas violadas, los artículos 29 y 122 de la Constitución, y 1, 3, 20, 21, 488 y 492 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988). b) La Corte. Pareciera que el actor acudió a las causales de casación consignadas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, olvidando que esa normatividad rige para casos decididos al amparo de esa normatividad, lo que no ocurrió en esta ocasión. Sin embargo, resulta palmario que las demandas adolecen de claridad y precisión suficientes para que la Corte pueda abordar su estudio, y existe total falta de técnica y concreción discursiva a través de la cual se exponga la causal que se invoca, el concepto de la violación y lo que en realidad se pretende desvirtuar.

El actor ignoró que el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000 enuncia los motivos por los cuales procede la casación, así como el artículo 212 ibidem que contempla los requisitos formales que debe contener la demanda, en donde se impone el deber de indicar a cuál de ellas acude, y se le exige formular de manera concisa y diáfana el cargo, asó como exponer en qué consistió el yerro y cuál es su trascendencia. Para fundamentar la tesis que esboza es imprescindible hacer una argumentación lógico–jurídica completa, la cual se echa de menos en esta oportunidad.

De superarse el descuido en cuanto a la indicación de la causa, y de admitir que el primer cargo se formula por la vía de violación directa, es claro que tampoco podría ser admitida la demanda. Contrario a lo sostenido por el libelista, esta Corporación, de manera reiterada, ha estimado que el Código Penal de 1980 preveía en su artículo 23 tanto la autoría como la coautoría, porque este último en realidad es autor que actúa en compañía de otro u otros, al punto que tienen el mismo tratamiento punitivo.

Dijo así la Corte en la sentencia del 21 de agosto de 2003 (radicado 19.213): “4. Para la época en que sucedieron los hechos, regía el Código Penal de 1980, que preveía en su artículo 23 la autoría y, desde luego, la coautoría, con estas palabras: ‘El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la infracción’.

Sobre el punto, y en relación con ese código, la Corte ha tenido muchas oportunidades de pronunciarse. Así, por ejemplo, ha dicho que:. Son coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuran delito, actúan como copartícipes en una empresa común, comprensiva de uno o varios hechos (9 de septiembre de 1980, M. P. Alfonso Reyes Echandía)..

Cuando varias personas ejecutan mancomunadamente el hecho punible reciben el nombre de coautoras, caso en el cual existe pluralidad de autores (11 de agosto de 1981, mismo ponente).. La “complicidad necesaria” no existe en el Código Penal de 1980 pero ahora equivale a autoría (2 de febrero de 1983, M. P. Fabio Calderón Botero).. Cuando varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista en forma aislada no permita una subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable (28 de febrero de 1985, M. P. Luis Enrique Aldana Rozo)..

Si a una empresa criminal los intervinientes concurren armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidio, todos son coautores del hurto y de los atentados contra la vida, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues han participado en el común designio, del cual podrían surgir esos resultados que, desde luego, han sido aceptados como probables desde el momento mismo en que se actúa en una empresa de la cual aquellos se podían derivar (ibídem)..

Si todas las personas toman parte en la ejecución del hecho típico, responden a título de coautoras (16 de septiembre de 1992, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda), etc. Y estas palabras, así como otras de la Sala en torno al tema, que no han sido modificadas, fueron retomadas y resumidas de la siguiente forma por la Corte, en casación del 12 de septiembre del 2002, dentro del proceso radicado con el número 17.403: ‘Desde la expedición del Decreto 100 de 1980, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, dejó sentado que cuando en la ejecución de los tipos penales previstos en su Parte Especial intervenía más de una persona, era necesario acudir a los “amplificadores” relacionados en la General.

Ello, por cuanto para imputar al sindicado la condición de autor o cómplice no resultaba indispensable que tomara parte en la totalidad de las fases de preparación o ejecución del delito, sino que era suficiente con que existiendo unidad de propósito participara en cualquiera de las etapas del recorrido criminal, de lo cual surgía si se trataba de un colaborador o de un autor, condición última que, a la vez, podía ser cargada no sólo al que cumpliera el acto material, sino a quien por tener tanta responsabilidad como éste, resultaba ser un coautor’. ‘3… el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al “Autor o autora con otro u otros”, es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, porque, en ultimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otros.

Así, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor’. ‘La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido concreta, explícita y reiterada sobre el punto.

