28257(12-09-06) — Corte Suprema

28257(12-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario -Es procedente continuar pagando de manera completa la pensión de jubilación convencional por haber sido otorgada antes del 17 de octubre de 1985- Tesis: «Superado lo anterior y abordando la Sala el fondo de la acusación, como bien se puede observar, los cargos están orientados a que se determine jurídicamente, que las pensiones de jubilación extralegales de índole convencional, que fueron reconocidas a los accionantes por la demandada como entidad oficial con antelación al 17 de octubre de 1985, no resultan compatibles con la pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a cada uno de ellos y por ende se deben estimar como pensiones compartidas, porque las cotizaciones a la seguridad social hechas por éstos en su condición de trabajadores oficiales son de origen público y no ostentan el carácter de aportes sufragados por los afiliados privados, conduciendo a que la pensión de vejez emanada del ISS también sea pública, con lo cual no es posible que se cancelen ambas pensiones en forma simultanea, dada la prohibición existente de recibir dos o más asignaciones del tesoro, contenida en los artículos 128 de la actual codificación constitucional, 64 de la Constitución Política de 1986, en armonía con la Ley 4ª de 1992. El ad quem en su análisis no se ocupó del tema del origen de las cotizaciones, ni el de la prohibición constitucional de percibir dos o más asignaciones del Tesoro, puesto que el razonamiento que lo llevó a confirmar la condena para que ELECTROHUILA S.A. E.S.P. continúe pagando de manera completa la pensión de jubilación convencional a los actores sin compartirla con la legal que concedió el Instituto de Seguros Sociales y reintegre los valores que había compartido, consistió básicamente en que, la pensión patronal fue otorgada antes del 17 de octubre de 1985 , cuando aún no había entrado en vigencia el Acuerdo del ISS número 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, que dio paso a la compartibilidad de pensiones extralegales; y que la fuente de ese primer derecho pensional no consagró compartibilidad alguna. En estas circunstancias, el Tribunal no pudo cometer la transgresión legal que se endilga en el primer ataque, consistente en haber interpretado erróneamente las normas que la censura enlista en la proposición jurídica y que soportan su acusación, dándoles una intelección que no corresponde a su verdadera hermenéutica, pues en su mayoría no hicieron parte del examen jurídico que realizó el juez de segundo grado y que le sirvió como fundamento de la decisión ahora atacada por la entidad recurrente. Respecto del segundo cargo en donde se acudió al submotivo de violación de la infracción directa, tampoco puede tener prosperidad el ataque, habida cuenta que esta Sala de la Corte en procesos con características correlativas y en los que se ha planteado una acusación similar, estudió y definió el tema, adoctrinando que las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es posible colegir que se sufragan con dineros del tesoro, y en estas condiciones para los eventos donde el empleador sea una entidad oficial, no se configura la prohibición constitucional y legal prevista en los artículos 128 de la Constitución Politica y 19 de la Ley 4ª de 1992, es así que en sentencia del 14 de febrero de 2005 radicado 24062, se dijo: “[...] Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992. [...]” Pues bien, al no tener el carácter de pública la pensión legal que reconoce el Instituto de Seguros Sociales a un trabajador oficial, trayendo como consecuencia que no se configura la prohibición constitucional y legal que pone de presente la censura, y siendo hechos indiscutidos tanto el origen de las pensiones de jubilación que otorgó la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. a los demandantes con antelación al 17 de octubre de 1985, valga decir, de naturaleza convencional, como que el ISS a su vez les concedió a éstos la pensión de vejez, y que la demandada decidió cancelar únicamente la diferencia entre las dos pensiones para comenzar a compartirla, se concluye que dichas pensiones se deben mantener como autónomas, con mayor razón cuando en verdad tienen la vocación de ser compatibles. En efecto, como lo ha dicho y reiterado la Sala en numerosas ocasiones, y lo señaló el Tribunal en asunto a juzgar, el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales, causadas después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS aprobado por el Decreto 2879 de igual año, es decir del 17 de octubre de 1985, en adelante, y por ende para las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con anterioridad a ese ordenamiento, rige la regla contraria, valga decir, que en principio son compatibles con la de vejez concedida por dicho Instituto, salvo que la fuente del beneficio extralegal disponga lo contrario. Es cierto que antes del año 1985 se hablaba de la compartibilidad pensional y concretamente en el artículo 60 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, empero la Sala ha sostenido que allí se hacía alusión solo a las pensiones de naturaleza legal, quedando por tanto excluidas las extralegales hasta la expedición del citado Acuerdo 029 de 1985. Del mismo modo se concluye, que a partir del momento en que esa entidad de seguridad social en sus reglamentos acogió la figura de la compartibilidad respecto de las pensiones de jubilación extralegales o convencionales, es que aquellas tienen vocación de ser sustituidas parcial o totalmente por la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en el principio de la subrogación del riesgo; y en estas condiciones, aquellas cuyo reconocimiento data de antes del 17 de octubre de 1985, tienen la virtualidad de ser compatibles, a menos que como se dijo las partes hayan acordado expresamente la incompatibilidad y consecuencialmente la compartibilidad con la pensión legal de vejez. Así las cosas, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia los cargos no prosperan». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » PROCEDENCIA - Diferencia entre indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones y la de las diferencias resultantes de mesadas pensionales Tesis: «En esencia la entidad recurrente plantea la improcedencia de la indexación frente a mesadas pensionales de jubilación, bajo el argumento jurídico de que las únicas normas legales que consagran alguna clase de revalorización pensional, solamente la establecen respecto del I.B.L. de las pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, más no en relación a aquellas que tienen su fuente en un acuerdo colectivo de trabajo celebrado entre un sindicato y una empresa, donde las partes tienen la posibilidad de prever ese tipo de estipulaciones. Primeramente es de destacar que la parte actora mediante esta acción no está solicitando la actualización del IBL o de la primera mesada pensional en los términos de la Ley 100 de 1993, sino la indexación de unas sumas que no fueron sufragadas en su oportunidad, debiéndose haber hecho en forma periódica, y que corresponden a diferencias de mesadas pensionales. En otros términos, lo que se implora a través de esta acción es la corrección monetaria o actualización de los dineros adeudados por cada mesada impagada, por el hecho de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, tal y como bien lo concluyó el fallador de alzada. Lo anterior significa, que nos encontramos frente a dos clases de indexación, para el caso una distinta a la relativa al IBL de la pensión y que en puridad de verdad corresponde a la que atañe a la actualización de sumas debidas y no canceladas oportunamente, plenamente aplicable al pago tardío de diferencias de mesadas pensionales sobre las cuales no tiene cabida los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En lo atinente a la distinción entre estas dos clases de indexación, en sentencia del 23 de junio de 2004 radicado 22973, esta Sala de Corte expresó: “[...] «Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo. Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria». (Rad. 16476 - 21 de noviembre de 2.001). [...]” Visto lo anterior, fuerza concluir que el Tribunal en el sub examine, no se equivocó cuando confirmó la orden de indexar o actualizar las sumas adeudadas por la demandada, al sustraerse de cancelar a los actores oportunamente y de manera completa cada mesada pensional, así su origen sea de índole convencional. Colofón a todo lo anterior es que el juez colegiado no cometió los yerros jurídicos que se le atribuyen y por ende los cargos no prosperan». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » FINALIDAD PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » PROCEDENCIA - Sobre la indexación aplicable al pago tardío de diferencias de mesadas pensionales no tienen cabida los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 CONSIDERACIONES I: Sea lo primero advertir en relación con la solicitud de la réplica, en el sentido de que la Corte no debería conocer de la demanda de casación por falta de presupuestos procesales, por virtud de que la cuantía de las condenas individualmente consideradas no superan 120 veces el salario mínimo legal vigente para la fecha en que se profirió la decisión cuestionada, que este pedimento resulta a todas luces extemporáneo, pues la parte actora cuando se le corrió el traslado del dictamen pericial que se dispuso en segunda instancia para justipreciar el interés jurídico para recurrir de la entidad demandada, al proferir el Tribunal el auto que concedió la impugnación y al admitir la Corte el recurso extraordinario, guardó absoluto silencio. Sin embargo, basta decir para no darle la razón a la oposición en este puntual aspecto, que la Corte ha fijado como derrotero para determinar la viabilidad en la concesión y admisión del recurso extraordinario, tratándose del demandado, el valor de las condenas liquidadas hasta la fecha de la sentencia de segundo grado, y frente a procesos en los que se pretendan reajustes, diferencias o el pago de una pensión vitalicia, es menester tener en cuenta adicionalmente la incidencia al futuro, a fin de poder cuantificar el interés para recurrir en casación. En estas condiciones, al sumarse el valor de las condenas por diferencia pensional actualizada con la respectiva incidencia futura de acuerdo con la probabilidad de vida de cada accionante, ampliamente se rebasa el tope legal exigido para estos efectos. Superado lo anterior y abordando la Sala el fondo de la acusación, como bien se puede observar, los cargos están orientados a que se determine jurídicamente, que las pensiones de jubilación extralegales de índole convencional, que fueron reconocidas a los accionantes por la demandada como entidad oficial con antelación al 17 de octubre de 1985, no resultan compatibles con la pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a cada uno de ellos y por ende se deben estimar como pensiones compartidas, porque las cotizaciones a la seguridad social hechas por éstos en su condición de trabajadores oficiales son de origen público y no ostentan el carácter de aportes sufragados por los afiliados privados, conduciendo a que la pensión de vejez emanada del ISS también sea pública, con lo cual no es posible que se cancelen ambas pensiones en forma simultanea, dada la prohibición existente de recibir dos o más asignaciones del tesoro, contenida en los artículos 128 de la actual codificación constitucional, 64 de la Constitución Política de 1986, en armonía con la Ley 4ª de 1992. El ad quem en su análisis no se ocupó del tema del origen de las cotizaciones, ni el de la prohibición constitucional de percibir dos o más asignaciones del Tesoro, puesto que el razonamiento que lo llevó a confirmar la condena para que ELECTROHUILA S.A. E.S.P. continúe pagando de manera completa la pensión de jubilación convencional a los actores sin compartirla con la legal que concedió el Instituto de Seguros Sociales y reintegre los valores que había compartido, consistió básicamente en que, la pensión patronal fue otorgada antes del 17 de octubre de 1985, cuando aún no había entrado en vigencia el Acuerdo del ISS número 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, que dio paso a la compartibilidad de pensiones extralegales; y que la fuente de ese primer derecho pensional no consagró compartibilidad alguna. En estas circunstancias, el Tribunal no pudo cometer la transgresión legal que se endilga en el primer ataque, consistente en haber interpretado erróneamente las normas que la censura enlista en la proposición jurídica y que soportan su acusación, dándoles una intelección que no corresponde a su verdadera hermenéutica, pues en su mayoría no hicieron parte del examen jurídico que realizó el juez de segundo grado y que le sirvió como fundamento de la decisión ahora atacada por la entidad recurrente. Respecto del segundo cargo en donde se acudió al submotivo de violación de la infracción directa, tampoco puede tener prosperidad el ataque, habida cuenta que esta Sala de la Corte en procesos con características correlativas y en los que se ha planteado una acusación similar, estudió y definió el tema, adoctrinando que las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es posible colegir que se sufragan con dineros del tesoro, y en estas condiciones para los eventos donde el empleador sea una entidad oficial, no se configura la prohibición constitucional y legal prevista en los artículos 128 de la Constitución Politica y 19 de la Ley 4ª de 1992, es así que en sentencia del 14 de febrero de 2005 radicado 24062, se dijo: \"(....) Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que , y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial. Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador. En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992. En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: .\" Pues bien, al no tener el carácter de pública la pensión legal que reconoce el Instituto de Seguros Sociales a un trabajador oficial, trayendo como consecuencia que no se configura la prohibición constitucional y legal que pone de presente la censura, y siendo hechos indiscutidos tanto el origen de las pensiones de jubilación que otorgó la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. a los demandantes con antelación al 17 de octubre de 1985, valga decir, de naturaleza convencional, como que el ISS a su vez les concedió a éstos la pensión de vejez, y que la demandada decidió cancelar únicamente la diferencia entre las dos pensiones para comenzar a compartirla, se concluye que dichas pensiones se deben mantener como autónomas, con mayor razón cuando en verdad tienen la vocación de ser compatibles. En efecto, como lo ha dicho y reiterado la Sala en numerosas ocasiones, y lo señaló el Tribunal en asunto a juzgar, el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales, causadas después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS aprobado por el Decreto 2879 de igual año, es decir del 17 de octubre de 1985, en adelante, y por ende para las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con anterioridad a ese ordenamiento, rige la regla contraria, valga decir, que en principio son compatibles con la de vejez concedida por dicho Instituto, salvo que la fuente del beneficio extralegal disponga lo contrario. Es cierto que antes del año 1985 se hablaba de la compartibilidad pensional y concretamente en el artículo 60 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, empero la Sala ha sostenido que allí se hacía alusión solo a las pensiones de naturaleza legal, quedando por tanto excluidas las extralegales hasta la expedición del citado Acuerdo 029 de 1985. Del mismo modo se concluye, que a partir del momento en que esa entidad de seguridad social en sus reglamentos acogió la figura de la compartibilidad respecto de las pensiones de jubilación extralegales o convencionales, es que aquellas tienen vocación de ser sustituidas parcial o totalmente por la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en el principio de la subrogación del riesgo; y en estas condiciones, aquellas cuyo reconocimiento data de antes del 17 de octubre de 1985, tienen la virtualidad de ser compatibles, a menos que como se dijo las partes hayan acordado expresamente la incompatibilidad y consecuencialmente la compartibilidad con la pensión legal de vejez. Así las cosas, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: La censura en estos cargos somete a consideración de la Corte el tema relativo a la indexación o actualización de las sumas adeudas por diferencias de mesadas pensiones que se dejaron de cancelar, respecto de una pensión de jubilación extralegal o convencional a cargo del empleador oficial. En esencia la entidad recurrente plantea la improcedencia de la indexación frente a mesadas pensionales de jubilación, bajo el argumento jurídico de que las únicas normas legales que consagran alguna clase de revalorización pensional, solamente la establecen respecto del I.B.L. de las pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, más no en relación a aquellas que tienen su fuente en un acuerdo colectivo de trabajo celebrado entre un sindicato y una empresa, donde las partes tienen la posibilidad de prever ese tipo de estipulaciones. Primeramente es de destacar que la parte actora mediante esta acción no está solicitando la actualización del IBL o de la primera mesada pensional en los términos de la Ley 100 de 1993, sino la indexación de unas sumas que no fueron sufragadas en su oportunidad, debiéndose haber hecho en forma periódica, y que corresponden a diferencias de mesadas pensionales. En otros términos, lo que se implora a través de esta acción es la corrección monetaria o actualización de los dineros adeudados por cada mesada impagada, por el hecho de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, tal y como bien lo concluyó el fallador de alzada. Lo anterior significa, que nos encontramos frente a dos clases de indexación, para el caso una distinta a la relativa al IBL de la pensión y que en puridad de verdad corresponde a la que atañe a la actualización de sumas debidas y no canceladas oportunamente, plenamente aplicable al pago tardío de diferencias de mesadas pensionales sobre las cuales no tiene cabida los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En lo atinente a la distinción entre estas dos clases de indexación, en sentencia del 23 de junio de 2004 radicado 22973, esta Sala de Corte expresó: “(....) El Tribunal en cuanto a este punto manifestó: . De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente. En efecto se ha dicho: . (Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2.001). Por lo tanto, es claro que las sentencias que cita el recurrente no tienen aplicación al presente caso, pues ellas se refieren es a la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, y aquí se trata es de la mora en el pago de mesadas pensionales..”. Visto lo anterior, fuerza concluir que el Tribunal en el sub examine, no se equivocó cuando confirmó la orden de indexar o actualizar las sumas adeudadas por la demandada, al sustraerse de cancelar a los actores oportunamente y de manera completa cada mesada pensional, así su origen sea de índole convencional. Colofón a todo lo anterior es que el juez colegiado no cometió los yerros jurídicos que se le atribuyen y por ende los cargos no prosperan. Como el recurso extraordinario no salió avante y se formuló réplica, las costas en casación serán a cargo de la empresa recurrente.

