CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SIST CUSATORIO IMPED TO No. 28276 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 170 Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007). VISTOS Decide la Sala lo que en derecho corresponda sobre la manifestación de impedimento del magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ, integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

ANTECEDENTES República de Colombia 2 Corte Suprema de Justicia S ACUSATORIO IMP ENTO No. 28276 1. Los hechos que dieron lugar a la actuación, fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de primera instancia: "Con base en la teoría del caso de la Fiscalía, se tiene que el 18 de octubre de 2005, el señor JAVIER ALDANA, conduciendo un vehículo por imprudencia en cuanto omitió sus deberes de ciudadano, dio muerte a una persona y se dio a la fuga y posteriormente se hizo presente al sitio del insuceso." 2.

En audiencia preliminar llevada a cabo el 10 de mayo de 2006 en el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía Quince Seccional de la misma ciudad imputó el delito de homicidio culposo agravado a Javier Alonso Aldana, quien no se allanó a los cargos. No se le impuso medida de aseguramiento 3.

El 7 de junio de 2006, la Fiscalía Quince Seccional de Bogotá solicitó al Juez de conocimiento, señalar fecha para audiencia de preclusión l, por "imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia" En diligencia llevada a cabo el 20 de noviembre de 2006, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, I Artículos 31 y siguientes, Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

República de Colombia 3 Corte Suprema de Justicia SIS ACUSATORIO IMPE I TO No. 28276 rechazó la solicitud de preclusión, tras analizar el croquis del accidente, álbum fotográfico, el protocolo de necropsia y el testimonio de José Genaro Delgado Quiñónez, quien supuestamente presenció los hechos. Esta determinación fue apelada por el Fiscal delegado y por el defensor.

En la misma oportunidad, el Juez Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, recordó que por el hecho de haber conocido sobre la preclusión, quedaba impedido para conocer del juicio, por disposición expresa del artículo 335 (rechazo de la solicitud de preclusión) del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. 4. Por auto del 15 de febrero de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los magistrados JAIRO JOSÉ• AGUDELO PARRA, JUAN IVÁN ALMANZA LATORRE y FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ, confirmaron la decisión impugnada, por haber constado, al estudiar las evidencias y elementos de prueba, que no era viable aplicar la causal de preclusión relativa a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 5.

La investigación siguió adelante; la Fiscalía Quince Seccional de Bogotá presentó escrito de acusación y ésta fue formulada en audiencia que tuvo lugar el 23 de marzo de 2007 en el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. República de Colombia 4 SISIACUSATORIO. IMPE I ENTO No. 28276 Corte Suprema de Justicia 6. Efectuadas posteriormente las audiencias preparatoria (24 de abril) y el juicio oral (22 de mayo), mediante sentencia del 12 de julio de 2007, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá absolvió a Javier Alonso Aldana por el delito de homicidio culposo, que le había endilgado la Fiscalía. 7.

La representante de las víctimas interpuso el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria. Por reparto, el asunto correspondió en calidad de ponente al doctor FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ, magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Analizada la situación, el doctor BERNAL SUÁREZ manifiesta su impedimento, con base en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que lo excusa de conocer la apelación pendiente, "por haber participado con anterioridad en este proceso"; argumentando que al decidir el recurso de apelación contra el auto que rechazó la solicitud de preclusión, en este mismo asunto, comprometió su criterio, porque valoró de fondo todos los medios probatorios aportados y las diferentes posturas de los intervinientes, al extremo que decidió. En vista de lo anterior, el magistrado sustanciador dispuso remitir la actuación a la Sala de Casación Penal, para los fines indicados en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004.

República de Colombia 5 Corte Suprema de Justicia SI ACUSATORIO IMP NTO No. 2827S CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), corresponde a la Sala de Casación Penal, decidir sobre el impedimento manifestado por los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

La Sala de Casación Penal se abstendrá de dirimir el incidente promovido por el magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ, puesto que, como se verá, en tratándose del rechazo de la solicitud de preclusión (articulo 335 de la Ley 906 de 2004), el especial impedimento que tal determinación genera, opera por mandato directo de la ley (ipso jure), con independencia de la voluntad del juez que hubiere intervenido y sin necesidad de que haga una manifestación motivada al respecto. 2.

Al dirimir incidentes de impedimento por las causales ita (que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto) y 6a (que el funcionario judicial hubiere participado dentro del proceso), esta Sala de la Corte trazó lineamientos jurisprudenciales, que ahora se reiteran, según los cuales, el conocimiento previo de un asunto, por razón de las funciones del cargo de Juez o magistrado, no constituye automáticamente causal objetiva de impedimento, ni ello ocurre en virtud de la ley, ni per se; sino que, en cada evento particular deben expresarse los motivos subjetivos por los cuales se ha dejado de ser imparcial, o podría perderse la ecuanimidad ideal del administrador de justicia. (Confrontar, auto del 7 de República de Colombia 6 Corte Suprema de Justicia SITfl& ACUSATORIO IMPdtIMENTO No. 28276 marzo de 2007, radicación 26853; y auto del 9 de mayo de 2007, radicación 27308). 3.