Así, por ejemplo, en decisión del 9 de septiembre de 1980, expresó:’ ‘El fenómeno de la coparticipación criminal, entendido como realización conjunta del hecho punible, comprende la intervención de autores, coautores y cómplices…Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan), ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común’. ‘´…serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común –comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya” (M. P. Alfonso Reyes Echandía) (resalta la Sala, ahora)´. ‘Esta posición de la Corporación, expresada cuando comenzaba la vigencia del Código Penal de 1980, ha sido mantenida y repetida en forma unánime.

Con el tiempo, al primer supuesto (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre un tercero y lo matan), se lo denominó “coautoría propia”, en tanto que al segundo (los agentes activos realizan una misma actividad ilícita con reparto de tareas) se lo llamó “coautoría impropia”, en atención a que cada cual actúa por su lado, pero todos colaboran con los demás en el propósito común. Por esta circunstancia, se hacía, y hace, referencia a la “división funcional de trabajo” (Confrontar, por ejemplo, la sentencia del 11 de mayo de 1994, radicado 8.513, M. P. Guillermo Duque Ruiz)’. ‘El criterio no varió. Por el contrario, se insistió en que el mismo, a pesar de la redacción del artículo 23 del Decreto 100 de 1980, estaba incluido dentro de la definición de autor.

Y la descripción expresa que de coautores introdujo el inciso segundo del artículo 29 del actual Estatuto represor (Ley 599 de 2000) no permite la interpretación que intenta la defensa, pues si la acepción de coejecutores parte y se apoya en una pluralidad de autores, el concepto ya quedaba contenido en la primera disposición’. ‘Y precisamente con recientes palabras de la Corte se puede responder a la principal preocupación del casacionista’. ‘Dijo la Sala el 11 de julio de 2002, dentro del proceso radicado con el número 11.862:’ ‘No se puede ´dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 599 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido” (M. P. Fernando Arboleda Ripoll)’”.

De otra parte, si lo que se pretendió cuestionar fue que el fallador dio a la prueba un mérito distinto del que expresamente le atribuye la ley o le dio un valor que legalmente no le corresponde, debió recurrir a la violación indirecta por error de derecho, ya sea por falso juicio de legalidad o de convicción. Respecto al segundo de los cargos propuestos, es igualmente imposible de admitir no sólo porque su enunciación es vaga e imprecisa, sino porque de aceptar que se acude a la violación indirecta no existe claridad si es de hecho o de derecho y cuál sería el falso juicio atribuible al fallador.

Adicionalmente, resultaría ser un cargo excluyente frente a la violación directa de la ley sustancial. La Corte ha manifestado en forma reiterada que cuando los planteamientos del casacionista son contradictorios, no hay camino distinto que desestimar la censura. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), se inadmitirán las demandas por no reunir los requisitos previstos en el artículo 212 ibidem.

LA CASACIÓN OFICIOSA Aunque en forma mayoritaria la Sala había sostenido que cuando se advierte vulneración de alguna garantía fundamental que imponga a la Corte su inevitable intervención para corregir el error, debía previamente correr traslado al Ministerio Público para concepto, en reciente oportunidad varió su posición y consideró que, en aras de dar aplicación a los postulados de eficacia en la administración de justicia, ello no es necesario y debe proceder a subsanarlo de inmediato.

En consecuencia, la Sala entrará a pronunciarse en relación con la afectación del derecho fundamental al debido proceso, el que, como se verá, fue ampliamente desconocido: 1. La dosificación punitiva en relación con Fredy Orlando Ramírez Zapata y Luis Eduardo Nonsoque Daza. Como se consignó en los antecedentes de esta providencia, el Juzgado de primera instancia los condenó a 65 meses de prisión. Para tal fin, señaló “la pena a imponer a los procesados (…) oscila entre treinta y seis (36) y ciento veinte (120) meses de prisión”, y al encontrar que confluían causales de agravación punitiva -las cuales, como se verá no fueron formuladas en la acusación- y de atenuación, decidió recurrir a lo previsto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y situarse en los cuartos medios (57 a 78) para partir del límite inferior (57).

Dijo entonces “atendiendo esos parámetros normativos y en atención a las causales concurrentes de atenuación y agravación punitiva se moverá este sentenciador dentro de los cuartos medios de la pena prevista, es decir entre cincuenta y siete (57) y setenta y ocho (78) meses de prisión y se partirá del mínimo, es decir de cincuenta y siete (57) meses”.

Luego, por el concurso de conductas punibles, decidió aumentar la base en 8 meses, para un total de 65 meses. Al respecto consideró que “dado el concurso de falsedad que le asiste a cada uno de los procesados en las trescientas sesenta y un (361) libretas militares expedidas se aumentará en ocho (8) meses la punibilidad, para un total de sesenta y cinco (65) meses para cada uno de los implicados”.

