CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 28252 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28252 Acta No. 21 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia del Tribunal de Valledupar, dictada el 23 de agosto de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió YANINE ALIDH MENDOZA VILLALBA en su propio nombre y en el de sus hijas contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES La señora Yanine Alidh Mendoza Villalba y sus hijas Jael Yanine y Karina Paola Pacheco Mendoza demandaron a Electrificadora del Caribe S.A. ESP con el fin de obtener el reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Para fundamentar las pretensiones afirmaron que el señor Raúl Enrique Pacheco Acuña trabajaba para Electricaribe S.A. ESP cuando perdió la vida, a 19 de julio de 2000; que el siniestro tuvo ocurrencia en cercanías del municipio de El Carmen de Bolívar en momentos en que el causante se desplazaba junto con otros tres compañeros de trabajo hacia la ciudad de Cartagena; allí asistirían a un seminario de capacitación laboral a celebrarse durante los días 19, 20, 21 y 22 de julio de 2001 por ordenes de la empresa demandada, la que señaló las 3:00 del 19 de julio como hora de la partida; que según consta en el informe 557 que rindió el Cuerpo Técnico de Investigación Judicial y de acuerdo con la versión recogida por uno de los sobrevivientes, el accidente ocurrió porque el conductor se estaba durmiendo mientras manejaba y que Pacheco Acuña procuraba mantenerlo despierto, de modo que la culpa patronal surge de la circunstancia de que la empleadora dispuso la salida desde Valledupar hacia Cartagena a esa temprana hora para que la llegada pudiera ser a las 8:00 a.m., cuando se iniciaba el seminario, pues lo conveniente habría sido enviar a los trabajadores el día anterior, en horas del día y no de la noche.

La sociedad demandada se basó en los informes de salud ocupacional para sostener que estaba exonerada de responsabilidad. Además, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y pago por haber asumido la ARP Colmena las prestaciones originadas en el fallecimiento del causante. El Juzgado Segundo Laboral de Valledupar, mediante sentencia del 21 de enero de 2004, declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa y responsabilidad generada por el acto de un tercero. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La parte demandante interpuso el recurso de apelación en contra de la anterior providencia y el Tribunal de Valledupar la revocó en cuanto absolvió a Electrificadora del Caribe S.A. ESP de las pretensiones de la demanda. En su lugar condenó a esa empresa a pagarle a las demandantes perjuicios materiales y morales.

Dijo el Tribunal: “La recurrente controvierte la decisión de primer grado de no hallar demostrado que el accidente en el que falleció el trabajador RAUL ENRIQUE PACHECO ACUÑA, el 19 de julio de 2001, ocurrió por culpa de la empleadora, que lo era la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A., ESP, "ELECTRICARIBE S.A. ESP," pese que las declaraciones de los otros trabajadores que lo acompañaban al momento del suceso evidencian que la causa de la colisión del vehículo en que se transportaban por cuenta de la demandada desde la ciudad de Valledupar hasta la de Cartagena con el fin de asistir a una capacitación fue el estado de sueño del conductor y de los trabajadores que transportaba, y que estos últimos produjo el hecho de no habérseles permitido descansar en el día anterior, sino por el contrario exigido trabajar, por lo que se vieron compelidos a iniciar el recorrido a las tres de la mañana, para de esa manera estar puntual a la hora de iniciación de la capacitación, siendo por ello, que en su concepto el fallador incurrió en deficiente valoración de esos testimonios y del interrogatorio de parte absuelto por el representante de la demandada.

“ “En el sub-lite, se tiene que aunque la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP hubiese contratado el transporte, por parte de un tercero, que habría de transportar a RAUL PACHECO ACUÑA y los demás trabajadores de la demandada, desde la ciudad de Valledupar a la de Cartagena, no le traslada al tercero la obligación general ya señalada en el art. 56 citado.

Ese deber legal sigue en cabeza del empleador, pues, de lo contrario ni siquiera podría hablarse de un accidente de trabajo en los términos en que lo define el art. 9 del Decreto 1295 de 1.994. “Precisado que el señalado deber sigue en cabeza del empleador, se trata entonces de determinar, en el presente caso, si el accidente de trabajo ocurrió por.

