CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 28247 LUIS ALBERTO MEDINA BUENDÍA CASACIÓN No 28247 LUIS ALBERTO MEDINA BUENDÍA Proceso No 28247 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.206 Bogotá. D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALBERTO MEDINA BUENDIA, contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2007 por el Tribunal Superior de Ibagué.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El fallador de primera instancia resumió así la cuestión fáctica: …Tuvieron ocurrencia según denuncia de la Sra. Luz Marleny Beltrán, quien narró que su menor hijo A. de tan solo nueve años de edad venía siendo sujeto de abuso sexual por parte de LUIS ALBERTO MEDINA BUENDÍA, a quien conocían como “El abuelo” quien es vecino de su residencia; hecho del que tuvo conocimiento porque el menor citado (sic) mismo se lo había contado, sin haberlo denunciado antes por no tener pruebas, hasta que el 18 de diciembre de 2005 siendo las nueve y media de la mañana, el denunciado se lo llevó para los potreros de San Pedro de Mariquita, con el engaño de darle dos mil pesos y ante la alerta de la hermana del niño, fue llamada por ella y así se le dio aviso al DAS, quienes encontraron al menor y al denunciado cuando ya venían de regreso, contando el niño que había sido accedido sexualmente por su ano, con el pene del abuelo, amén de haberle hecho otras prácticas sexuales orales, inclusive eyaculando y restregando el semen en el pene del menor, hechos que según el niño habían ocurrido en tres oportunidades, en una de las cuales también fue amarrado de sus manos. Practicado el examen sexológico al niño, se comprobó que había sido accedido por el ano recientemente. 2.

Adelantada la investigación, el 6 de marzo de 2006 la Fiscalía 48 Seccional de Honda – Tolima profirió resolución acusatoria contra el encartado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y sucesivo, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tolima, el 12 de abril de 2006. 3.

El 9 de agosto de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda, que en la audiencia pública varió la calificación jurídica de la infracción, condenó al procesado por el concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años –sucesivo y agravado- y acceso carnal violento con menor de catorce años agravado, a la pena principal de ciento sesenta y tres (163) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo, al pago de los perjuicios morales en cuantía de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

El Tribunal Superior de Ibagué, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado y el apoderado de la parte civil, confirmó la decisión del A quo, pero la adicionó en el sentido de condenar al procesado, por concepto de perjuicios morales, al pago de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes en providencia objeto del recurso de casación. LA DEMANDA Tres cargos formula el recurrente contra el fallo del Tribunal, así: Primero: Error de hecho por falso raciocinio en el análisis de la prueba médico legal practicada al menor A.O.B. Argumenta al respecto que el Tribunal, al analizar los resultados de los dictámenes, “hizo un raciocinio erróneo de la prueba y le hizo decir algo que su interpretación lógica no podía indicar”.

Como sustento de esa propuesta defensiva, destaca apartes de una obra de medicina forense y recuerda a continuación que al menor se le tomaron tres muestras: una del balano prepucial, dos del introito anal y además se analizó su ropa interior. Las muestras tomadas, lo fueron instantes después de que el menor fue encontrado por su progenitora y el agente del DAS; se trataba de muestras recientes y, por tanto, útiles a la investigación. Esos resultados, de acuerdo con las leyes de la ciencia y de la experiencia, obligatoriamente tenían que señalar positivo para eyaculación y para esperma, tanto en el ano, como en el balano prepucial y en la prenda interior del menor.

Además, las muestras fueron analizadas en el Instituto de Medicina Legal, con tecnología apta para ello. Con todos estos elementos, agrega, el juzgador debió considerar el dictamen frente a los demás elementos probatorios, para obtener de allí un juicio sano y lógico. No obstante, erró en su raciocinio al considerar que el menor dijo la verdad- lo cual no hizo-.

El Tribunal debió deducir necesariamente, en aplicación del pensamiento lógico, que como los resultados de las muestras fueron negativos, la única conclusión posible es que el procesado no realizó las prácticas depravadas imputadas por el menor, es decir, “que el menor mintió a las autoridades”. Según el recurrente, el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (l) Seccionó el dicho del menor para hacerle decir que la eyaculación solo fue en el pene, cuando en realidad aquel no hizo esa limitación. Pero si de su dicho se infiere que sí hubo eyaculación, los rastros de dicho fluido debieron quedar en el ano, pene y ropa interior.