PREFERENTE República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28257 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28257 Acta N° 64 Bogotá D.C, doce (12) de septiembre de dos mil seis (2006) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. - ELECTROHUILA S.A. E.S.P.-, contra la sentencia calendada 4 de agosto de 2005, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, en el proceso que a la recurrente le instauró PEDRO BARCIAS Y OTROS.

ANTECEDENTES Los accionantes PEDRO BARCAS, INOCENCIO BENITEZ MANCHOLA, ALFONSO BONILLA TRUJILLO, JORGE ENRIQUE CALDERON COVEÑO, ROBERTO FIERRO ANDRADE, PEDRO VICENTE FIERRO PEÑA, JOSE MARQUIN CORDOBA, LUIS ANDRES MONTEALEGRE PENAGOS, DAGOBERTO MORA PERDOMO, RAIMUNDO MUÑOZ MUNOZ, SILVERIO OTALORA PASCUAS y MARGARITA ROJAS DE DUQUE, demandaron en proceso laboral a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. ELECTROHUILA S.A. E.S.P., a fin de que se les declarara que las pensiones de jubilación extralegales reconocidas a éstos antes del 17 de octubre de 1985, son compatibles entre si con las pensiones otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales y no compartidas, y como consecuencia de ello, se le condenara a reconocer y pagar a cada uno de ellos la totalidad de la pensión de orden convencional, la sanción moratoria prevista en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, la indexación de cada una de las mesadas causadas año por año según la certificación expedida por el DANE y las costas.