“Para la Sala no hay duda que la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP incumplió su obligación general de darles a RAUL PACHECO ACUÑA, OSWALDO NOE MARTINEZ, LUCY ALDANA GUZMAN Y LEONOR ZEQUEDA PEREZ, sus trabajadores, por varias razones. En primer término, debió, previamente al día en que habrían de transportarse, concederles el debido descanso para que durante el trayecto del viaje estuvieran alertas, lo cual no sucedió, ya que en autos se halla probado que PACHECO ACUÑA laboró la jornada laboral en el día anterior de manera normal, según lo relata EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA, en los folios 666, 667 y 668, en el interrogatorio de parte que se le practicó, en respuesta a la pregunta número cuatro, y el declarante OSWALDO NOE MARTINEZ ARAUJO (folios 752 y 753), quien viajaba en el vehículo accidentado, indica al final de su deposición que.

En segundo lugar, porque, también según el documento mediante el cual se ordenó el traslado de PACHECO ACUÑA y otros, que es de fecha 17 de Julio de 2.001 y que consiste en una solicitud de transporte suscrito por SOL YADIRA ROJAS RIVERA, entre la hora escogida para salir (3:00 a.m.) y la hora determinada para llegar al seminario (8:00 a.m.), obligaba al conductor del vehículo a ir a la mayor velocidad para poder estar a tiempo para el seminario al que habrían de asistir en la ciudad de Cartagena (folios 20 y 646 del expediente).

No en vano es cierto el refrán según el cual la prisa no solo trae cansancio sino desgracias. En tercer lugar, si según la declaración de ARIZA OLAYA, folios 666, 667 y 668 se hacen las revisiones técnico mecánicas del vehículo, y admitiendo que ello fuera cierto, la declaración de TERRY DANIEL SANCHES, Coordinador de Salud Ocupacional de la empresa demandada sostuvo que las condiciones mecánicas las había revisado un mes antes del accidente, todo lo cual pone de presente que no hubo previsión, pero tampoco existe en el proceso evidencia según la cual, la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, hubiera hecho examinar las condiciones de idoneidad del conductor del vehículo, el señor JORGE LUIS ROJANO GOMEZ, pues no parece razonable la frase escueta, expresada por el declarante, en el sentido de que se, pues un cabal entendimiento de la obligación del empleador de brindar, como lo señala el art. 56 del CST, no es el de exigir sino, razonablemente, verificar que, ciertamente y de manera efectiva, las condiciones de seguridad se han constatado, y hay certeza en el proceso por el testimonio de OSWALDO NOE MARTINEZ ARAUJO de que al conductor JORGE ROJANO, según lo expresa el testigo, quien además al principio de su exposición señaló que el chofer dormitaba, y que se desplazaba a una velocidad entre 100 a 120 kilómetros por hora.

“En efecto, el manejo de vehículos es considerada una actividad peligrosa, según lo ha establecido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, y adicionalmente de tal actividad se deriva una presunción de culpa, la cual se predica del responsable de la actividad peligrosa, siendo por ello que es suya la responsabilidad que se derive del hecho calamitoso.

Para el caso de autos, el responsable de la actividad es la ELECTRlFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, bien que hubiese prestado el servicio directamente o a través de un tercero como finalmente sucedió. Tal presunción debía ser desvirtuada por la demandada en el punto que se comenta. ¿Verificó o constató la demandada que el conductor del vehículo, el señor JORGE LUIS ROJANO GOMEZ, descansó lo necesario para poder conducir por la noche? ¿Se le hizo algún examen psicofísico para comprobar su idoneidad, su aptitud? Este y otros aspectos debían ser probados por la demandada para desvirtuar la presunción porque la exigencia de no puede concebirse en sentido totalmente absoluto sino relativamente, en el entendido de que cuando existan presunciones por actividades peligrosas, la carga de la prueba no es exclusivamente de quien demanda.

