CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 28272 Gustavo Adolfo Cortázar Franco PAGE 9 Casación Nº 28272 Gustavo Adolfo Cortázar Franco Proceso No 28272 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.348 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala acerca de los fundamentos lógicos y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de GUSTAVO ADOLFO CORTAZAR FRANCO, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que reformó, en cuanto al monto de la pena, la sentencia anticipada emitida en el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de esa ciudad, por la cual fue condenado como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL “La señora Ana Joaquina Peñalosa Bran formuló denuncia penal el día 31 de mayo de 2006, señalando que su nieta N. R. V., de siete años de edad, había sido objeto de tocamientos en partes pudendas de su cuerpo por parte de Gustavo Adolfo Cortázar Franco, hechos realizados en el año 2005. Alude que esas actuaciones eran llevadas a cabo cuando la menor iba hasta la residencia del antes citado con el fin de sacar fotocopias de documentos, ocasión que aprovechaba CORTÁZAR.
Destaca que la menor G. R. era también sujeto (sic) de similares procederes por parte del mencionado denunciado.” Con base en esos hechos el 31 de mayo de 2006 se dispuso adelantar investigación previa, y tras el acopio de otros medios de conocimiento el 22 de noviembre siguiente la Fiscalía ordenó la apertura formal de la instrucción y vinculó mediante indagatoria al imputado, quien luego serle resuelta provisionalmente su situación jurídica por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, cometida en concurso material homogéneo y en modalidad agravada, de conformidad con los artículos 31, 209 y 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000, coadyuvado por su defensor, luego del cierre de la investigación, presentó escrito solicitando la terminación anticipada del proceso prevista en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, motivo por el que el 15 de enero de 2007 se llevó acabo la diligencia en la que le fueron elevados cargos en los términos atrás puntualizados.
Atendido el anterior trámite, el Juez Diecinueve Penal del Circuito de Cali, el 26 de enero de 2007 dictó sentencia condenatoria contra el procesado por los cargos a él atribuidos, y en tal virtud le impuso la pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena privativa de la libertad, así como la de carácter civil consistente en pagar a favor de cada una de las niñas ofendidas diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por los perjuicios morales.
Además le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la sanción sustitutiva de prisión domiciliaria. Del expresado fallo, de acuerdo con constancia secretarial, apeló el agente del Ministerio Público, con el fin de que la tasación de la pena se ajustara al máximo del primer cuarto de movilidad y que en cumplimiento del principio de favorabilidad la rebaja por sentencia anticipada fuera estimada con sujeción al artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y así otorgar al procesado una fracción superior a una tercera parte, pretensiones a las que en el término de traslado a los no recurrentes se adhirió el defensor, señalando que la sanción debía ser inferior a treinta y seis (36) meses, lo cual permitiría otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria como sustitutiva de ésta.
Mediante sentencia de 16 de abril de 2007, el Tribunal Superior de Cali le dio la razón al apelante, y partiendo de un monto de cincuenta y ocho (58) meses —inferior al límite máximo del primer cuarto de la conducta punible atribuida, que oscila entre 48 meses y 58 meses y 15 días—, incrementó seis (6) meses por el concurso material homogéneo, para arribar a un subtotal de sesenta y cuatro (64) meses, a los cuales, con base en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y atendida la eficacia de la aceptación de cargos así como la oportunidad en la que la misma ocurrió, descontó una fracción de veintiséis (26) meses, superior a la tercera parte deducida por el a-quo, dosificación con base en la cual impuso al procesado la pena principal de treinta y ocho (38) meses de prisión y la accesoria de ley por igual lapso.
En cuanto a las pretensiones del no recurrente acerca de otorgar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, el ad-quem las desestimó al no ser viable el primero por la magnitud de la sanción infligida al acusado y no estar satisfecho el requisito subjetivo del que depende la concesión del segundo beneficio reclamado.
Inconforme con el fallo de segundo grado el defensor del acusado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, alegando la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, entre otros, de los artículos 40 de la Ley 600 de 2000 y 351 de la Ley 906 de 2004, pues estima que lo correcto en este caso era aplicar el máximo de la rebaja por aceptación de cargos previsto en la última de las citadas normas.
CONSIDERACIONES 1. De entrada aparece ostensible que en este caso corresponde a la Sala examinar si es o no admisible la casación interpuesta por el defensor del procesado, verificando si le asiste interés jurídico para atacar por esa vía la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal de Distrito Judicial de Cali. 2. Ha sido criterio uniforme de la jurisprudencia que quien no ha apelado la sentencia de primer grado carece de legitimación para recurrir por vía extraordinaria, excepto si su situación procesal es desmejorada con la decisión de segunda instancia en virtud de la impugnación de otro de los sujetos que intervienen en el proceso, o se reclaman nulidades o el amparo o restablecimiento de garantías fundamentales, o arbitrariamente se ha obstaculizado el ejercicio del derecho de impugnación. Lo anterior porque lo atacado en esta sede es la legalidad de la decisión de segunda instancia, que se presume veraz y cierta.