Repárese que el juez determinó que los extremos del cuarto medio en el que se movería eran 57 a 78 meses. Si bien en estricto sentido los correctos son 57 meses y 1 día a 78 meses -esto porque el primer cuarto va de 36 a 57-, lo cierto es que su propósito quedó claramente expuesto, ubicarse en el primer cuarto medio, en atención a las causales de mayor y menor punibilidad.

Ahora bien, el fallador de segundo grado consideró que esa pena era exagerada debido a su condición de subalternos y a la falta de comandantes rectos e íntegros, por lo que la readecuó en 48 meses. No explicó cuál método utilizaría ni recordó los lineamientos tenidos en cuenta por el a-quo. Si se observa, el monto de 48 meses no encuadra dentro del cuarto en el que se movió el a-quo, sino en el cuarto mínimo, que oscila entre 36 y 57 meses.

Tal parece que el Tribunal, aunque no lo indicó en forma diáfana, sí advirtió la inexistencia de circunstancias de agravación, situación que se evidencia en la resolución de acusación, en la que no se formuló ninguna causal de mayor punibilidad de manera expresa. Por ello, seguramente y en forma acertada, so pena de chocar con el principio de congruencia, se ubicó en el cuarto mínimo.

Empero, erró en su labor de dosificación porque no se circunscribió a los parámetros tenidos en cuenta por el fallador de primer grado. En efecto, debió respetar los patrones y directrices trazados por aquél, y así, en primer lugar, ubicarse en el extremo mínimo del primer cuarto, tal como lo hizo el Juzgado al partir del límite mínimo de los cuartos medios.

En segundo lugar, atender la proporción del incremento punitivo por el concurso y aumentar, no 8 meses, sino la cantidad que corresponde al porcentaje al que equivaldrían esos 8 meses sobre 57 meses, es decir, 14%. La correspondencia que debe mantener la pena redosificada hace alusión al incremento en términos porcentuales de la pena básica y con fundamento en los parámetros tenidos en cuenta por el fallador de primer grado.

Por manera que lo debido es partir de 36 (límite inferior del primer cuarto mínimo) y aumentar el mismo porcentaje que se adicionó por el concurso de delitos, esto es 14%, para un total de 41 meses de prisión. La pena será, entonces, modificada y se fijará en 41 meses de prisión. 2. Violación del principio de no reformatio in pejus respecto de Fredy Orlando Ramírez Zapata y Luis Eduardo Nonsoque Daza.

En la sentencia de primera instancia se consignó que, en caso de que no fuere apelada “envíese en el grado de consulta al Honorable Tribunal Superior Militar respecto a la absolución aquí decretada ”. (Subraya la Sala). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 367 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), vigente para la época, y aun con la reforma hecha por el artículo 3 de la Ley 1058 de 2006, la consulta procede para las sentencias absolutorias de primera instancia. El artículo 583 de la misma normativa, al referirse a la competencia del superior, establece que “La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia respectiva.

La apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, cuando el condenado sea apelante único”. Así las cosas, aunque repetidamente se ha sostenido por mayoría de la Sala que cuando se interpone la apelación contra una providencia sujeta al grado de consulta, la interposición del recurso no compromete la potestad del ad-quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos que han sido materia de impugnación y en perjuicio del procesado así éste sea apelante único, es palmario que en esta oportunidad la consulta sólo era aplicable para la determinación absolutoria, como en efecto lo fue para Valderrama Sanabria.

En tal virtud, el superior podía pronunciarse únicamente respecto de él en forma ilimitada. Empero, la decisión condenatoria -se reitera- no era consultable, por expreso mandato de la ley. De donde se concluye que el superior debía limitarse a analizar los aspectos objeto de impugnación y a los inescindiblemente vinculados a ella, pero en ningún caso podía agravar la sanción impuesta, salvo que también hubiesen recurrido el fiscal, el Ministerio Público o la parte civil, con interés, lo que no ocurrió. Por consiguiente, dado que el recurso de apelación solamente fue formulado por los defensores de los condenados, al Tribunal le estaba vedado agravar su situación, porque, de hacerlo, sin duda desconocería el principio constitucional (artículo 31) de no reformatio in pejus.