“De ahí que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Abril 10 de 1.975 haya dicho que, según la definición de culpa leve y agrega la Corporación que. En el caso de autos, la ELECTRlFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP no demostró en relación con los aspectos que se han expuesto en este proveído. “La Sala observa que la declaración de OSWALDO NOE MARTINEZ (fls. 808 y 809) contrasta con la rendida por LEONOR ZEQUEDA PEREZ (fls. 806 a 808), pues como se expresó en líneas anteriores, el primero relata que al conductor, que dormitaba, circunstancia que coincide con el cansancio relatado, y también que manejaba a una velocidad entre 100 y 120 kilómetros por hora, y en cambio la segunda señala que.

Sin embargo, en el punto, el testimonio de la señora ZEQUEDA PEREZ no merece credibilidad alguna porque se trata de una testigo con interés ya que esta admite que el vehículo en que se transportaban los accidentados, ella entre ellos, es de su padre LUIS ZEQUEDA VILLAZON, declaración que denota parcialidad. Pero por otra parte, no se puede admitir que la empresa empleadora, adoptó las medidas preventivas a las que estaba legalmente obligada, si hace trasladar a esas horas a las trabajadores, con todos los riesgos que acarrea y exige un tiempo de traslado muy inferior al que se necesita desde Valledupar a Cartagena, para prevenir accidentes de esa naturaleza”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sen¬tencia del Tribunal en cuanto revocó la resolución absolutoria del Juzgado para que en su función de fallador de instancia absuelva a la sociedad demandada de las pretensiones de la demanda. Con esa finalidad formula un cargo, que fue replicado. El cargo acusa la aplicación indebida indirecta del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con otras normas del mismo estatuto y del Código Civil Afirma que el Tribunal incurrió en esa violación al dar por demostrado, sin estarlo que la empresa fue culpable del accidente en que perdió la vida Raúl Enrique Pacheco Acuña. Dice que el error derivó de la errada apreciación de la solicitud de Transporte al folio 20 y el interrogatorio de parte (folios 666 a 668), así como de la falta de apreciación del informe de la Fiscalía (folios 27 a 31), el informe individual de accidente de trabajo (folios 170 a 171), el informe de accidente de trabajo (folios 354 a 385), los documentos que contienen las declaraciones de folios 414 y 416, la investigación del accidente realizada por Colmena (folios 470 a 473), el certificado de existencia y representación legal de la demandada (folios 671 a 680), así como los testimonios de Terry Daniels Sánchez, Leonor Zequeda Pérez, Oswaldo Noé Martínez y Fernando Murcia Quijano (Folios 806 a 812).

El cargo presenta, primero, una argumentación sobre la manera como el sentenciador debe considerar las pruebas para la labor de subsunción del caso en el presupuesto que establece el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo y, después, la demostración propiamente dicha del error de hecho. En el plano jurídico el recurrente anota que el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la responsabilidad subjetiva del empleador y no la indemnización tarifada por responsabilidad objetiva que se deriva del riesgo creado; que el citado precepto legal impone al demandante la demostración de la culpa del empleador; que esa demostración debe ser plena y suficiente, lo cual descarta la demostración “a medias, incipiente o discutible”; que, en consecuencia, la culpa del empleador no puede presumirse, ni siquiera parcialmente; que en tal sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en sentencias con Radicado 5918 de 13 de julio de 1993, 7986 de 7 de marzo de 1996 y 9806 de 10 de septiembre de 1997; que según sentencias de la Corte (7986 de 7 de marzo de 1996 y 9806 de 10 de septiembre de 1997) la culpa a que se refiere el artículo 216 al ser de origen contractual es la definida en el artículo 63 del Có¬digo Civil como culpa leve y por lo tanto ella no corresponde a la suma diligencia o cuidado, sino a la diligencia o cuida¬do ordinario o mediano; que de acuerdo con lo anterior no se aplica debidamente el artículo 216 y se incurre en su violación cuando sin existir demostración plena y suficiente de la culpa del empleador se le exige la suma diligencia o cuidado.