Como fundamento de sus peticiones argumentaron en resumen que, entre Centrales Eléctricas del Huila S.A. hoy ELECTROHUILA S.A. E.S.P. y el Sindicato de Trabajadores de la Empresa, el día 9 de octubre de 1969 suscribieron una convención colectiva de trabajo con vigencia del 1° de septiembre de 1969 y el 31 de agosto de 1971, en cuya cláusula 5ª se pactó el derecho a una pensión de jubilación, la cual ha hecho parte de las convenciones posteriores vigentes para los años 1983 - 1985, 1987 - 1989, 1991 - 1993, 1998 - 1999 con algunas modificaciones, donde en la última se conserva el texto literal del artículo 25; que son beneficiarios de los convenios colectivos y cumplieron con los requisitos de pensión de jubilación previstos en la convención que regía al momento de su retiro, por lo que se les reconoció este derecho a través de sendas resoluciones, aclarando que en el caso de la accionante MARGARITA ROJAS DE DUQUE se le sustituyó la pensión del causante Agustín Duque Caicedo; que posteriormente reunieron las exigencias del Instituto de Seguros Sociales y accedieron a la pensión de vejez, para lo cual se expidieron los respectivos actos administrativos de reconocimiento; que de manera inconsulta y sin que mediara mandato judicial o autorización de los pensionados, se les comenzó a descontar de la pensión convencional el valor total de la pensión que les paga el ISS; que dicho Instituto emitió concepto No. DJN - US 07290 de agosto 5 de 2002, en relación con el carácter de la pensión de la empresa y de la otorgada por él; que las pensiones extralegales del orden convencional reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 son compatibles con la legal que concede el ISS de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado; que agotaron la vía gubernativa e interrumpieron prescripción, y la empresa les respondió negativamente tales solicitudes.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso al contestar la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos solo aceptó que los demandantes eran beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, pues respecto de los demás manifestó que frente a unos se atenía al texto convencional que aludían, que otro no le competía a la empresa, que algunos no los afirmaba ni los negaba, y que los restantes no eran ciertos; propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, buena fe y prescripción de los derechos periódicos.

Como hechos y razones de defensa esgrimió que a los actores se les reconoció en forma temporal y anticipada el disfrute de una pensión de jubilación a cargo de la empresa, según las correspondientes resoluciones, bajo una condición extintiva futura, cual era que el Instituto de Seguros Sociales procediera a reconocer la pensión de vejez, lo que ocurrido se traduce a que la empleadora únicamente quedaría obligada a pagar la diferencia que pudiera existir entre ambas pensiones, produciéndose así el fenómeno de la compartibilidad pensional; que una vez fue concedida la pensión de jubilación, la accionada continuó cotizando al ISS para que el pensionado pudiera acceder a la de vejez; que lo anterior corresponde a los lineamientos señalados por la ley y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, donde no puede haber varias pensiones generadas de un solo vínculo laboral; que la empresa ha venido cumpliendo con el pago oportuno de los correspondientes derechos laborales, como es el caso de las diferencias pensionales derivadas de la compartibilidad referida, sin que se le adeude suma alguna a los accionantes por los conceptos reclamados.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 20 de enero de 2005 le puso fin a la primera instancia, declarando que las pensiones convencionales reconocidas por la entidad demandada a los actores, son compatibles con las pensiones legales de vejez otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales, igualmente declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos periódicos exigibles hasta el mes de septiembre de 1999 y no probado los medios exceptivos de cobro de lo no debido y buena fe, y como consecuencia de ello, condenó a la accionada a pagar a cada uno de los demandantes, las mesadas de la pensión de jubilación convencional debidamente indexadas a la fecha, a partir de octubre de 1999, descontando las cantidades canceladas durante ese tiempo por tal concepto, la absolvió de las demás pretensiones formuladas en su contra, y le impuso las costas del proceso en un 90%.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la anterior decisión las partes apelaron y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, con sentencia del 4 de agosto de 2005, confirmó el fallo de primer grado concretando y actualizando la condena fulminada en el numeral tercero, en el sentido que el valor indexado a junio de 2005, correspondiente a la diferencia pensional a favor de cada uno de los accionantes y a cargo de la demandada, causado desde el mes de octubre de 1999 hasta el presente mes de agosto, asciende a la suma de $26.950.315,65, debiéndose consignar la cantidad de $3.121.288,80 por cotización en salud establecida en el sistema general de salud en su totalidad a cargo del pensionado y ante la entidad promotora de salud EPS a la que se encuentra afiliado cada actor, precisando que la diferencia actual de la pensión reconocida por la accionada es la suma de $381.500,oo equivalente a un salario mínimo legal vigente; y condenó en costas en la alzada a los demandantes.

El ad quem comenzó por verificar el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez a favor de los demandantes y a cargo de la empresa demandada y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente, así como el hecho de que la empleadora decidió compartirlas. Luego apoyado en pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte y concretamente en la sentencia del 8 de agosto de 1997 radicación 9540, que a su vez hace remisión a las decisiones del 11 de diciembre de 1991, 15 de diciembre de 1995 y 26 de febrero de 1997, radicados 4441, 7960 y 9276 respectivamente, en torno a los alcances del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, el juez colegiado estimó que a la luz de esta normatividad no era viable la compartibilidad de una pensión de origen voluntario o extralegal con la que otorga el Instituto de Seguros Sociales, pues sólo a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, se permitió la compartibilidad de la de vejez del ISS con las pensiones concedidas a través de una convención o pacto colectivo, laudo arbitral y voluntariamente por parte del empleador, pero causadas desde el 17 de octubre de 1985 en adelante, debiéndose en estos eventos continuar cotizando hasta cuando los asegurados cumplan con los requisitos mínimos exigidos por dicho Instituto en sus reglamentos, procediendo la empresa a cubrir a partir ese momento únicamente el mayor valor si lo hubiera respecto de ambas pensiones, salvo que la fuente que consagró la pensión extralegal establezca expresamente que no serán compartidas con las prestaciones económicas del ISS.