(ll) Si hubo practica oral en el pene del menor, aún con esa práctica se debieron encontrar rastros de semen y espermatozoides en el balano prepucial, pues estos rastros no se pierden con la práctica oral. (lll) Si el menor utilizó los interiores que usaba para limpiarse, necesariamente en dicha prenda debieron encontrarse muestras de dichos fluidos.

“No se puede aceptar la tesis del Tribunal en el sentido de que la práctica oral borró las huellas, pues debe recordarse que el menor se puso la prenda luego del supuesto hecho e inmediatamente ella fue custodiada para el análisis respectivo”, pues la práctica oral no borra las huellas. El error es trascendente porque sin él, el Tribunal hubiese concluido que el domingo 18 de diciembre de 2005 el procesado no abusó del menor, pues el resultado médico legal no corresponde con el dicho de éste.

Así, frente a la prueba de que el menor mintió respecto del acto que parecía más evidente, no había cómo llegar a la certeza de los dos supuestos actos anteriores. La prueba de esos actos es el dicho del menor, que tiene las siguientes deficiencias: a) Es testigo único; b) es la víctima y c) es menor. Estos tres elementos imponían al Tribunal un análisis más estricto, ante la falta de aptitud para derrumbar la presunción de inocencia del procesado.

A continuación destaca las falencias de la declaración del menor, de las que afirma fueron desechadas por el Tribunal, quien minimizó tales inconsistencias, argumentando que por la presión a que fue sometido refundió los tres episodios y que solo fue amarrado la primera vez, como era lógico, pues en las otras oportunidades el menor accedía a las prácticas lascivas de su victimario.

Subraya, para finalizar, que en este asunto hay dos pruebas que se contraponen: la de Medicina Legal frente a la del testimonio. “La primera no tiene reparos, mientras que en la segunda se han puesto de manifiesto sus deficiencias, al grado que hubo el Tribunal de hacer un esfuerzo para hacer que el testimonio del menor acusara a mi defendido”.

SEGUNDO. Error de hecho por falso raciocinio en relación con el cargo de acceso carnal violento. Argumente el libelista que el Tribunal dio por probado el hecho de la violencia, apenas con el dicho del menor, quien fue inconsistente en este punto. Por tanto, se deben acoger las críticas hechas en precedencia, esto es, que se trata de un testigo único, víctima y menor, que incurrió en serias contradicciones.

La violencia implica que se pruebe a través de medios legales, como inspección al cuerpo de la víctima y dictamen médico legal; no obstante, el Tribunal la dio por probada sin existir signos exteriores de violencia física. En punto de la trascendencia del yerro, aduce que si el Tribunal hubiese razonado con apego a la sana crítica, habría limitado su calificación jurídica al artículo 208 del Código Penal y no imponer la pena más grave que comporta la violencia del acceso carnal.

TERCERO. Error de hecho por falso juicio de existencia, al dar por probado el concurso homogéneo de acceso carnal violento y abusivo. Aduce el demandante que el concurso no fue probado, ya que en realidad el dicho del menor no era suficiente para acreditarlo porque se trata de un testigo único, menor y víctima, circunstancias especiales que le imponían al Tribunal el deber de respaldar ese dicho con otras probanzas.

Además, su relato adolece de las siguientes inconsistencias frente a los actos concursales: (l) Erró frente al aspecto temporal de los actos, pues pareciera decir que sucedieron tres días seguidos (viernes, sábado y domingo) y que también avisó a su mamá; ésta sin embargo, informó que el primer hecho ocurrió cuatro meses antes del último hecho.

(ll) Señaló a otra persona como el victimario (lll) Indicó su propia composición familiar como la de la familia del victimario (lV) No fue claro en cuanto al hecho de la violencia, pues dijo que fue la primera vez pero también dijo que fue la vez que lo encontró la mamá. (V) Sus dichos fueron derrumbados por Medicina Legal al informar que no hubo fluidos ni esperma.

Solicita, para finalizar, se case la sentencia impugnada y en su lugar se dicte la sustitutiva que absuelva al procesado LUIS ALBERTO MEDINA BUENDIA. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda que se examina, porque no reúne los requisitos formales previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. 1. Para comenzar, en los cargos primero y segundo el recurrente anuncia un error de hecho por falso raciocinio, pero desacierta en el desarrollo que le imprime a ambas censuras porque no acredita la efectiva ocurrencia de un dislate de esa naturaleza, en tanto se marginó de demostrar que la valoración efectuada por el Tribunal es contraria a la verdad que arroja el proceso.