Y termina diciendo: “Al condenar el Ad Quem en la sentencia recurrida, a ELECTRICARIBE S.A. al pago de una indemnización ordinaria y total de perjuicios, sin estar plena y suficientemente demostrada la culpa de ELECTRICARIBE S.A. en el accidente de trabajo ocurrido al Señor RAUL PACHECO ACUÑA, exigiendo una suma diligencia no concordante con la culpa leve, aplicó indebidamente las normas violadas, pues de su correcta aplicación, debía haber concluido que, al no estar demostrada, de manera plena y suficiente, la culpa patronal, debía haber absuelto a la demandada de la indemnización plena, por no haberse configurado la hipótesis que dicha norma consagra”.

En el plano probatorio dice: “La violación de la normatividad sustancial por el Ad Quem, por causa del error de hecho que se aduce se demuestra al observarse lo siguiente: “a. Sostiene el Ad Quem en la sentencia recurrida para sustentar su decisión condenatoria que la demandada “debió, previamente al día en que habrían de transportarse, concederles el debido descanso para que durante el trayecto del viaje estuvieran alertas”.

“Claramente se infiere de la solicitud de transporte (Folio 20) y de los diferentes informes del accidente de trabajo, en concordancia con la declaración de los testigos antes mencionados que el demandante o los demás trabajadores accidentados que laboraron el día anterior del accidente la jornada de trabajo, de manera normal, hubieran sido asignados para conducir el vehículo.

“Por consiguiente, contraría los principios referidos en los numerales anteriores, la máxima exigencia de análisis del Ad Quem respecto de la responsabilidad de mi representada al pretender concluir su culpa por el hecho de que los pasajeros tienen el deber de "estar alertas". “b) Aprecia incorrectamente el Ad Quem la solicitud de transporte obrante a folio 20, cuando afirma que la segunda de las razones por las cuales estima que hubo culpa de mi representada está referida al hecho de que lo que dicha solicitud contiene permite inferir que tal documento "obligaba al conductor del vehículo a ir a la mayor velocidad para poder estar a tiempo para el seminario" al que debían asistir los trabajadores en la ciudad de Cartagena, pues en parte alguna de dicho documento consta siquiera la exigencia de una específica hora de llegada.

“Esta circunstancia, aparece corroborada por la investigación que hiciera ARP COLMENA cuando en el numeral 5.1 (folio 472) acredita que "el accidente tuvo lugar por la existencia del riesgo de tránsito". “c) No apreció en cambio el Ad Quem que según el informe de la Fiscalía obrante a folio 27, concretamente en el folio 28, una de las víctimas sobrevivientes del accidente, el Señor HERNÁN OVALLE, es decir uno de los testigos presenciales del hecho, al ser entrevistado describe que el hecho se produjo por un desplazamiento entre dos tractomulas que iban en sentido contrario, una de las cuales "en maniobra evasiva impacta violentamente ocasionando graves lesiones a los ocupantes cuya evolución culmina con la muerte".

“d) No apreció en cambio el Ad Quem que según el informe de accidente obrante a folios 170 y 171 del expediente, el hecho ocurrió en un vehículo contratado por la Empresa, es decir, que no era de su propiedad y por lo tanto tampoco de su inmediata responsabilidad directa. “e) Tampoco apreció el Ad Quem que en los documentos que contiene las declaraciones obrantes a folios 414 y 416 del expediente se establece que el conductor del vehículo "pasó todo el día en la casa el día 18 de Julio, durmió toda la tarde y en la noche del 18 de Julio se reunió con para ver el partido de fút¬bol no hubo consumo de alcohol " (Declaración de RAFAEL ROJANO SIERRA) y que "Fui invitado el 18 de Julio por JORGE a la casa de él, para ver el partido de Brasil-Paraguay y comernos una gallina porque él ese día estaba libre, y luego nos sentamos en la puerta de la calle a dialogar con Rafael Rojano (tío) y cuando se terminó el partido a eso de las 9:45 p.m. me fui de la casa y lo dejé solo porque iba a acostarse".

“f) Tampoco apreció la sentencia recurrida el numeral 5.2 y 5.3 de la investigación realizada por ARP COLMENA (folio 472) en los cuales claramente se lee que la Empresa ELECTRICARIBE cuenta con un manual de seguridad para contratistas que incluye las cooperativas de transporte, con un manual de vehículos que incluye el desarrollo de inspecciones periódicas y que el conductor "prestaba desde hace tiempo el servicio de transporte y era considerado idóneo para desempeñar tal labor".

