28241(06-09-06) — Corte Suprema

28241(06-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez cita de manera expresa la norma acusada, no puede incurrir en esta modalidad Tesis: «En este asunto no se presentó la infracción directa del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que denuncia el ataque de la parte actora, toda vez que fue con fundamento en esta disposición que el sentenciador ad quem reconoció la pensión de jubilación; es claro entonces que en la decisión recurrida no se desconoció su existencia y mucho menos se rebeló contra su contenido. En realidad al ordenar la compartibilidad de la pensión referida con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales el Tribunal no hizo cosa distinta que aplicarla en armonía con las normas que en su momento regían el riesgo de invalidez, vejez y muerte a cargo de esta entidad». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Opera por ministerio de la ley; las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «Y es que en punto de la compartibilidad de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales la Sala tiene establecido su procedencia, pero sin que tenga la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, ha dicho: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114). Compartibilidad que no se ve afectada por las disposiciones legales que imponían al B.C.H. la obligación de incluir las reservas pertinentes para cubrir las pensiones de sus servidores y las generales para las sociedades en disolución, pues tales preceptivas únicamente tienen la finalidad de garantizar a los trabajadores que la prestación les sea cubierta efectivamente, sin que en modo alguno sean constitutivas o extintivas de derechos. Entendiéndose naturalmente que tales disposiciones se refieren a aquellas pensiones que están a cargo directo de la entidad, temporal o definitivamente, sin que se opongan o entren en contradicción con las normas que regulan el sistema de seguridad social que cubre a los servidores de la entidad, en tanto se repite, únicamente tienen por finalidad garantizar el cubrimiento efectivo de esa prestación». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La falta de cotizaciones al ISS por parte del empleador, no impiden el reconocimiento de la pensión de vejez, como tampoco a que pierda validez la subrogación o, que la pensión deje de ser compartible y pase a ser compatible Tesis: «Si bien es cierto que de las documentales provenientes del Instituto de Seguros Sociales que militan a folio 275 a 276 del cuaderno de instancia puede extraerse que el B.C.H., no siguió cotizando al Seguro Social por cuenta del señor Rodrigo Varela Ayora para el riesgo de invalidez y muerte, se observa que sus aportes son trascendentes para que le sea reconocida la pensión de vejez, de manera que tal omisión no impide la subrogación de dicha prestación advertida en la sentencia recurrida. Desde antaño la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que la falta de aportes no impiden el reconocimiento de la pensión de vejez, como tampoco a que pierda validez la subrogación o, que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. En efecto, el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año dispuso en su artículo 53: “Omisión en la inscripción del pensionado. Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el ISS, esta entidad procederá a hacerlo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva”, de manera que la omisión de cotizaciones no tiene la consecuencia invocada por el recurrente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - No se incurre en esta modalidad si el ad quem no hace pronunciamiento alguno sobre el tema objeto de inconformidad Tesis: «Es claro entonces que el sentenciador de segundo grado no advirtió que el tema de la forma de actualización del salario base de liquidación de la pensión reconocida al demandante era un aspecto materia de inconformidad en la apelación de la entidad accionada y ello explica porqué no se refirió en sus consideraciones a dicho punto, pues demarcó claramente el campo de su conocimiento, de manera que no tiene asidero la aseveración de la acusación atinente a que el Tribunal acogió los planteamientos de la sentencia de primera instancia al respecto. En tales condiciones mal puede señalarse un error jurídico al sentenciador de segundo grado respecto de un aspecto que no examinó, dado que limitó el estudio a los temas sobre los cuales las partes se mostraron inconformes. En consecuencia, otro debió ser el ataque en el supuesto que la acusación entendiera que en la sentencia recurrida debió examinarse lo atinente la forma de actualización del salario base de liquidación de la pensión reconocida al demandante». CONSIDERACIONES I: En este asunto no se presentó la infracción directa del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que denuncia el ataque de la parte actora, toda vez que fue con fundamento en esta disposición que el sentenciador ad quem reconoció la pensión de jubilación; es claro entonces que en la decisión recurrida no se desconoció su existencia y mucho menos se rebeló contra su contenido. En realidad al ordenar la compartibilidad