En total desconexión con la técnica que impone la demostración de esta especie de yerros, se dedicó a criticar el mérito probatorio concedido al testimonio del menor A.O.B., olvidando de paso que el quebranto a los postulados de la sana crítica no surge del desacuerdo entre la valoración judicial y la opinión del recurrente, sino de la contradicción con los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. Nótese que para demostrar el error sobre la prueba medico legal practicada a la víctima A.O.B., optó por destacar el resultado de los distintos exámenes y apoyado en su opinión de que el niño abusado no había dicho la verdad, concluye sin más que como los resultados de las muestras fueron negativos, la única conclusión probable era que su representado no realizó las prácticas depravadas imputadas por el menor.

Esta forma de razonar no sirve para demostrar que el contexto de la decisión cuestionada adolece de una evaluación irracional, máxime cuando el impugnante no es fiel a la realidad del proceso, ni se ocupa de desvirtuar el conjunto probatorio en que se apoyaron los juzgadores, en orden a demostrar la trascendencia del error y la relación de causalidad con el sentido de la decisión. Es que para la viabilidad del recurso, no basta con afirmar que se ha presentado un error judicial; también es menester demostrar su ocurrencia y sus consecuencias, acreditando que de no haberse presentado, el pronunciamiento del juzgador hubiese sido diferente.

De esa manera, incumplió con el deber de formular el cargo “indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”, a través de una exposición ordenada, coherente y razonada que permita evidenciar el acaecimiento de un error judicial y sus efectos negativos en la decisión recurrida. No obstante es pertinente subrayar que los juzgadores le creyeron al menor porque su relato, contrario a la opinión del recurrente, es espontáneo, coherente y concuerda con el efectuado ante la policía judicial, ante su progenitora y ante la fiscalía. Además, la responsabilidad del procesado en la realización de las conductas punibles contra la libertad e integridad sexual del menor A.O.B., derivó del análisis en conjunto probatorio conformado por varios testimonios, las prueba técnica y la documental.

Y si bien es cierto, como lo afirma el censor, que científicamente no se detectaron rastros de semen en las partes íntimas del menor ni en sus calzoncillos, esta situación antes de resultar contradictoria, como lo quiere hacer ver el demandante, concuerda con el relato del menor, que el juzgador sintetizó de la siguiente forma: Pero qué fue lo dicho por el niño? Pues nada más y nada menos que en tres oportunidades había sido manipulado sexualmente y accedido por vía anal con el pene y/o con el dedo, que inclusive una de tales ocasiones fueron amarradas sus manos; se resalta este bochornoso relato porque resulta de mérito que en ningún momento presentó a su agresor eyaculando dentro de su ano o en contacto con su ropa interior cuando eyaculaba y si dejar huellas de semen en su pene se trata, no pudieron quedar porque el mismo niño aduce que el “abuelo” se lo chupaba.

Así, explicadas las razones por las cuales no se encontró semen en las partes analizadas, se cuenta con otros aspectos que el demandante omitió considerar, como el relato de la progenitora y el dictamen sexológico de Medicina Legal, que mostró signos de manipulación erótica de carácter reciente a nivel genital y anal, el cual se le practicó al menor cuando su progenitora, en compañía de un agente del DAS, lo encontró cuando venía con el agresor el día que MEDINA BUENDÍA realizó su última conducta lasciva.

Incluso, el agente del DAS que suscribió el informe, dio cuenta de los hechos que, en ese momento, relató el menor a su mamá. El anterior panorama, conduce a predicar que el casacionista con sus argumentos, pretende desconocer los juicios de los sentenciadores, quienes dejaron en claro que la referencia de que el niño se limpió las babas del pene del agresor con sus calzoncillos, no provino del menor, sino de la mamá de este, creyendo que en ellos se encontrarían huellas de lo acontecido y con esa presunta evidencia entregaría mayores elementos a la investigación. A cambio de formular un verdadero juicio a la sentencia recurrida, el demandante optó por criticar la labor apreciativa en torno al testimonio del menor, con la única finalidad de oponer sus conclusiones probatorias, cuando la discrepancia entre la estimación del recurrente y la del juzgador, no constituye error demandable en casación. Tampoco reporta ninguna utilidad, que se descalifique a priori el testimonio de A.O.B. por el hecho de ser menor, víctima y a la vez testigo único, máxime cuando su relato encuentra soporte en los otros medios de convicción arrimados al proceso.