Arguyó que en el asunto bajo examen, como las pensiones de los actores fueron concedidas con fundamento en la convención colectiva de trabajo y todas ellas antes del 17 de octubre de 1985, sin que se haya dispuesto en ese acuerdo colectivo de trabajo que serán compartidas, resultan perfectamente compatibles y por ende se ha de mantener la condena impuesta por el a quo por diferencias pensionales.

Así mismo, el juez colegiado infirió que no hay lugar a fulminar condena alguna por la sanción moratoria de que trata la Ley 10 de 1972 como tampoco por los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que lo que a través de esta acción se reclama son diferencias y no el reconocimiento del derecho pensional, ni el pago completo de mesadas.

En lo relativo a la indexación de la diferencia de cada mesada pensional, por no haberse cancelado este concepto en su oportunidad desde años atrás, el fallador de alzada sostuvo que su valor perdió poder adquisitivo, en la medida que recibir esas sumas hoy sin actualizar, no tienen la misma equivalencia, lo que hace procedente la indexación reclamada con base en el IPC certificado por el DANE y aplicando la correspondiente fórmula matemática.

De otro lado, el juez de apelaciones procedió a concretar la condena por diferencias pensionales del tiempo no prescrito, esto es, desde octubre de 1999 hasta el mes de agosto de 2005, obteniendo un total de $26.010.740,oo por cada accionante, valor que al actualizarse asciende a $30.071.604,45; además fijó como monto a consignar por cada pensionado a la Empresa Promotora de Salud -EPS- a la cual se encuentre afiliado, la cantidad de $3.121.288,80 que equivale al 12% por cotización en salud sobre el total no actualizado, conforme a lo previsto en los artículos 143 y 204 de la Ley 100 de 1993, lo que descontado del valor actualizado arroja un gran total a pagar de $26.950.315,65 a favor de cada uno de los demandantes.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La parte demandada con el recurso extraordinario pretende según lo expresó en el alcance de la impugnación, la CASACION parcial de la sentencia acusada, en cuanto “declaró que la pensión convencional reconocida por la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. a los demandantes es compatible con la pensión legal otorgada a ellos por el Instituto de Seguros Sociales; en cuanto condenó a la demandada a pagar a los demandantes las mesadas de la pensión de jubilación convencional, indexadas, desde el mes de octubre de 1999 hasta agosto de 2005, por la suma de $26.950.315,65, menos el descuento correspondiente a salud de $3.121.288,80; en cuanto la condenó a continuar pagando desde agosto de 2005 en adelante una pensión mensual equivalente al salario mínimo legal vigente y en cuanto la condenó a las costas del juicio”, para que en su lugar, en sede de instancia se REVOQUE la decisión de primer grado, en lo que respecta a que “declaró que la pensión convencional reconocida por la demandada a los demandantes es compatible con la pensión de vejez otorgada a ellos por el ISS y en cuanto condenó a mi procurada a pagar a los demandantes las mesadas de la pensión de jubilación pensional debidamente indexadas a partir de octubre de 1999, descontando lo pagado por tal concepto”, y en su lugar se le absuelva de la diferencia pensional originada por cualquier tiempo, incluida la indexación y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 87 del C. P. del T. y de la S.S., 64 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló cuatro cargos que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente el primero con el segundo y el tercero con el cuarto, por estar orientados por la misma vía y según fueron agrupados denuncian igual normatividad legal, comparten una argumentación común y perseguir idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos “128 de la Constitución Política de 1991 y 64 de la Carta Política de 1886, 19 de la ley 4 de 1992; 6º del decreto 1050 de 1968; 85 de la ley 489 de 1998; en relación con los artículos 467 del C.S.T; 1º de la ley 33 de 1985; 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 259 del C.S.T.; 18 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año; 2 del Decreto 692 de 1994; 5 Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el 1° del Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, 10, 11, 14, 33, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 307 del C.P.C., 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887 y 16 de la ley 446 de 1998”.

Para su demostración propone la siguiente argumentación: “(….) No discuto en este cargo los asideros fácticos del Tribunal. Interpretó erróneamente el Tribunal, las disposiciones aplicables en este asunto, en el sentido de que al ser las prestaciones producto de la convención colectiva de trabajo, no son incompatibles con la pensión que posteriormente le reconoció el I.S.S. a cada uno de los demandantes.

Es verdad que a los promotores del proceso se les reconoció una pensión de jubilación de origen convencional por parte de la Electrificadora del Huila S.A. ESP, empero esa prestación se pagó con recursos del tesoro público, puesto que jurídicamente los bienes de una empresa industrial y comercial del Estado, ostentan la condición de bienes públicos.

Al contar los demandantes con la calidad de trabajadores oficiales, sus cotizaciones a la seguridad social no tienen el mismo carácter de los aportes sufragados por los afiliados privados. Por manera que si bien la jurisprudencia ha dicho que en principio las cotizaciones al Seguro Social tienen un origen privado, esta afirmación únicamente se predica respecto de trabajadores particulares afiliados a la seguridad social, ya que es lógico que la misma regla no opera con relación a los aportes que realicen empleadores públicos y trabajadores oficiales, porque ni los unos ni los otros son cotizaciones particulares.