de la pensión referida con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales el Tribunal no hizo cosa distinta que aplicarla en armonía con las normas que en su momento regían el riesgo de invalidez, vejez y muerte a cargo de esta entidad. Y es que en punto de la compartibilidad de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales la Sala tiene establecido su procedencia, pero sin que tenga la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, ha dicho: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114). Compartibilidad que no se ve afectada por las disposiciones legales que imponían al B.C.H. la obligación de incluir las reservas pertinentes para cubrir las pensiones de sus servidores y las generales para las sociedades en disolución, pues tales preceptivas únicamente tienen la finalidad de garantizar a los trabajadores que la prestación les sea cubierta efectivamente, sin que en modo alguno sean constitutivas o extintivas de derechos. Entendiéndose naturalmente que tales disposiciones se refieren a aquellas pensiones que están a cargo directo de la entidad, temporal o definitivamente, sin que se opongan o entren en contradicción con las normas que regulan el sistema de seguridad social que cubre a los servidores de la entidad, en tanto se repite, únicamente tienen por finalidad garantizar el cubrimiento efectivo de esa prestación. El cargo, en consecuencia, no prospera. CONSIDERACIONES II: Si bien es cierto que de las documentales provenientes del Instituto de Seguros Sociales que militan a folio 275 a 276 del cuaderno de instancia puede extraerse que el B.C.H., no siguió cotizando al Seguro Social por cuenta del señor Rodrigo Varela Ayora para el riesgo de invalidez y muerte, se observa que sus aportes son trascendentes para que le sea reconocida la pensión de vejez, de manera que tal omisión no impide la subrogación de dicha prestación advertida en la sentencia recurrida. Desde antaño la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que la falta de aportes no impiden el reconocimiento de la pensión de vejez, como tampoco a que pierda validez la subrogación o, que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. En efecto, el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año dispuso en su artículo 53: “Omisión en la inscripción del pensionado. Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el ISS, esta entidad procederá a hacerlo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva”, de manera que la omisión de cotizaciones no tiene la consecuencia invocada por el recurrente. En lo concerniente a los yerros fácticos segundo y tercero a que alude la acusación se advierte que tienen una clara esencia jurídica y por ende no sería la vía indirecta escogida la apropiada para controvertirlos; sin embargo, los aspectos a que ellos se refieren ya tuvieron respuesta al resolverse el cargo anterior, en el que se concluyó que no eran acertados los planteamiento de la censura. El cargo, por lo expuesto, no prospera. CONSIDERACIONES III: En la decisión recurrida en casación se concluyó que la inconformidad de las partes en relación con la sentencia del juez del conocimiento se centró en dos aspectos principales que fueron, el primero, la naturaleza jurídica del B.C.H., para efectos de establecer el régimen legal que ostentaba el demandante a la fecha de su retiro y el régimen pensional que le era aplicable y, el segundo, relativo al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985. Es claro entonces que el sentenciador de segundo grado no advirtió que el tema de la forma de actualización del salario base de liquidación de la pensión reconocida al demandante era un aspecto materia de inconformidad en la apelación de la entidad accionada y ello explica porqué no se refirió en sus consideraciones a dicho punto, pues demarcó claramente el campo de su conocimiento, de manera que no tiene asidero la aseveración de la acusación atinente a que el Tribunal acogió los planteamientos de la sentencia de primera instancia al respecto. En tales condiciones mal puede señalarse un error jurídico al sentenciador de segundo grado respecto de un aspecto que no examinó, dado que limitó el estudio a los temas sobre los cuales las partes se mostraron inconformes. En consecuencia, otro debió ser el ataque en el supuesto que la acusación entendiera que en la sentencia recurrida debió examinarse lo atinente la forma de actualización del salario base de liquidación de la pensión reconocida al demandante El cargo, conforme a lo expuesto, no prospera. No hay lugar a costas en los recursos dado que ambas partes recurrieron sin éxito.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28241 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28241 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 64 RADCACIÓN No. 28241 Bogotá D.C., Seis (06) de septiembre de dos mil seis (2006) Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados judiciales de ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 18 de agosto de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por RODRIGO VARELA AYORA contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO “ EN LIQUIDACIÓN ”.