En casos como el presente, en el que la determinación del ad-quem modifica la de primer grado para mejorar la condición del procesado imponiéndole una pena menor a la estimada por el juez de conocimiento, deviene como consecuencia el que carezca de sentido lógico y razón jurídica autorizar la casación, cuando quien la promueve ha consentido el fallo en las condiciones destacadas en la síntesis de la actuación, pues habiendo podido impugnarlo el acusado o su defensor, no lo hicieron en los términos exigidos por la ley.
El fundamento de la falta de interés en este evento para recurrir obedece al propio fin del recurso, dado que como es sabido la función que la ley le asigna al recurso de casación tiene que ver, entre otros aspectos, con “ la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida ” (Ley 600 de 2000, artículo 206). 3.
En el presente evento el recurso extraordinario fue impetrado por el defensor de GUSTAVO ADOLFO CORTÁZAR FRANCO, a quien ningún agravio se le ha ocasionado con la sentencia de segunda instancia, pues en ella no se hizo más que reformar para bien y con base en el recurso de apelación formulado únicamente por la agente del Ministerio Público, el fallo dictado por el a-quo, en el sentido de ajustar la tasación de la pena al máximo legal del primer cuarto de movilidad y conceder una rebaja superior a la tercera parte de la pena impuesta con base en su acogimiento a la sentencia anticipada, atendida la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, con sujeción a los lineamientos fijados por la jurisprudencia de esta corporación. Impera destacar contra la determinación de primera instancia, en estricto rigor jurídico, ninguna inconformidad expresó el sujeto procesal que ahora recurre en casación la sentencia del Tribunal, sobreviniendo el pronunciamiento de segunda instancia a consecuencia, reitérese, de la apelación del Ministerio Público, y en esta decisión la situación jurídica declarada en el fallo de primer grado fue modificada a favor del ahora impugnante. 4.
Las normas procesales que organizan el procedimiento penal son de obligatoria observancia para las partes y por lo tanto éstas deben hacer uso de los distintos mecanismos consagrados para la defensa de sus derechos dentro de las oportunidades consagradas por el ordenamiento jurídico. Esta es una razón más que viene en apoyo de la conclusión de que quien así no obra carece de legitimidad para acudir a esta vía extraordinaria, por no haber manifestado con todas sus formalidades su inconformidad dentro del término legal previsto para el efecto.
Como la ilegalidad de las decisiones judiciales debe ser alegada en el marco establecido por la ley, y así no se obró por el recurrente, ese silencio conduce a una manifestación tácita de conformidad con lo resuelto y por lo mismo, dicho fallo en actuación posterior no resulta susceptible de controversia alguna. Distinto ocurre cuando la decisión de segunda instancia modifica desfavorablemente la sentencia de primer grado que en principio fue consentida (tácita o expresamente) por el sujeto procesal, o la alegación se hubiese vinculado con un error de estructura o de garantía, pues en eventos semejantes sí procede la casación en razón de la oficiosidad o de la modificación que ha sufrido la última de las decisiones en mención, con la que se causa un real agravio en la situación jurídica de aquél, lo cual sí lo legitimaría para reclamar como lo pretende ahora ante esta Corporación el actor, pero el caso que ocupa la atención de la Sala no corresponde a la presencia de alguna de las excepciones que la jurisprudencia reconoce como legitimación para el no apelante Lo dicho es suficiente para que se declare que el defensor de GUSTAVO ADOLFO CORTÁZAR FRANCO no tiene interés jurídico para acusar a través de la casación la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, por los motivos que vienen de exponerse, siendo forzoso para esta Corporación decretar su inadmisión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 213 del estatuto procesal penal de 2000. 5.
Finalmente no sobra precisar que la Sala no observa, con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado, violación de derechos o garantías del procesado GUSTAVO ADOLFO CORTÁZAR FRANCO, como para que se haga necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de GUSTAVO ADOLFO CORTÁZAR FRANCO, de acuerdo con las razones plasmadas en el presente proveído.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Antecedente fáctico tomado del fallo de segundo grado.
Los nombres de las víctimas menores de edad se mantiene en reserva de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, artículo 47. � Cuaderno original, folios 1 a 26, 32 a 34, 36 a 42, 45, 49 y 51 a 55. � Ídem, folios 69 a 91. � Ídem, folios 95, 96, 97 a 99, 100, y 101 a 109. � Ídem, folios 115 a 121. � Ídem, folios 125, 127, 129, 130 y 135 a 148. � Cfr. Auto de 26 de enero de 2006, Rad.
Nº 24715, y 24 de noviembre de 2005, Rad. Nº 23484.