Por tanto, si las pensiones reconocidas por el Instituto de los Seguros Sociales, se estructuran con contribuciones de servidores públicos, es contradictorio sostener que no son fondos públicos, porque lo incomprensible es que esos aportes, típicamente oficiales, fueran reputados privados o asimilados a los que realizan los particulares. Llamo la atención sobre este punto porque existe la tendencia de algunos tribunales de aplicar un rasero común a estos temas, cuando la verdad es que debe hacerse la distinción sobre la fuente de los recursos de las pensiones, puesto que si se generan en salarios de servidores públicos y en aportes de entidades oficiales, forzoso es concluir que a pesar de ser pagadas por los Seguros Sociales, las pensiones respectivas tienen la naturaleza de públicas, y en consecuencia, mal pude equipararse a las que reconoce el ISS fruto de los aportes de empleadores y trabajadores del sector privado.

No entenderlo así contribuye a fomentar el descalabro de la financiación de las pensiones del sector público. (Lo subrayado es del texto original). En este orden de ideas, al ser oficiales ambas pensiones, no pueden ser concurrentes, so pena de quebrantar el artículo 128 de la actual codificación constitucional y el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886, en armonía con la ley 4ª de 1992.

Lo anterior no quiere decir que mi representada no tenga ninguna responsabilidad pensional en este proceso, sino que frente a la prohibición constitucional, solo está obligada a pagar el mayor valor entre la pensión primigenia y la cancelada por el lSS, ya que se trata de pensiones compartidas, dado que el cometido de las cotizaciones al Seguro Social, consiste en que los empleadores que las realicen quedan liberados al menos parcialmente de su deber pensional.

En conclusión, si el Tribunal hubiera interpretado cabalmente las disposiciones constitucionales y legales relacionadas en la proposición jurídica de este cargo, referentes a la prohibición de percibir dos o más asignaciones del tesoro público, no habría inferido que por la simple circunstancia de tratarse de una pensión emanada del Seguro Social y de otra convencional reconocida a los demandantes antes del 17 de octubre de 1985, que ambas eran compatibles.

Por el contrario, de haber seguido la correcta exégesis de los preceptos denunciados, habría concluido que por tratarse de cotizaciones de origen público, las pensiones de vejez del ISS también tienen ese carácter, y por tanto procede la compartibilidad con la pensión de jubilación oficial reconocida por mi procurada”. VII. SEGUNDO CARGO Atacó la decisión impugnada por la vía directa, en el concepto de infracción directa de los artículos “128 de la Constitución Política de 1991 y 64 de la Constitución Nacional de 1886; 19 de la Ley 4 de 1992; 85 de la ley 489 de 1998; 6° del decreto 1050 de 1968”, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos “72 y 76 de la ley 90 de 1946, 259 del C.S.T., 18 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 del mismo año; 8º del Decreto 433 de 1971; 467 del C.S.T; 1º de la ley 33 de 1985; 2 del Decreto 692 de 1994; 5 Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el 1º del Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, 10, 11, 14, 33, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993”.

En la sustentación de la acusación repite la misma argumentación esbozada en el cargo anterior, lo que hace innecesaria su reproducción. VIII. REPLICA Por su parte el opositor adujo que la accionada carece de interés jurídico para recurrir, toda vez que la condena en concreto para cada uno de los demandantes tan solo ascendió a la suma de $30.071.604,45, que comprende tanto las diferencias por mesadas pensionales como la correspondiente indexación, guarismo que resulta inferior a la cuantía de los 120 salarios mínimos legales mensuales que exige el artículo 43 de la Ley 712 de 2001 para poder dar curso a la impugnación, conllevando a que deba rechazarse la demanda de casación por falta de presupuestos procesales.

Frente a estos dos primeros cargos la réplica manifestó que no podían prosperar, porque ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte en adoctrinar la compatibilidad entre una pensión de carácter convencional y otra de estirpe legal, con lo cual se logra la efectividad de los derechos sociales de los pensionados, lo que conduce a que no tenga asidero la argumentación del origen de los recursos destinados a cubrir pensiones como tampoco al descalabro financiero del sector público.

IX. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir en relación con la solicitud de la réplica, en el sentido de que la Corte no debería conocer de la demanda de casación por falta de presupuestos procesales, por virtud de que la cuantía de las condenas individualmente consideradas no superan 120 veces el salario mínimo legal vigente para la fecha en que se profirió la decisión cuestionada, que este pedimento resulta a todas luces extemporáneo, pues la parte actora cuando se le corrió el traslado del dictamen pericial que se dispuso en segunda instancia para justipreciar el interés jurídico para recurrir de la entidad demandada, al proferir el Tribunal el auto que concedió la impugnación y al admitir la Corte el recurso extraordinario, guardó absoluto silencio.

Sin embargo, basta decir para no darle la razón a la oposición en este puntual aspecto, que la Corte ha fijado como derrotero para determinar la viabilidad en la concesión y admisión del recurso extraordinario, tratándose del demandado, el valor de las condenas liquidadas hasta la fecha de la sentencia de segundo grado, y frente a procesos en los que se pretendan reajustes, diferencias o el pago de una pensión vitalicia, es menester tener en cuenta adicionalmente la incidencia al futuro, a fin de poder cuantificar el interés para recurrir en casación. En estas condiciones, al sumarse el valor de las condenas por diferencia pensional actualizada con la respectiva incidencia futura de acuerdo con la probabilidad de vida de cada accionante, ampliamente se rebasa el tope legal exigido para estos efectos.

Superado lo anterior y abordando la Sala el fondo de la acusación, como bien se puede observar, los cargos están orientados a que se determine jurídicamente, que las pensiones de jubilación extralegales de índole convencional, que fueron reconocidas a los accionantes por la demandada como entidad oficial con antelación al 17 de octubre de 1985, no resultan compatibles con la pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a cada uno de ellos y por ende se deben estimar como pensiones compartidas, porque las cotizaciones a la seguridad social hechas por éstos en su condición de trabajadores oficiales son de origen público y no ostentan el carácter de aportes sufragados por los afiliados privados, conduciendo a que la pensión de vejez emanada del ISS también sea pública, con lo cual no es posible que se cancelen ambas pensiones en forma simultanea, dada la prohibición existente de recibir dos o más asignaciones del tesoro, contenida en los artículos 128 de la actual codificación constitucional, 64 de la Constitución Política de 1986, en armonía con la Ley 4ª de 1992.