ANTECEDENTES La demanda inicial se instauró con la finalidad de que se condene a la entidad en liquidación a pagar al actor de manera vitalicia todos los auxilios ópticos propios del pensionado y los auxilios educativos de sus hijos, la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales al retiro del trabajador, los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, la pensión vitalicia de jubilación contemplada en la Ley 171 de 1961 o la prevista en el artículo 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, con aplicación de la indexación correspondiente y, extra y ultra petita cualquier otro derecho que resulte acreditado.

En sustento de las pretensiones enunciadas se aduce que el accionante prestó sus servicios para el Banco Central Hipotecario del 1º de marzo de 1974 hasta el 1º de mayo de 1989, fecha en la que se retiró de manera voluntaria después de haber laborado para esa entidad más de 15 años, para continuar en la Universidad Nacional de Colombia del 16 de febrero de 1971 al 31 de julio de 1980; que mediante peticiones del 21 de noviembre de 2001 y 4 de octubre de 2002 solicitó el reconocimiento de las acreencias que ahora se reclaman, obteniendo respuestas negativas el 6 de diciembre de 2001 y el 29 de noviembre de 2002.

RESPUESTA A LA DEMANDA La apoderada de la entidad en liquidación se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el Banco Central Hipotecario tuvo el carácter de sociedad sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, teniendo el demandante la condición de trabajador oficial, quien además no reúne las condiciones previstas en la Ley 33 de 1985 y que, en todo caso, le fueron canceladas la totalidad de sus acreencias laborales.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 25 de junio de 2004, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Guadalajara de Buga condenó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO “ EN LIQUIDACIÓN ” a reconocer y cancelar al señor RODRIGO VARELA AYORA la suma de $1.565.804.17 proyectada en el tiempo, debidamente indexada, así como al pago de las mesadas que sucesivamente se causen, con los incrementos de ley y las primas, absolviéndolo de las restantes pretensiones de la parte actora.

El juzgador de segundo grado modificó la sentencia recurrida en punto a que una vez sea reconocida al demandante la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, estará a cargo de la entidad demandada únicamente el mayor valor si se presentare entre la pensión otorgada y la de vejez a cargo del ISS. Confirmó en lo demás. En relación con los aspectos debatidos en casación, se estableció que por haberse producido el retiro del actor el 1º de mayo de 1989 resultaba aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el cual se requiere para adquirir el derecho a la pensión de jubilación 20 años de servicios y 55 de edad.

También se concluyó por el juzgador de segundo grado que en este asunto resulta aplicable el régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo antes mencionado, dado que para la fecha de esta ley, el 29 de enero de 1985, el accionante contaba con un total de 16 años y 18 meses al servicio del Estado, pues laboró para la Universidad Nacional 6 años y 8 meses y para el Banco Central Hipotecario 10 años y 10 meses.

En tales condiciones encontró que para efectos de la pensión de jubilación del demandante la disposición aplicable era el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que otorgaba el derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos y a los 55 años de edad, al igual que el artículo 1º del Decreto 1818 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener ese derecho.

En aplicación del artículo 75 del Decreto 1818 de 1969 anotó que no constituía óbice el que el demandante haya laborado con anterioridad para una entidad diferente a la demandada, concretamente para la Universidad Nacional, dado que en tal caso corresponde a la última el pago de la pensión pudiendo repetir contra la anterior en forma proporcional.