“g) No apreció el Ad Quem el informe obrante a folios 354 a 385 del expediente y esta deficiencia de apreciación no le permitió establecer, según se lee a folio 358: “1. Que el Señor JORGE LUIS ROJANO no era trabajador de mi representada. “2. Que tenía licencia de conducción de Cuarta Categoría. “h) La sentencia recurrida agrega a la incorrecta apreciación probatoria antes demostrada, la deficiente apreciación de las declaraciones obrantes a folios 806 a 812, pues en todo lo relacionado con la idoneidad del conductor, la diligencia de la empresa dentro de un grado de "diligencia media" que es el que se opone a la "culpa leve" y respecto de las condiciones mecánicas del vehículo, como lo informó el representante legal de la empresa en la diligencia de interrogatorio de parte (folios 666 a 668), para dar énfasis a la declaración del Señor OSWALDO NOÉ MARTÍNEZ (Folios 808 a 809) en relación con su versión del accidente cuando los testigos cuyas declaraciones obran a folios 807 a 811 coinciden, particularmente el Señor MARTINEZ, en afirmar que en el momento del suceso se encontraban dormidos y que ninguno de tales declarantes era el conductor.

“Dice el Señor MARTINEZ "yo iba dormido cuando ocurrió el accidente". “i) Agregase a lo expuesto que mientras en el informe de accidente de trabajo obrante a folios 354 a 385 del expediente, concretamente en el folio 358 se establece que el servicio de transporte había sido contratado con otra entidad el certificado de existencia y representación legal de mi representada (folio 671 a 679) acredita que mi representada no presta ese servicio y, por lo tanto, su diligencia debe ser considerada dentro de esa característica y condición. “j) Finalmente, conviene destacar que siendo el deber de la parte demandante acreditar la culpa leve de mi representada, en parte alguna aparece que el accidente hubiera tenido causa en deficiencias mecánicas del vehículo, mientras que los documentos apreciados erróneamente o no apreciados en concordancia con la declaración de los testigos permiten concluir que se trató de un lamentable insuceso por hecho de terceros dentro de la responsabilidad objetiva propia de una empresa cuando sin tener por objeto social el servicio de transporte, el accidente ocurre dentro de las lamentables condiciones objetivas de riesgo de transporte y, por lo tanto, desafortunadamente propias o conexas con las situaciones a que nos exponemos ordinariamente todos quienes como conductores o pasajeros estamos expuestos a incidentes de tránsito”.

LA OPOSICIÓN Pide la confirmación de la sentencia fundada en que el cargo equivocadamente entiende que el contrato de transporte con un tercero exonera al patrono de responsabilidad y porque equivocadamente introduce el concepto de demostración plena y suficiente de la culpa, presentando una lectura sesgada de las pruebas. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para resolver sobre este caso el Tribunal no sólo examinó el aspecto probatorio sino que también sentó algunas consideraciones que son de estirpe netamente jurídicas.

Son ellas: 1. Que a pesar de que la sociedad demandada contrató con un tercero el transporte de sus trabajadores, esa circunstancia no exonera al empleador de la obligación general que establece el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo: también en ese caso, dice, el patrono debe ofrecer protección y seguridad a sus trabajadores. 2.

Que es presupuesto del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo la demostración de la culpa patronal. Sin embargo, tratándose de una actividad peligrosa se presume la culpa y el autor del daño debe infirmar la presunción de culpabilidad. 3. Que la jurisprudencia ha considerado que la conducción de vehículos automotores es actividad peligrosa; que de ella dimana una presunción de culpa y que, cuando se configura, la culpa debe ser desvirtuada por quien la alegue, en este caso, la sociedad demandada.

Visto lo anterior, es claro que el cargo sólo habría podido formularse correctamente por la vía indirecta si mediaba la aceptación de los presupuestos jurídicos sentados por el Tribunal, en orden a demostrar, que el accidente de trabajo en el que perdió la vida el causante, aunque se produjo en accidente de tránsito, ocurrió sin que mediara culpa de ninguna de sus sub especies del transportador contratado por cuenta y riesgo del empleador.