El ad quem en su análisis no se ocupó del tema del origen de las cotizaciones, ni el de la prohibición constitucional de percibir dos o más asignaciones del Tesoro, puesto que el razonamiento que lo llevó a confirmar la condena para que ELECTROHUILA S.A. E.S.P. continúe pagando de manera completa la pensión de jubilación convencional a los actores sin compartirla con la legal que concedió el Instituto de Seguros Sociales y reintegre los valores que había compartido, consistió básicamente en que, la pensión patronal fue otorgada antes del 17 de octubre de 1985, cuando aún no había entrado en vigencia el Acuerdo del ISS número 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, que dio paso a la compartibilidad de pensiones extralegales; y que la fuente de ese primer derecho pensional no consagró compartibilidad alguna.

En estas circunstancias, el Tribunal no pudo cometer la transgresión legal que se endilga en el primer ataque, consistente en haber interpretado erróneamente las normas que la censura enlista en la proposición jurídica y que soportan su acusación, dándoles una intelección que no corresponde a su verdadera hermenéutica, pues en su mayoría no hicieron parte del examen jurídico que realizó el juez de segundo grado y que le sirvió como fundamento de la decisión ahora atacada por la entidad recurrente.

Respecto del segundo cargo en donde se acudió al submotivo de violación de la infracción directa, tampoco puede tener prosperidad el ataque, habida cuenta que esta Sala de la Corte en procesos con características correlativas y en los que se ha planteado una acusación similar, estudió y definió el tema, adoctrinando que las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es posible colegir que se sufragan con dineros del tesoro, y en estas condiciones para los eventos donde el empleador sea una entidad oficial, no se configura la prohibición constitucional y legal prevista en los artículos 128 de la Constitución Politica y 19 de la Ley 4ª de 1992, es así que en sentencia del 14 de febrero de 2005 radicado 24062, se dijo: "( ) Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que, y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.

Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.

En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: ""El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992).

El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem).

“Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.

“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política). “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció"".

Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina.

Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.

De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.

Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional>." Pues bien, al no tener el carácter de pública la pensión legal que reconoce el Instituto de Seguros Sociales a un trabajador oficial, trayendo como consecuencia que no se configura la prohibición constitucional y legal que pone de presente la censura, y siendo hechos indiscutidos tanto el origen de las pensiones de jubilación que otorgó la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. a los demandantes con antelación al 17 de octubre de 1985, valga decir, de naturaleza convencional, como que el ISS a su vez les concedió a éstos la pensión de vejez, y que la demandada decidió cancelar únicamente la diferencia entre las dos pensiones para comenzar a compartirla, se concluye que dichas pensiones se deben mantener como autónomas, con mayor razón cuando en verdad tienen la vocación de ser compatibles.

En efecto, como lo ha dicho y reiterado la Sala en numerosas ocasiones, y lo señaló el Tribunal en asunto a juzgar, el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales, causadas después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS aprobado por el Decreto 2879 de igual año, es decir del 17 de octubre de 1985, en adelante, y por ende para las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con anterioridad a ese ordenamiento, rige la regla contraria, valga decir, que en principio son compatibles con la de vejez concedida por dicho Instituto, salvo que la fuente del beneficio extralegal disponga lo contrario.

Es cierto que antes del año 1985 se hablaba de la compartibilidad pensional y concretamente en el artículo 60 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, empero la Sala ha sostenido que allí se hacía alusión solo a las pensiones de naturaleza legal, quedando por tanto excluidas las extralegales hasta la expedición del citado Acuerdo 029 de 1985.

Del mismo modo se concluye, que a partir del momento en que esa entidad de seguridad social en sus reglamentos acogió la figura de la compartibilidad respecto de las pensiones de jubilación extralegales o convencionales, es que aquellas tienen vocación de ser sustituidas parcial o totalmente por la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en el principio de la subrogación del riesgo; y en estas condiciones, aquellas cuyo reconocimiento data de antes del 17 de octubre de 1985, tienen la virtualidad de ser compatibles, a menos que como se dijo las partes hayan acordado expresamente la incompatibilidad y consecuencialmente la compartibilidad con la pensión legal de vejez.

Así las cosas, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia los cargos no prosperan. X. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el submotivo de interpretación errónea, los artículos “307 del C.P.C., 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, 16 de la ley 446 de 1998, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 259 del C.S.T., 18 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 del mismo año; 8° del Decreto 433 de 1971; 467 del C.S.T, 1° de la ley 33 de 1985; 2 del Decreto 692 de 1994; 5 Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el 1º del Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, 10, 11, 14, 21, 33, 36, 141, 142, 143 y 204 de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración del cargo esgrimió lo siguiente: “(…) En cuanto a la condena a la indexación de la diferencia en cada mesada pensional, consideró el tribunal:. Esa consideración constituye una interpretación errónea de las normas en listadas en la proposición jurídica, porque como lo ha reiterado la jurisprudencia, la indexación ordenada no procede frente a mesadas pensionales de jubilación, con mayor razón si tienen su fuente en un acuerdo colectivo de trabajo celebrado entre un sindicato y una empresa, donde las partes tienen la posibilidad de prever ese tipo de estipulaciones.

Si bien desde 1993 la ley 100 estableció algún tipo de indexación no lo hizo respecto de diferencias pensionales sino con relación al ingreso base de liquidación de pensiones legales de vejez causadas después de la vigencia, de modo que no podía condenar el tribunal a una indexación, porque no es discusión que sendas pensiones de jubilación son de estirpe convencional y surgieron antes de la vigencia de la ley 100 de 1993.

