CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 28260 C/. RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 070 Bogotá, D. C., lunes, treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008). VISTOS: Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2007 por el Tribunal Superior de San Gil, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, decisiones conforme las cuales fue encontrado penalmente responsable de las conductas punibles de homicidio simple en concurso con porte de arma de fuego de defensa personal y condenado a las penas de prisión de 192 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso similar.
Casación 28260 Cl. RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron descritos en la sentencia del a quo, en los siguientes términos: Los hechos investigados ocurrieron el día 9 de mayo de 2004, siendo aproximadamente la una de mañana, cuando se celebraba una reunión en la casa de habitación ubicada en la calle 46 sur N° 72 J — 63 de esta ciudad, y se presentó el aquí sindicado ORTEGA SERNA con otras personas en estado de embriaguez, suscitándose un altercado puesto que este trató de forcejear la puerta para entrar y como no consiguieron se asomaron por la ventana buscando entrar a la casa, ultrajaron y escupieron a MAURICIO ALVARADO, quien se encontraba en la fiesta, por lo que WILSON ALVARADO BAYONA, ISIS YAMILE CoY ROBLES Y OSCAR DÍAZ salieron, y luego el procesado esgrime un arma de fuego disparando y haciendo blanco en la humanidad de lsis YAMILE, quien es trasladada a un centro de salud y días después fallece. 2.
Por los anteriores hechos Luis ALBERTO COY presentó denuncia penal en la Fiscalía General de la Nación y correspondió a la 332 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, la que dispuso apertura de la instrucción el 9 de mayo de 2004 y una vez se conoció la muerte de la lesionada el proceso quedó a disposición de la Fiscalía 33 Seccional de la Unidad de Vida. 3.
Como no fue posible capturar a RAMIRO ALFONSO ORTEGA BERNA el proceso se tramitó con persona ausente y el 4 de junio de 2004 se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como posible autor responsable de un delito de homicidio agravado. /1-*/ Casación 28260 C/ RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA 4. Cumplido el ciclo investigativo se clausuró la instrucción y evaluado el mérito sumarial se profirió en contra de ORTEGA SERNA resolución acusatoria por los delitos de homicidio agravado por haberse cometido por motivo abyecto o fútil en concurso con porte de arma de fuego de defensa personal. 5.
El 19 de enero de 2006 el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá, luego de cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, profirió fallo de condena en contra de RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA al encontrarlo autor responsable de homicidio simple en concurso con porte de arma de fuego de defensa personal y le impuso las penas de prisión de 192 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 6.
El fallo anterior fue apelado por la defensora del procesado y el 19 de septiembre de 2007 el Tribunal Superior de San Gil lo confirmó con la aclaración de que el pago de perjuicios se haría a favor de WILSON ALVARADO BAYANO y EDISSON JAVIER ALVARADO Coy, pronunciamiento contra el cual la misma recurrente interpuso el recurso de casación. LA DEMANDA: La censora plantea un cargo único de violación directa de la ley sustantiva contra el fallo de segundo grado.
Aduce que se incurrió en la decisión en un error de interpretación al alterarse el sentido de los artículos 4°, 31, 59 y 61 del Código Penal. Casación 28260 Cl. RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA Señala que la pena de prisión a imponer al condenado tenía que partir del mínimo del cuarto mínimo, que para el homicidio simple es de 156 meses, cantidad que aumentada por el concurso con el porte de arma de fuego de defensa personal arrojaría una pena máxima total de 167 meses.
Considera violatorio de las normas citadas que por el homicidio simple se irrogue al condenado una pena de 180 meses de prisión y que a tal cantidad se le adicionen 12 meses por el delito de peligro común, pues tal práctica contraviene la prohibición de realizar sumas aritméticas en el proceso de individualización de la pena. Luego de citar algunas decisiones de ésta Sala peticiona que la sentencia sea casada CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.
La casación es un medio extraordinario de impugnación y, por tanto, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisión de la demanda el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida —la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad—, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.
Página 4 de '13 Casación 28260 C/. RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA 2. La Corporación' tiene fijado que para recurrir en casación a través de la causal primera, cuerpo primero (art. 207-1 de la Ley 600 de 2000), se exige que el actor cumpla con los siguientes requisitos: 2.1. Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama.
Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida.
Y, (iii) Por interpretación errónea. Que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras. /L., Casación 28260 CI.
RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA 2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 2.3. Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 2.5.
Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 2.7. Indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 2.8.
Citar las normas que se estiman infringidas. 2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al Juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar Casación 28260 C/. RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación del artículo 445 del CPP de 2.000. 3.
La jurisprudencia ha precisado que el concepto de interpretación errónea supone que el precepto que se reputa como vulnerado por el fallador fue aplicado y correctamente seleccionado para el caso, y el dislate consiste en que al determinar sus alcances se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse ese yerro con la falta de aplicación o la aplicación indebida que se originan en el errado alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no aplicar el que corresponde o a aplicar uno equivocado. 4.
Este marco teórico permite afirmar que la recurrente acertó en la demanda al identificar la sentencia impugnada, los sujetos procesales, sintetizó los hechos juzgados, cumplió con el deber de relacionar brevemente los antecedentes procesales, seleccionar la causal y argumentarla. Sin embargo, el escrito presentado para expresar su inconformidad no es explícito en la descripción del yerro de interpretación que alega y tampoco se esfuerza en la demostración del sentido jurídico que se le debe asignar a las normas y sus efectos contrarios a su real contenido, amén de chocar con pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala, lo que lleva a tenerlo como absolutamente insuficiente e inidóneo como para que la Corte lo pueda considerar ajustado., Casación 28260 C/.
RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA 5. El libelo cuestiona la pena impuesta al condenado porque en su tasación no se partió del mínimo legal permitido y porque con motivo del concurso se produjo una sumatoria de penas. Sin embargo, como se pasa a ver, la sentencia impugnada sí se ajusta a las reglas que en materia de determinación e individualización de la misma dispone la legislación vigente.
En primer lugar ha de observarse que entre los delitos imputados al procesado se encuentra el de homicidio simple, señalado como el de mayor gravedad en el presente asunto pues sus extremos punitivos están entre los 156 y 300 meses, habiendo tomado las instancias como punto de partida el cuarto mínimo que oscila entre 156 y 192 meses. Al tener como punto de partida el cuarto mínimo no es perentorio, y tampoco lógico, señalar como pena la menor que resulte porque en todos los casos el juez tiene un margen de movilidad que va entre el mínimo del mínimo (156 meses) y el máximo del mínimo (192 meses).
Mantener el mínimo o llegar al máximo de la pena dentro del cuarto seleccionado, dependerá de la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad t./ I.,/ Casación 28260 C/. RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda (Código Penal, artículo 61).
Precisamente, y teniendo en cuenta el precepto citado, las instancias motivaron la imposición de la pena. Una vez establecieron que la acción punible se desplegó con dolo directo y que la pena fluctuaría en el cuarto mínimo, en cumplimiento de los artículos 3° y 4 0 del Código Penal dijo el a quo que atendiendo las connotaciones sociales del delito que resume extrema gravedad por el impacto social que representa en un país como el nuestro, donde pululan la barbarie, la intolerancia y el desvalor de los principios morales, correspondiendo al Estado aplicar medidas drásticas de derecho, no sólo para reprimir infracciones de dicho tenor, sino también para procurar evitar que el infractor vuelva a reincidir en estas actividades delictuosas por las cuales se le ha procesado y se le condenará, para de esta forma propender por su reinserción al adecuado medio socia1 2.
Y el Tribunal reconoció el acierto del juzgado de primera instancia en el proceso de individualización y determinación de la pena y por ello confirmó lo resuelto por el a quo. Un escrutinio detallado de los argumentos expresados en las sentencias proferidas por las instancias se establece que la pena determinada por la acción homicida se ajusta a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, porque valoran la acción concreta frente a la respuesta que el ordenamiento jurídico tiene prevista para la misma, de lo cual se deriva que la misma es respetuosa del principio de legalidad. 2 Folio 12 de la sentencia de primera instancia..1Y 1/ Casación 28260 C/.
RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA La jurisprudencia de la Salas ha precisado que ni si quiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilita para apartarse de tal límite cuando alguno o algunos de los criterios previstos en el citado precepto hagan presencia. El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.
Justamente fue ese el criterio hermenéutico que el fallador de primera instancia, confirmado por el de segunda, tuvo en cuenta para dosificar la pena, puesto que expresamente anunció la conjugación de varios preceptos, los artículos 3°, 4°, 59, 60 y 61 del Código Penal, de modo que teniendo en consideración el dolo de la acción, la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho punible, más la concurrencia de criterios de prevención general y especial, resolvió no imponer el mínimo de 156 meses previsto para el delito de homicidio, sino 180 meses, cantidad que en todo caso se mantiene dentro de los límites del primer cuarto. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 31 de mayo de 2001, radicación 13765, entre otras. ‘../ 11.
Casación 28260 C/. RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA De otra parte, la acumulación de 12 meses por cuenta del concurso delictual con el porte de arma de fuego de defensa personal, no constituye una sumatoria de penas corno lo indica el censor porque escasamente si se adiciona a la pena de prisión un quantum que se encuentra dentro del lindero establecido por el artículo 31 del Código Penal.
El citado precepto autoriza que la pena a imponer se aumente "hasta en otro tanto" cuando se trate de concurso de conductas punibles, sin que el resultado "fuere superior a la suma aritmética de las que corresponden a las respectivas conductas punibles", cuestión que en el sub examine se cumple porque el ámbito de movilidad que tenían las instancias era muy superior a los 12 meses dado que el primer cuarto predicable del punible contra la seguridad pública se extendía desde una base de 12 meses hasta un máximo de 1 año y 9 meses.
Que la pena por el homicidio haya sido aumentada por el porte de arma en 12 meses está dentro de la previsión normativa de "hasta otro tanto" y se mantiene dentro de los límites que impone el más estricto respeto del principio de legalidad. En conclusión: es palmario que carece de fundamento jurídico la réplica que hace el libelista por interpretación errónea de los artículos 4°, 31, 59 y 68 del Código Penal, pues la aplicación de los mismos por el fallador corresponde a una exégesis que además de consultar criterios de razonabilidad y proporcionalidad se ajusta a los desarrollos jurisprudenciales de esta Sala, por lo que se inadmitirá la demanda.
Y, 6. Como la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del at--/ Casación 28260 Cl. RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA procesado RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA, tampoco hará ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste porque ninguna de las finalidades de la casación se cumpliría. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1°. INADMITIR la demanda presentada por la defensora del procesado RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA. 2°. ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. tEZ MAR DEL ROSARIO GOLI:EZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZQUINTERO 17/ be- LANÉS 1ANCA Casación 28260 Cf. RAMIRO ALFONSO ORTEGA SERNA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria..6)