Igualmente estimó que la pensión de jubilación reconocida dejaría de estar a cargo del Banco Central Hipotecario, cuando cumpla el actor con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, evento en el cual solamente estará a cargo del BCH el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y el monto de la pensión de vejez que otorgue el I.S.S. Contra las anteriores decisiones recurrieron ambas partes en casación. EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA Persigue que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto adicionó el punto primero del juez de primer grado, respecto a que una vez reconocida la pensión de vejez por el I.S.S. estará a cargo de la demandada únicamente el mayor valor, en caso de presentarse entre la pensión reconocida y la de vejez a cargo del Seguro.

A fin de que convertida la Corte en sede de instancia confirme en su integridad la sentencia del juez del conocimiento. Con el propósito antedicho la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que fueron replicados oportunamente, que serán estudiados en el orden propuesto. PRIMER CARGO Orientado por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 5 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 de 1969; 2.4.3.1.3 del Decreto 1730 de 1991; 359 de la Constitución Nacional; 26 de la Ley 38 de 1989; 30 del Decreto 1050 de 1968;

Ley 65 de 1967; Ley 6ª de 1945; Ley 100 de 1993; 8 a 12 del Decreto 20 de 2001; Decreto Ley 1650 de 1977; artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Quebrantamiento normativo que condujo al desconocimiento parcial de los artículos 1º a 16 del Decreto 758 de 1990, aprobado por el Acuerdo 049 de 1990. La censura inicia la demostración del cargo con la cita textual del artículo 16 del Decreto 0758 de 1990 para sostener que el juzgador de segundo grado aplicó equívocamente el último párrafo de dicha disposición apoyado en una sentencia de esta Corporación, de 29 de julio de 1998, radicada con el número 10.803, para hacer compartir con el Seguro Social la pensión legal de la Ley 33 de 1985 a que tiene derecho el actor.

Más adelante dice que en la decisión recurrida se quebrantó el artículo 2.4.3.1.3 del Decreto 1730 de 1991 que estableció “ Reserva legal y especial. De las utilidades liquidadas del Banco Central Hipotecario se destinará no menos del (10%) para constituir el fondo de reserva legal, y el cuatro (4%) PARA FORMAR UNA RESERVA ESPECIAL denominada fondo de recompensas y JUBILACIONES de los empleados, de acuerdo con la reglamentación que al efecto expida la Junta Directiva del Banco, con aprobación de la Superintendencia Bancaria ”, así como el artículo 173. 7 del Decreto 663 de 1993 que prevé “ Pensiones a cargo de sociedades disueltas.

Sin perjuicio de las alternativas establecidas en el artículo 246 del Código de Comercio, cuando una sociedad disuelta esté obligada a pagar pensiones de jubilación, podrá contratar un plan de pensiones de jubilación e invalidez para que, con los recursos del fondo de pensiones de jubilación e invalidez, se atienda al pago periódico de las mismas ”.

Agrega la impugnación que el artículo 246-2 ibidem consagra que “ Provisión para recompensas y jubilaciones. Antes de las utilidades liquidas, el Banco Central Hipotecario destinará no menos del cuatro por ciento (4%) para formar un fondo de recompensas y jubilaciones”. En síntesis, que el Tribunal debió concluir que el Banco Central Hipotecario fue una sociedad anónima de economía mixta asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado y el actor un trabajador oficial, pero que infringió la norma cuando hizo compartir la pensión de jubilación prevista en los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con los artículos 1º y 16 del Decreto 758 de 1990, por ser contrario a lo que sobre la obligación de hacer reserva para el pago de pensiones a cargo del B. C. H. Imponen los Decretos 1730 de 1991; 663 de 1993; 1969 de 1997; quebrantando de paso la Ley 153 de 1887 en lo referente a la aplicación de la ley en el tiempo y derogatoria tácita de los artículos 1º y 16 del Decreto 758 de 1990, efectuada por los Decretos 1730 de 1990, 663 de 1993; 020 de 2001 prevista con especialidad para el Banco Central Hipotecario para pensiones legales y extralegales.