En torno al tema relativo a la confrontación entre los principios de legalidad de la pena y prohibición de reforma peyorativa, importa recordar que antes de la providencia del 18 de mayo de 2005 (radicación 22.323) esta Corporación daba prevalencia al primero. Se afirmaba que, al conocer de la alzada o de la casación, el superior funcional tenía que corregir los yerros contenidos en los fallos relacionados con fijación de penas por debajo de los límites legales o la falta de imposición de las sanciones establecidas, así con ello se ocasionara un mayor perjuicio al apelante único.

Pero a partir de esa decisión se modificó el criterio para otorgar primacía a la prohibición de reforma en peor. Estos fueron algunos de los argumentos expuestos: “No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental.

Ahora bien, una comprensión que se acople a un sistema de tendencia acusatoria como el establecido en la Ley 600 de 2.000, un examen del principio de no agravación que prevé el artículo 215 de la misma y un análisis de la limitación de la casación y de la oficiosidad que se le faculta a la Corte no pueden sino conducir a replantear tal posición en aras de modular y acompasar la aplicación de los principios de legalidad y el de la prohibición a la reforma en perjuicio En efecto, al adoptarse por nuestro legislador el sistema penal con tendencia acusatoria y separarse por ello las esenciales funciones de acusación y juzgamiento, radicando aquélla y la de investigación en cabeza de la Fiscalía, de modo que el juzgador pasó a ocupar su papel por naturaleza de imparcialidad e independencia desprendiéndose por tanto de muchas de las atribuciones que le correspondían aún de oficio en el sistema inquisitivo que venía rigiendo, es patente que al ente investigador no sólo por virtud de la carga de la prueba que la ley le ha deferido (artículo 234 ídem), le concierne en tanto sujeto procesal representar en la etapa de juzgamiento el interés del Estado por sancionar al infractor penal.

En ese orden, cuando una sentencia amenaza o infringe el ordenamiento legal en desmedro de los intereses del Estado o de la sociedad misma, es a la Fiscalía o al Ministerio Público a quienes atañe la restauración del régimen legal vulnerado por vía del ejercicio de los correspondientes medios de impugnación, ordinarios o extraordinarios, sin que le sea dable al juez -a riesgo de derruir la estructura del sistema- asumir oficiosamente las labores que sólo a aquellos conciernen.

Por eso, si a pesar de la ilegalidad que pueda comportar un fallo, ni la Fiscalía, ni el Ministerio Público en cuanto defensor del “orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales” (artículo 122 ibídem), acuden a los medios previstos por el ordenamiento para evitar dicho atentado, no puede tal omisión sino significar su asentimiento con aquél y la renuncia a que el Estado examine su propia decisión, de manera que aún hipotéticamente en el caso de que ninguno de los sujetos procesales recurriere la sentencia del a quo, con todas las falencias que pueda acusar ella haría tránsito a cosa juzgada.

(…) Ahora bien, el principio de no agravación o de no reforma en perjuicio, que en términos idénticos se concibe para la apelación y la casación (artículos 204 y 215 de la Ley 600 de 2.000), como la imposibilidad, cuando se trate de sentencia condenatoria, de “agravar la pena impuesta, salvo que el Fiscal, el Ministerio Público o la parte civil, cuando tuviere interés, la hubieren demandado”, implica que cuando aquél o éste sean formulados exclusivamente por el procesado condenado o su defensor, el ad quem, ni la Corte -respectivamente- podrán agravar la situación del recurrente aumentando la pena impuesta por el a quo o el juzgador de segunda instancia según se trate de la alzada o del recurso extraordinario.

La situación del apelante único por tanto podrá mejorarse pero jamás hacerse más gravosa, pues es apenas obvio y el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal prevé como uno de los fines de la casación ( “reparación de los agravios inferidos a las partes” ), que los recursos se entienden interpuestos en aquello que de la providencia recurrida le sea desfavorable al impugnante.

Es que los recursos como medios procesales de defensa se proponen no para que al recurrente se le desfavorezca sino para controvertir los fundamentos en que se apoya la decisión en aras de que su situación jurídica -si no consigue que la medida judicial que lo afecta sea revocada- se vea por lo menos favorecida. No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en general”.

A pesar de que en la sentencia de 22 de junio de 2005 (radicación 14.464) la Sala, regresó a su tesis inicial argumentando razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material, con posterioridad, el 22 de noviembre del mismo año (radicación 24.066), retomó su postura relativa a que en ningún caso al apelante único se le puede agravar la pena.