Pero el cargo sostiene que el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo fue indebidamente aplicado, pues, para condenar al pago de la indemnización ordinaria de perjuicios, emitió equivocadamente esa decisión sin estar plenamente demostrada la culpa de la sociedad demandada, y además, por exigir como motivo de exoneración la suma diligencia y cuidado del autor del daño y por no tener en cuenta que no se configura la responsabilidad patronal de la norma laboral cuando en la producción del daño interviene un tercero contratado como transportador por el empleador.

La lectura del cargo, por el aspecto que reseña el párrafo anterior, sin duda alguna es inatendible, porque si lo que se quería era cuestionar la sentencia por haber asumido el Tribunal, erradamente, que en los casos en que el accidente de trabajo se produce en desarrollo de una actividad peligrosa, es el empleador quien tiene la carga de la prueba de la suma diligencia y cuidado, ese planteamiento ha debido formularse por la vía directa y no por la que escogió el recurrente, que sólo admite el estudio de las pruebas para determinar con base en ellas o en las preteridas si el Tribunal dio por demostrado un hecho, sin estarlo, o no lo dio por probado, estándolo.

Por lo mismo, siendo el tema de la contratación del transporte por un tercero, una cuestión que se manejó por el sentenciador en el plano estrictamente jurídico, el cargo, para cuestionarlo eficazmente, también ha debido acusar, por la vía directa, las pertinentes normas del estatuto civil o laboral que supuestamente excluyan de la responsabilidad al empleador cuando el transporte de sus trabajadores es realizado por un tercero contratado por él. En el plano del cargo que se ocupa de la demostración del error de hecho la Sala observa: 1.

Respecto a la consideración del Tribunal en la que sostiene que el empleador ha debido conceder a sus trabajadores el debido descanso, el recurrente glosa la sentencia diciendo que el sentenciador fue en contra de los principios jurídicos que el cargo formula. Pero es evidente que ese planteamiento del recurrente no es probatorio, porque en casación el error de hecho surge de la falta de apreciación de la prueba o de su errada estimación y no cuando el sentenciador juzga que la prueba que desvirtúe la presunción de culpa en las actividades riesgosas incumbe al empleador o cuando estima que el empleador responde por cualquier clase de culpa. 2.

Dice el recurrente que el Tribunal apreció incorrectamente la solicitud de transporte obrante a folio 20 porque juzgó que tal documento “obligaba al conductor del vehículo a ir a la mayor velocidad para poder estar a tiempo para el seminario”, pues a juicio de la censura en parte alguna de dicho documento consta siquiera la exigencia de una específica hora de llegada.

Pero aunque es cierto que en ese documento no consta la hora de llegada lo cierto es que todo indicaba que los trabajadores accidentados debían iniciar el curso de capacitación a las ocho de la mañana y que lo que más pesó en la decisión fue la circunstancia de que el conductor del automotor efectivamente iba a alta velocidad y no estaba en estado de atención y vigilia plena, conclusiones que extrajo el Tribunal de la prueba testimonial, como lo revela el siguiente pasaje de su decisión: “y hay certeza en el proceso por el testimonio de OSWALDO NOE MARTINEZ ARAUJO de que al conductor JORGE ROJANO, según lo expresa el testigo, quien además al principio de su exposición señaló que el chofer dormitaba, y que se desplazaba a una velocidad entre 100 a 120 kilómetros por hora”.

De otro lado, el recurrente dice que su apreciación personal del documento del folio 20 está corroborada por la investigación que hiciera la ARP Colmena cuando en el numeral 5.1., al folio 472, acredita que "el accidente tuvo lugar por la existencia del riesgo de tránsito”; pero en este punto cumple recordar que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra el principio de la libre apreciación de la prueba que le permite al juez del trabajo apoyarse en una prueba o conjunto de pruebas más que en otras, de manera que si aquí el Tribunal consideró que el testimonio le daba una idea cabal de la manera como ocurrió el accidente, podía preferirla sobre el informe de la ARP Colmena, que es, en esencia, una investigación del accidente, y por lo demás, no es tan concluyente como lo cree el recurrente, sino que señala las posibles causas del accidente, entre las que cita la trasgresión del límite de velocidad (folios 470 a 473). 3.