LA RÉPLICA Apunta que bajo ninguna óptica el juzgador de segundo grado incurrió en la infracción directa de los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1985 y 5° del Decreto 3135 de 1968, porque precisamente los aplicó al caso bajo estudio, siendo el mismo discurso el que se encarga de confirmarlo. En torno al tema de las normas sobre reserva legal y especial de utilidades para pensiones en el B.C.H. señala que la censura olvida que éste tampoco fue el motivo del proceso, máxime que tales disposiciones no tienen el carácter de normas sustanciales, toda vez que tratándose del ataque de disposiciones contenidas en decretos reglamentarios resulta imperioso acusar como violadas las normas pertinentes de la ley reglamentada.

SE CONSIDERA En este asunto no se presentó la infracción directa del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que denuncia el ataque de la parte actora, toda vez que fue con fundamento en esta disposición que el sentenciador ad quem reconoció la pensión de jubilación; es claro entonces que en la decisión recurrida no se desconoció su existencia y mucho menos se rebeló contra su contenido.

En realidad al ordenar la compartibilidad de la pensión referida con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales el Tribunal no hizo cosa distinta que aplicarla en armonía con las normas que en su momento regían el riesgo de invalidez, vejez y muerte a cargo de esta entidad. Y es que en punto de la compartibilidad de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales la Sala tiene establecido su procedencia, pero sin que tenga la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, ha dicho: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). Compartibilidad que no se ve afectada por las disposiciones legales que imponían al B.C.H. la obligación de incluir las reservas pertinentes para cubrir las pensiones de sus servidores y las generales para las sociedades en disolución, pues tales preceptivas únicamente tienen la finalidad de garantizar a los trabajadores que la prestación les sea cubierta efectivamente, sin que en modo alguno sean constitutivas o extintivas de derechos.

Entendiéndose naturalmente que tales disposiciones se refieren a aquellas pensiones que están a cargo directo de la entidad, temporal o definitivamente, sin que se opongan o entren en contradicción con las normas que regulan el sistema de seguridad social que cubre a los servidores de la entidad, en tanto se repite, únicamente tienen por finalidad garantizar el cubrimiento efectivo de esa prestación. El cargo, en consecuencia, no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 1° y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, que condujo a la aplicación parcial de los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 5 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 de 1969; 2.4.3.13 del Decreto 1730 de 4 de julio de 1991; 173-7, 246-2 del Decreto 663 de 1993; 1° del Decreto 1699 de 1997; 359 de la C.N. 26 de la Ley 38 de 1989, 30 del Decreto 1050 de 1968;

Ley 65 de 1967; Ley 6ª de 1945; Ley 100 de 1993; 8 a 12 del Decreto 20 de 2001; Decreto Ley 1650 de 1977; Ley 90 de 1946; 5° del Decreto 3135 de 1968; 3° del Decreto 1848 de 1969; 4°, 19, 177 y 492 del C. de P. C.; 60 y 145 del C. P. del T. y la S.S. Quebrantamiento normativo que aduce la censura se originó en los siguientes yerros fácticos que apunta a la sentencia recurrida: “1° Dar por demostrado, no estándolo, que el Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de empresa industrial y Comercial del estado como es el Banco Central Hipotecario, cotizó al I.S.S. las semanas suficientes para compartir con éste, la pensión vitalicia de la ley 33 de 1985 que es beneficiario el actor Rodrigo Varela Ayora (fls. 221, 222, 227, 229, 271 a 276 C 1).

“2° No dar por demostrado, estándolo, que los Decreto 020 de 2001 de 12 de Enero (folios 74 a 98, Decreto 1699 del 27 de junio de 1997, c 1) Claramente establece para el B.C.H. la obligación de hacer reservas para las pensiones legales de la ley 33 de 1985 que es beneficiario el actor RODRIGO VARELA AYORA. “3° Dar por demostrado, sin estarlo que la pensión de RODRIGO VARELA AYORA como trabajador Oficial de Una Asimilada a Empresa Industrial y Comercial del Estado Como el Banco Central Hipotecario (Folios 28, 29, 71, 216, 218-220, 221, 222, 225, 226, 227, 232, 153 a 158, c1) no es vitalicia sino compartida. ”.