Dijo así la Sala, cuya posición ha permanecido invariable: “No cabe duda, el criterio es pacífico al respecto, que la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa son expresiones del debido proceso. Si ello es así, su diferencia no es de género sino de especie, el primero (la legalidad) es la regla y el segundo (la reformatio in peius) la excepción a ésta, a ambos les son comunes los postulados esenciales del debido proceso, de los que se apropian, siendo las premisas en las que se estructura su existencia las que marcan sus diferencias y justifican las soluciones a las que conducen, así formalmente -que no sustancialmente- presenten una contradicción. En estas condiciones, dada la naturaleza y relación señalada para los citados mecanismos, ambos pertenecen al mismo valor y principio, al debido proceso, por tanto no es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto, porque ello implica desconocer los supuestos en los que los fundamentó no solamente el legislador sino también el constituyente.

La precisión hecha puntualiza la estructura sobre la cual se construyen las razones para admitir que el superior funcional, sin excepción, en sede de apelación o de casación, no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, premisas que se nutren de los salvamentos de voto a la decisión proferida por la Corte en el proceso radicado 14.464 y la jurisprudencia contendida en los fallos proferidos en los procesos con radicación 22.323 y 22.150.

La prohibición de la reforma en peor tiene respaldo normativo del orden constitucional, es una garantía fundamental, su aplicación como excepción a la regla de punibilidad se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido. Además, la sistemática del procedimiento penal establecido para materializar las decisiones judiciales se resquebraja en el momento en que se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación, por lo que la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional del debido proceso y que en el caso concreto se expresa a través de la prohibición de la reforma en peor.

Correlativa a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurar mejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológica y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado”.

De la lectura del fallo se evidencia que el Tribunal ignoró ese mandato constitucional y decidió imponer una pena no reconocida por el Juzgado de primera instancia: la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término que la principal. Un incremento de la pena impuesta a quien es apelante único y cuya decisión condenatoria no es objeto del grado de consulta, constituye un evidente sorprendimiento, respecto del cual ningún reclamo hizo en su recurso.

Además, al no haber sido uno de los aspectos sobre los cuales versaba la discusión, emerge como un factor de incompetencia del ad-quem. Por manera que si existió un error por parte del administrador de justicia en primera instancia, esa carga de corrección no es admisible trasladarla al procesado, cuando, como en este caso, fue único recurrente y, obviamente, jamás aspiró a que la respuesta del superior funcional fuera más gravosa.

Así las cosas, se modificará la sentencia para retirar la mencionada pena accesoria. 3. La dosificación punitiva y la condena de ejecución condicional a José Antonio Valderrama Sanabria. Advierte la Corte que el Tribunal Superior no expresó razón alguna para justificar la pena de 48 meses impuesta. Por ello, en atención a que en la resolución de acusación formulada por el Fiscal delegado ante esa corporación no se indicó causal alguna de agravación y tampoco señaló que sería llamado a juicio por un concurso de conductas punibles, sino solamente se refirió al “delito de falsedad ideológica”, como uno solo, se entiende, sin lugar a dudas, que únicamente puede condenársele, así no consulte la realidad procesal y en aras de no violar el principio de congruencia, por un solo punible.

En ese orden, como de la sentencia recurrida se deduce que la intención del fallador fue seguir los mismos lineamientos punitivos empleados para con los demás procesados, se modificará la misma para imponerle 36 meses, límite inferior del cuarto mínimo, sin considerar el concurso. Ahora bien, dado que el Tribunal no expresó razón para negar la condena de ejecución condicional al procesado, salvo la que seguramente estaría inmersa por el factor objetivo contenido en el artículo 71 del Código Penal Militar, que ya no tiene operancia, y toda vez que tampoco se está ante uno de los delitos expresamente prohibidos por esa norma, la Corte debe pronunciarse al respecto.

Con apoyo en la personalidad, la naturaleza y las modalidades del hecho punible, el tiempo efectivo de privación de libertad -13 meses y 12 días-, reconocido por el Tribunal Superior, y toda vez que ese término se considera suficiente para que haya recapacitado por su acción y, en consecuencia, no surge la necesidad de tratamiento carcelario, concederá la condena de ejecución condicional por un periodo de prueba de dos años, contado desde el momento en que suscriba la diligencia en la que se comprometa a cumplir con las obligaciones dispuestas en el artículo 72 del Código castrense.

En consecuencia, el a-quo cancelará las órdenes de captura. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de José Antonio Valderrama Sanabria, Luis Eduardo Nonsoque Daza y Fredy Orlando Ramírez Zapata.

Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar el 31 de octubre de 2006 y, en consecuencia, se dispone: a) Declarar que la pena que deben cumplir Luis Eduardo Nonsoque Daza y Fredy Orlando Ramírez Zapata es de cuarenta y un (41) meses de prisión, como autores de los punibles de falsedad ideológica en ejercicio de funciones, en concurso homogéneo y sucesivo. b) Revocar la pena de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta a Luis Eduardo Nonsoque Daza y Fredy Orlando Ramírez Zapata. c) Declarar que la pena principal a imponer a José Antonio Valderrama Sanabria es de 36 meses de prisión. d) Conceder a José Antonio Valderrama Sanabria la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos (2) años, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

En consecuencia, el a-quo cancelará las órdenes de captura. Tercero. Precisar que las restantes determinaciones adoptadas en el fallo recurrido se mantienen incólumes. Cuarto. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Salvamento de voto JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento de voto Salvamento de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que revocó la pena de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta por el Tribunal a los procesados Luis Eduardo Nonsoque Daza y Fredy Orlando Ramírez Zapata, la cual no fue reconocida por el a quo, a pesar que de conformidad con los artículos 51 a 53 cp, la pena accesoria en mención accede a la de prisión, la cual debía fijarse por el mismo lapso de ésta, en atención a que “si existió un error por parte del administrador de justicia en primera instancia no es admisible trasladarla al procesado, cuando, como en este caso, fue único recurrente y, obviamente, jamás aspiró a que la respuesta del superior funcional fuera más gravosa.” Al respecto digo: 1.

En el Estado Social de Derecho debido a que Después de la segunda guerra mundial se vio la necesidad de someter la ineludible acción intervencionista del Estado social no sólo a los límites jurídicos–formales del Estado de Derecho, sino también a límites materiales derivados de la exigencia de respeto de la dignidad humana de todo ciudadano, centro de la idea del Estado democrático, y que crea la imagen sintética de Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1 Const.

Pol.). 2. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución, porque como con razón apunta Habermas Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto. 3.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 4.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente. 4.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización. 4.2.

Y la doctrina dice que “Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto”. 5. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones. 6.

Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador.

Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 7.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica … Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 8.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°). 9.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana ), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado.

El principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad ( a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes ) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 10.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 11. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previstos en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 12.

En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico del procesado no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 13.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable. 14.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo.

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley ( proporcionalidad propiamente dicha ).

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales. En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const.

Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Pol.), una causal de revisión (artículos 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 4. En recientísima ocasión por unanimidad la Sala sentenció: “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que de siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que no se debió casar el fallo para marginar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a FREDY ORLANDO RAMÍREZ ZAPATA Y LUIS EDUARDO NONSOQUE DAZA en aplicación prevalente del principio de la non reformatio in pejus sobre el principio de legalidad.

No comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.

Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional: “ Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“ En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. “ Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior ”.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ”. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio ”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.

Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para «mantener el buen orden» ”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana ”.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: “ Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ”. “ Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos ”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: “ Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley ”. “ Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente ”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “ Suspensión de garantías. “ 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

“ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos ” (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.

Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él como ocurre en este caso, al disponer el Tribunal la imposición de la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas en contra de FREDY ORLANDO RAMÍREZ ZAPATA Y LUIS EDUARDO NONSOQUE DAZA, en cuanto fue omitida por el a quo, motivo por el cual no podía ser marginada por esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues su mantenimiento estaba soportado en el principio de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra. � Folios 5130 a 5329 del cuaderno original Nº 18. � Folios 5522 a 5546 del cuaderno original Nº 19. � Folios 5971 a 6080 del cuaderno original Nº 20. � Folios 6130 a 6206 del cuaderno original Nº 20. � Folios 6192 y 6193 del cuaderno original Nº 20. � Providencia del 12 de septiembre de 2007 (radicado 26.967). � De manera reciente, se puede consultar la providencia del 11 de agosto de 2007 (radicado 15.904). � Santiago Mir Puig, El sistema de derecho penal en la Europa actual, en Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal, Madrid, Edit.

Bosch, p. 27. � «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones».

Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. � Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319. � Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. � Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. � La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras. � Rodolfo Arango, El concepto…, ob. cit., p. 135. � «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica».

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. � Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00. � Corte Constitucional, sentencia C-070/96. � Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.

Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”.

Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147. � La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”.

Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. � “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya�, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”.

Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. � Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados.

Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. � Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas.

La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags.

Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75).

En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cpp). � Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03. � Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Radicación 25.385. � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.

Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARIA, Cesare. Op. cit.

Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos. PAGE 2