Olvida el impugnante que la apreciación racional de un testimonio, cualquiera que sea, es una tarea que corresponde ejecutar al funcionario judicial y, conforme a las reglas de la sana crítica es quien decide, en conjunto con los demás elementos de prueba, si le asigna mérito probatorio, o no. Por ello, si algún yerro pretendía demostrar, en punto de la apreciación judicial del testimonio del menor afectado, no debió simplemente criticar al Tribunal por la forma como examinó ese relato, sino demostrar que las conclusiones a las que arribó son contrarias a los parámetros de apreciación racional, determinando el principio lógico, la regla de la experiencia o la ley de la ciencia que se desconoció, así como las normas sustanciales vulneradas y la manera como el dislate condujo a que el sentenciador declarara una verdad distinta a la que muestra el proceso.

El fundamento del cargo, entonces, debe orientarse es a demostrar el absurdo de los razonamientos del juzgador y no, como ocurre en este caso, a proponer fórmulas de solución que más se acomoden a los intereses del recurrente. Estas precisiones, claramente aplicables para la segunda censura, cobran importancia en la medida que el recurrente reprocha el cargo de acceso carnal violento, sobre la base de considerar nuevamente que este se dio por probado apenas con el dicho del menor, cuya critica reitera, y en franca contraposición con los juicios del sentenciador se queja de que la violencia física se dio por probada sin existir signos exteriores de la misma.

Con esa postura, nuevamente incurre en el desatino de dejar sin demostración el cargo por falso raciocinio, puesto que en su discurso no refiere en lo más mínimo el desconocimiento de postulado alguno de la sana crítica para lo cual hubiese sido provechoso citar los apartes del fallo que ponen de presente lo irracional o absurdo de los juicios del sentenciador y, de contera, la declaración de una verdad fáctica distinta a la que revela el proceso.

Para el efecto, debió incursionar en el análisis del argumento judicial que soporta la imputación de la conducta punible que ahora cuestiona el libelista, pero no para oponer su raciocinio, sino para mostrarle a la Sala la evidente contradicción con los parámetros de apreciación. Es que cuando el eje del disenso radica en la credibilidad que se le otorgó a determinado medio de prueba, resulta desatinado demandar la casación de un fallo, cuyo objetivo es desarticular la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, a partir de un error judicial acaecido dentro del proceso, situación que el demandante no evidenció. Para finalizar, en el tercer cargo atribuye al Tribunal un error de hecho por falso juicio de existencia, al dar por probado el concurso homogéneo de acceso carnal violento y abusivo.

Evidentemente desconoce el recurrente que la violación indirecta de la ley sustancial, a causa de un error de hecho por falso juicio de existencia, comporta la necesidad de acreditar que los juzgadores no tuvieron en cuenta una prueba legalmente incorporada al proceso y que, por esa razón, la decisión impugnada es contraria al ordenamiento jurídico.

Así, entonces, cuando asegura que el concurso no fue probado porque el dicho del menor no era suficiente para acreditarlo, no patentiza que en el fallo se omitió considerar alguna prueba legalmente allegada al proceso, sino su desacuerdo con el criterio del sentenciador. Esa postura argumentativa, que se asemeja más a un alegato de instancia, no sirve para sustentar la pretensión de socavar la decisión que cuestiona, no solo por las deficiencias en la formulación del ataque, sino porque la pretensión de hacer prevalecer hipótesis defensivas, no tiene asidero en sede de casación. Lo anterior no obsta para manifestar que la evaluación del testimonio del niño abusado, contenida en la sentencia del Tribunal, no solo se muestra objetiva, coherente y racional, sino que explica con buen tino, la razón de las inconsistencias advertidas por la defensa frente al relato del menor.

Para finalizar, se debe precisar que como de otra parte, no se observan causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALBERTO MEDINA BUENDIA.

En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite en nombre y apellido de la víctima con conforme al Código del Menor. � Fls 205 y 206 C.1. � Fls 82 C.1 y 4 C. segunda instancia. � Fl 205 C.1. � Fl 211 C.1. � Fl 1 C.1.

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