La censura cita como pruebas mal apreciadas las documentales visibles a folios 221, 222, 227, 229, 272 y 278 del Cuaderno número uno sobre constancia de cotizaciones y afiliaciones al I.S.S. y las que obran a folios 28, 29, 71, 153 a 158, 216, 218, 220, 221, 222, 225, 226, 227 y 232 del mismo cuaderno. Además cita como pruebas dejadas de apreciar los Decretos 1699 de 1997 y 020 de 2001 (fls. 79 a 83 y 74 a 78 C 1).

La censura luego de citar apartes textuales de la decisión de segundo grado hace los siguientes planteamientos: “A- Con error protuberante el Ad-quem, no aprecia correctamente y con relación a las cotizaciones del I.S.S., el folio 221 que da inicio a la afiliación del Actor el 1° de Marzo de 1974, pues la Corporación de Ahorro y Vivienda era un apéndice del Banco Central Hipotecario como lo muestra el folio 222 cuando el actor en su comunicación de julio 1° de 1975 atiende la petición para facilitar la función (sic) de las entidades con el B.C.H. seguidamente el folio 227 refleja la modificación de afiliación patronal de Corporación Central de Ahorro y Vivienda y el Banco Central Hipotecario, que reinicia con fecha 1 de Julio de 1975; los folios 228 a 229 demuestran solo que el Banco Central Hipotecado y su filial cotizó para pensión del actor entre 1 Marzo de 1974 y el 1° de Mayo de 1989, hecho que es corroborado por los datos consignados en los folios 272 a 278, Pero no aparece probado que haya continuado cotizando el B.C.H. en beneficio del actor para pensión de Vejez entre 2 de Mayo de 1969 y 2000 cuando cumplía los 60 años de edad el actor.

Con ello yerra ostensiblemente el juzgador de segunda instancia en su sentencia que se impugna, pues afirma que el B.C.H. cotizo para los riegos del (sic) Pensión, siendo como se anotó, que lo hizo pero parcialmente y la obligación del articulo 16 del Decreto 0758 de 1990 es que, debía continuar cotizando para ese riesgo, por el tiempo necesario que abarcaba hasta el 4 de febrero de 2000, para ser posible la Compartibilidad de la Pensión Legal de la ley 33 de 1985 y como el B.C.H no hizo las cotizaciones, es lógico que no podía el Ad quem hacer compartir dicha pensión. “B- El actor en la documental que anexa a su demanda introductoria, para facilitar la comprensión del contenido normativo especial arrima al expediente el contenido completo de los Decretos 1699 del 27 de 1997 y 020 de 12 de enero de 2001, allí esta consignado la voluntad del legislador Nacional en el Tema de Pensiones de los Extrabajadores en especial que tácitamente deroga la norma general sobre la compartibilidad de las pensiones de los trabajadores del B.C.H. el ad quem con error ostensible no da por probado que para RODRIGO VARELA AYORA en el caso bajo estudio, se verifica el hecho de no compartir la pensión Legal de la ley 33 de 1985, sino que por el contrario su pensión a la que tiene derecho desde 5 de febrero de 2000 es PLENA a cargo del Demandado.

“C- El ad-quem encuentra apoyo jurisprudencial en la sentencia 10.803 de 29 de Julio de 1998, y en virtud de ella considera que la pensión que el a-quo condenó al Banco Central Hipotecario Sociedad de Economía mixta Asimilada a una Empresa industrial y Comercial del (sic) ( Mayo 1° de 1989) a favor del RODRIGO VARELA AYORA, le corresponde es una pensión no vitalicia, esto es adverso a lo que el mismo tribunal considero probado, que el Condenado es una Entidad Publica y el Actor un Trabajador Oficial.