El fenómeno de la indexación monetaria no tiene carácter general y opera en aquellos casos en que expresamente así lo determina la ley y también en los otros en que resulta imperativo por razones de equidad en las hipótesis en que el legislador no prevea un mecanismo especifico de actualización dineraria, y para el caso concreto de las pensiones, es improcedente la indexación porque la ley ha dispuesto mecanismos diferentes como los reajustes o los intereses moratorios”.

Transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 18 de agosto de 1999 y continuó diciendo: “(…..) Al condenar el Tribunal a dicha indexación interpretó erróneamente los preceptos citados, pues las únicas normas que consagran alguna clase de revalorización pensional solamente la establecen en lo atinente al I.B.L. de las pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

De no haber incurrido el tribunal en esa interpretación errónea, no habría condenado a la demanda a la referida indexación dispuesta en la parte resolutiva de su fallo”. XI. CUARTO CARGO La recurrente atacó la decisión cuestionada por la senda directa, en el concepto de aplicación indebida, respecto del mismo conjunto normativo denunciado en el cargo que antecede.

Como sustentación propuso el siguiente planteamiento: “(….) Como se ve no hizo ninguna exégesis el fallador, sino que procedió a fulminar condena a la indexación de diferencias de mesadas pensionales. No hay ninguna norma que estatuya el derecho a revalorización de diferencias pensionales. Si bien los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993 establecieron algún tipo de indexación no lo hicieron respecto de diferencias pensionales sino con relación al ingreso base de liquidación de pensiones legales de vejez causadas después de la vigencia de dicha ley, de modo que no podía condenar el tribunal a una indexación, porque sendas pensiones de jubilación son de estirpe convencional y surgieron antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 y no hay norma que estatuya tal derecho.

Emerge de lo dicho que el fenómeno de la indexación monetaria no tiene carácter general y opera en aquellos casos en que expresamente así lo determina la ley y también en los otros en que resulta imperativo por razones de equidad en las hipótesis en que la ley no prevea un mecanismo especifico de actualización dineraria, y para el caso concreto de las pensiones, la improcedencia de la revalorización es jurídicamente innegable, porque además el legislador ha dispuesto mecanismos diferentes como los reajustes o los intereses moratorios.

Al aplicar el Tribunal la dicha indexación, lo hizo en forma indebida ya que legalmente solo se establece la indexación del I.B.L. de las pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. De no haber incurrido el tribunal en esa aplicación indebida, no habría condenado a la demanda a la referida indexación dispuesta en la parte resolutiva de su fallo”.

XII. REPLICA A su turno la réplica sostuvo que estos dos últimos cargos no pueden salir avantes, dado que después del año 1999 la Corte Suprema de Justicia ha venido reconociendo la necesidad de la indexación de las mesadas pensionales, por tratarse de obligaciones exigibles y plenamente causadas, como son las pensiones de los actores sobre las cuales se imploran las diferencias que se condenaron, pues con el descuento de la pensión del ISS que efectuó la entidad demandada estos pensionados sufrieron un detrimento patrimonial injustificado, siendo por equidad procedente la actualización de las sumas adeudadas.

XIII. SE CONSIDERA La censura en estos cargos somete a consideración de la Corte el tema relativo a la indexación o actualización de las sumas adeudas por diferencias de mesadas pensiones que se dejaron de cancelar, respecto de una pensión de jubilación extralegal o convencional a cargo del empleador oficial. En esencia la entidad recurrente plantea la improcedencia de la indexación frente a mesadas pensionales de jubilación, bajo el argumento jurídico de que las únicas normas legales que consagran alguna clase de revalorización pensional, solamente la establecen respecto del I.B.L. de las pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, más no en relación a aquellas que tienen su fuente en un acuerdo colectivo de trabajo celebrado entre un sindicato y una empresa, donde las partes tienen la posibilidad de prever ese tipo de estipulaciones.

Primeramente es de destacar que la parte actora mediante esta acción no está solicitando la actualización del IBL o de la primera mesada pensional en los términos de la Ley 100 de 1993, sino la indexación de unas sumas que no fueron sufragadas en su oportunidad, debiéndose haber hecho en forma periódica, y que corresponden a diferencias de mesadas pensionales.

En otros términos, lo que se implora a través de esta acción es la corrección monetaria o actualización de los dineros adeudados por cada mesada impagada, por el hecho de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, tal y como bien lo concluyó el fallador de alzada. Lo anterior significa, que nos encontramos frente a dos clases de indexación, para el caso una distinta a la relativa al IBL de la pensión y que en puridad de verdad corresponde a la que atañe a la actualización de sumas debidas y no canceladas oportunamente, plenamente aplicable al pago tardío de diferencias de mesadas pensionales sobre las cuales no tiene cabida los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En lo atinente a la distinción entre estas dos clases de indexación, en sentencia del 23 de junio de 2004 radicado 22973, esta Sala de Corte expresó: “( ) El Tribunal en cuanto a este punto manifestó:. De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente.

En efecto se ha dicho:. (Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2.001). Por lo tanto, es claro que las sentencias que cita el recurrente no tienen aplicación al presente caso, pues ellas se refieren es a la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, y aquí se trata es de la mora en el pago de mesadas pensionales..”. Visto lo anterior, fuerza concluir que el Tribunal en el sub examine, no se equivocó cuando confirmó la orden de indexar o actualizar las sumas adeudadas por la demandada, al sustraerse de cancelar a los actores oportunamente y de manera completa cada mesada pensional, así su origen sea de índole convencional.

Colofón a todo lo anterior es que el juez colegiado no cometió los yerros jurídicos que se le atribuyen y por ende los cargos no prosperan. Como el recurso extraordinario no salió avante y se formuló réplica, las costas en casación serán a cargo de la empresa recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, el 4 de agosto de 2005, en el proceso adelantado por PEDRO BARCIAS Y OTROS contra la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. ELECTROHUILA S.A. E.S.P..

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 15