Dice el recurrente que el Tribunal no apreció que según el informe de la Fiscalía, concretamente en el folio 28, una de las víctimas sobrevivientes del accidente, el señor Hernán Ovalle, es decir, uno de los testigos presenciales del hecho, declaró que el accidente se produjo por un desplazamiento entre dos tractomulas que iban en sentido contrario, una de las cuales "en maniobra evasiva impacta violentamente ocasionando graves lesiones a los ocupantes cuya evolución culmina con la muerte".

Pero así esté recogida esa declaración en documento previo al proceso, lo cierto es que es un testimonio, que no es prueba calificada en la casación del trabajo de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Además, por encima de ese escueto pasaje del informe de la Fiscalía contó en el ánimo del fallador otro tipo de prueba, sin que el cargo siquiera intente demostrar por qué el informe de Fiscalía debió ser preferido por aquél en lugar de las otras pruebas que lo convencieron.

Por otro lado, la embestida de las tractomulas no excluye otras circunstancias que a juicio del sentenciador determinaron el resultado fatal: el exceso de velocidad y la somnolencia del conductor contratado por la empresa. La tesis del recurrente no excluye la del Tribunal, porque la maniobra evasiva de la embestida de las tractomulas pudo ser sorteada por el conductor contratado de una manera diferente a velocidad normal y con una reacción eficaz de una persona vigilante; y porque a juicio del Tribunal la conducción de vehículos automotores es actividad que implica riesgo y grava al autor del daño con la prueba de la suma diligencia que no fue asumida por la sociedad demandada.

En fin, que la argumentación del recurrente, de haber estado apoyada en prueba calificada, no demostraría, con contundencia, la existencia de un error manifiesto, protuberante y chocaría con planteamientos jurídicos que sustentan el fallo y que la acusación no comparte. 4. La invocación de las declaraciones de folios 414 y 416, sobre el estado del conductor durante la noche anterior al accidente, es impertinente, pues en realidad son versiones de terceros, testimonios, sobre los cuales no se puede fundar el error de hecho en la casación del trabajo según el citado artículo 7 de la Ley 16 de 1969. 5.

El error del Tribunal no pudo originarse por la falta de apreciación de los puntos 5.2 y 5.3 de la investigación realizada por la ARP Colmena al folio 472, sobre la circunstancia de que la sociedad demandada cuenta con manuales de seguridad, pues, como lo advirtió el Tribunal, la diligencia y cuidado se mide en concreto y no con referencia a estatutos generales. 6.

El mismo comentario desestimatorio cabe respecto del informe de folios 354 a 385, que comenta el recurrente diciendo que si el Tribunal lo hubiera apreciado habría advertido que el señor Jorge Luis Rojano no era trabajador de la sociedad demandada y que contaba con licencia de conducción de cuarta categoría; y adicionalmente no es conducente porque esas dos circunstancias no excluyen las apreciaciones del Tribunal sobre la culpa y su consideración jurídica sobre la teoría del riesgo. 7.

La petición del recurrente para fundar el error en las declaraciones de folios 806 a 812 encuentra obstáculo en el pluricitado artículo 7 de la Ley 16 de 1969. 8. Y la alegación de que el certificado de existencia y representación de la sociedad demandada de folios 671 a 679 indique que ella no desarrolla según su objeto social el servicio de transporte es tema inocuo en la vía de hecho pues el Tribunal, como se anotó, sentó una consideración jurídica sobre la responsabilidad patronal en los accidentes en los que un tercero desarrolla por cuenta del empleador el servicio de transporte.

El cargo, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Valledupar, dictada el 23 de agosto de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió YANINE ALIDH MENDOZA VILLALBA en su propio nombre y en el de sus hijas contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP.

Costas en casación a cargo de la sociedad demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 20