(Folios 28, 29, 71, 216, 218, 220, 221, 222, 225, 226, 227, 232, 153 a 158,ci) concluyendo que no es vitalicia sino compartida. Contrario al beneficio de normas especiales, articulo 173-7. 246-2 Decreto ley 663 de 1993, el Decreto 1699 de 1997 y 8 a 12 del Decreto 020 de 2001 que establecen las reservas económicas para atender las pensiones del Banco Central Hipotecario y por sobre todo del articulo 359 de la Constitución Política en la ley 38 de 1989 articulo 26 que expresa que las utilidades de las (sic) Empresas industriales y Comerciales son de la nación y las normas sobre pensiones en el B.C.H, tienen destinación especifica, artículo 2.4.3.1.3 del Decreto 1730 de 1991, articulo 173-7, 246-2 Decreto ley 663 de 1993, el Decreto 1699 de 1997 y 8 a 12 del Decreto 020 de 2001.

Que enuncian en general Reserva legal y especial.”. Más adelante cita el artículo 1° del Acuerdo número 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990 que se refiere a los afiliados forzosos y a los facultativos. LA OPOSICIÓN Aduce que unos decretos ejecutivos de inferior rango no pueden derogar una ley de pensiones, pero además en el contenido de unos decretos no puede estar consignada la voluntad del legislador nacional, porque como es de elemental sindéresis el congreso no dicta decretos sino leyes.

Sostiene que la censura se equivoca cuando afirma que de acuerdo con la prueba aportada al proceso se desprende con claridad que el Banco Central Hipotecario no cotizó por cuenta del actor para el riesgo de vejez, con posterioridad al 2 de mayo de 1989 y hasta el año 2000 cuando arribó a los 60 años, porque de tal circunstancia no se desprende la compatibilidad pensional que se reclama.

SE CONSIDERA Si bien es cierto que de las documentales provenientes del Instituto de Seguros Sociales que militan a folio 275 a 276 del cuaderno de instancia puede extraerse que el B.C.H., no siguió cotizando al Seguro Social por cuenta del señor Rodrigo Varela Ayora para el riesgo de invalidez y muerte, se observa que sus aportes son trascendentes para que le sea reconocida la pensión de vejez, de manera que tal omisión no impide la subrogación de dicha prestación advertida en la sentencia recurrida.

Desde antaño la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que la falta de aportes no impiden el reconocimiento de la pensión de vejez, como tampoco a que pierda validez la subrogación o, que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. En efecto, el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año dispuso en su artículo 53: “ Omisión en la inscripción del pensionado.

Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el ISS, esta entidad procederá a hacerlo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva ”, de manera que la omisión de cotizaciones no tiene la consecuencia invocada por el recurrente.

En lo concerniente a los yerros fácticos segundo y tercero a que alude la acusación se advierte que tienen una clara esencia jurídica y por ende no sería la vía indirecta escogida la apropiada para controvertirlos; sin embargo, los aspectos a que ellos se refieren ya tuvieron respuesta al resolverse el cargo anterior, en el que se concluyó que no eran acertados los planteamiento de la censura.

El cargo, por lo expuesto, no prospera. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Pretende que se case parcialmente la decisión de segundo grado recurrida, en cuanto en su ordinal primero confirmó la actualización del salario base de liquidación reconocida al actor por el juez del conocimiento, para que en sede de instancia modifique el ordinal primero de la sentencia del a quo, en el sentido de condenar a la entidad accionada a indexar la pensión de jubilación del demandante con aplicación de la formula expuesta por esta Sala en sentencia radicada con el número 13.336.

Con este propósito el ataque presenta dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que se estudiarán simultáneamente teniendo en cuenta que ambos están dirigidos por la vía directa y exponen argumentos semejante, diferenciándose fundamentalmente en el concepto de violación utilizado para señalar las normas que se estiman infringidas.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En el primero se denuncia la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 5° y 27 del Decreto 3135 de 1968; 1°, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del C. S. del T.; 8° de la Ley 153 de 1887; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995; 53 y 230 de la Constitución Política.