Siguiendo aquél sendero jurisprudencial, en auto del 13 de junio de 2007 (radicación 27497), la Sala de Casación Penal explicó el contenido de la expresión "que el funcionario judicial. hubiere participado dentro de/proceso", prevista en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2000, como causal de impedimento y recusación, en los siguientes términos: "No se trata, como a simple vista pareciere, de una presunción de impedimento, ni de un motivo que se active de suyo o en forma objetiva, por el sólo hecho de que el funcionario judicial hubiese "participado" dentro del proceso.

La expresión "participado", no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones. Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación especifica de respaldo.

También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del Corte Suprema de Justicia A ACUSATORIO IM#WMENTO No. 28276 República de Colombia 7 auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.

En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales Cueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial "haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso" (numeral 4° del articulo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial "hubiere participado dentro del proceso" (numeral 6°, ibídem) En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales —jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.

República de Colombia 8 Corte Suprema de Justicia A ACUSATORIO ENTO No. 28276 El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez —individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores,.fi-ente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.

Lo mismo pude predicarse —mutatis mutandi- cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso." 4. El anterior es el alcance de las causales de impedimento, 40 (manifestar opinión sobre el asunto materia del proceso) y 6' (por haber participado dentro de/pmceso) del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en cuyo caso, el funcionario que se quiere excusar -o quien recusa- debe promover el incidente con la debida motivación. La anterior situación es compatible con el presente asunto, relacionado con el rechazo de una solicitud de preclusión, hipótesis ésta en que el impedimento es un imperativo legal, que puede operar por mandato del artículo 335 de la Ley 906 de 2004.

República de Colombia 9 Corte Suprema de Justicia S MA ACUSATORIO IMPÉbIMENTO No. 28276 Específicamente en relación con al problema jurídico propuesto la Sala ha tenido la oportunidad de precisar lo siguiente: "Frente a esta estructura procesal (la dispuesta en la Ley 906 de 2004, se precisa) es evidente que la separación de las funciones de investigación, acusación y juzgamiento, como la institucionalización del juicio oral, público, concentrado y contradictorio, tiene como uno de sus cometidos principales garantizar que el juez del juicio llegue a la audiencia oral sin contaminación alguna sobre las evidencias y los elementos materiales de prueba recaudados por la Fiscalía ( ).

Decisión (la negación de preclusión de investigación, se aclara) que por gravitar generalmente sobre puntos de derecho sustancial, impide que el juez que decide la solicitud pueda adelantar el juicio y dictar sentencia, precisamente por haber comprometido su criterio apreciando los cierne. ntos materiales de prueba, lo cual pone en tela de juicio su independencia e imparcialidad, como valores supremos de la administración de justicia"2.

También señaló con posterioridad, en derredor del mismo motivo impeditivo: "Un análisis de los motivos de exclusión de los funcionarios judiciales del conocimiento de un asunto permite advertir que la aludida causal del numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, pese a constituirse hoy en día como causal autónoma, guarda una relación de dependencia con la prevista en el numeral 6° relacionada cuando el funcionario ha 2 Auto del 29 de agosto de 2006 Rad 25775.

República de Colombia 10 1 SI A ACUSATORIO IMPEbIMENTO No. 28276 Corte Suprema de Justicia participado dentro del proceso, tradicionalmente entendida como una actuación del servidor judicial con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y su criterio"3. Mediante providencia del 19 de octubre de 2006 (Radicado 27243) se abordó situación sustancialmente similar y la Sala puntualizó: "(.) la Sala evidencia la configuración de la causal de impedimento expresada por el Magistrado (numeral 14 del artículo 56, se aclara)por haber resuelto previamente el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión que despachó negativamente la solicitud de preclusión de la investigación hecho por la Fiscalía, pues los juicios que realizó allí sobre la precariedad investigativa del ente investigador, la falta de contundencia de los elementos probatorios aducidos para sustentar el pedido de preclusión, comprometerían su criterio para estudiar el posible relevo del Juez Noveno Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, dentro del proceso que se adelanta contra De conformidad con lo expuesto, no se remite a duda que el magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ, se encuentra dentro de la causal impeditiva establecida en el numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que impone aceptar el impedimento planteado4 y, por tanto, disponer que su reemplazo con otro miembro de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 3 Auto del 19 de octubre de 2006 Rad 26243. 4 En sentido similar autos del 28 de febrero de 2007.

Rad. 26734 y del 18 de julio siguiente, Rad. 27856. Corte Suprema de Justicia MA ACUSATORIO MENTO No. 28176 República de Colombia 11 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Declarar fundado de impedimento manifestado por el doctor FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ, magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, disponer su reemplazo con otro miembro de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

Por expresa prohibición del artículo 65 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, contra el presente auto no proceden recursos. Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIG EL RO - o jÓFtÁLEZ DE LEMOS.47/ 40•54-rryster AUGUSTO J. I JORG UIS „de, PERMISO MAURO SOLARTE PORTILLA ?\ -ERÉSA R IZ NÚÑEZ --S c*taria YE MIREZ BASTIDAS República de Colombia 12 Corte Suprema de Justicia 11 SIST ACUSATORIO IMPE,I5 ENTO No. 28276 11