En el segundo se acusa la violación de las mismas normas, solo que se acusa la interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. En los dos cargos se indica que en razón a la vía escogida se aceptan los supuestos de hecho en que se apoyó el Tribunal para dictar la sentencia y apuntan que la inconformidad del ataque radica en la forma como en la sentencia impugnada se aplicó indebidamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 19 y 259 del C. S. del T.; 8° de la Ley 153 de 1887 y; demás normas enlistadas en la proposición jurídica.

Al respecto se anota que como el sentenciador de segundo grado no manifestó razón alguna respecto a la actualización del salario base de liquidación, pero confirmó la decisión de primera instancia que la había concedido, es evidente que hizo suyos los planteamientos del a quo, de los cuales hace una trascripción parcial, lo que a su modo de ver permite advertir que el procedimiento utilizado para indexar la pensión consistió en aplicar el índice porcentual establecido por el Gobierno al salario mínimo legal vigente para cada año a partir de 1989, cuando se desvinculó el actor y hasta el 2000 cuando cumplió 55 años; fórmula que asevera dista mucho de la establecida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que por haber laborado el actor hasta el 1° de mayo de 1989, cuando se retiró voluntariamente, hasta antes de entrar en vigencia la mencionada ley, el criterio que se acoge es el expuesto en la sentencia radicada con el número 13.336.

LA R É PLICA Expresa en relación con los dos cargos formulados en la demanda de casación de la entidad demandada que ésta no formuló oportunamente ningún reparo a la actualización del salario base de liquidación establecido por el juzgador de primer grado, de manera que tal decisión debe permanecer incólume en ese aspecto. SE CONSIDERA En la decisión recurrida en casación se concluyó que la inconformidad de las partes en relación con la sentencia del juez del conocimiento se centró en dos aspectos principales que fueron, el primero, la naturaleza jurídica del B.C.H., para efectos de establecer el régimen legal que ostentaba el demandante a la fecha de su retiro y el régimen pensional que le era aplicable y, el segundo, relativo al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.

Es claro entonces que el sentenciador de segundo grado no advirtió que el tema de la forma de actualización del salario base de liquidación de la pensión reconocida al demandante era un aspecto materia de inconformidad en la apelación de la entidad accionada y ello explica porqué no se refirió en sus consideraciones a dicho punto, pues demarcó claramente el campo de su conocimiento, de manera que no tiene asidero la aseveración de la acusación atinente a que el Tribunal acogió los planteamientos de la sentencia de primera instancia al respecto.

En tales condiciones mal puede señalarse un error jurídico al sentenciador de segundo grado respecto de un aspecto que no examinó, dado que limitó el estudio a los temas sobre los cuales las partes se mostraron inconformes. En consecuencia, otro debió ser el ataque en el supuesto que la acusación entendiera que en la sentencia recurrida debió examinarse lo atinente la forma de actualización del salario base de liquidación de la pensión reconocida al demandante El cargo, conforme a lo expuesto, no prospera.

No hay lugar a costas en los recursos dado que ambas partes recurrieron sin éxito. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 18 de agosto de 2005, dentro del proceso ordinario laboral adelantado RODRIGO VARELA AYORA contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO “ EN LIQUIDACION ”.

Sin costas en los recursos. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: CARLOS ISAAC NADER Radicación No. 28241 Ref: RODRIGO VARELA AYORA vs. BANCO CENTRAL HIPOTECARIO “EN LIQUIDACION”.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver el segundo cargo de la demanda de casación del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, en cuanto concluyó que “el sentenciador de segundo grado no advirtió que el tema de la forma de actualización del salario base de liquidación de la pensión reconocida al demandante era un aspecto materia de inconformidad en la apelación de la entidad accionada y ello explica porqué no se refirió en sus consideraciones a dicho punto, pues demarcó claramente el campo de su conocimiento, de manera que no tiene asidero la aseveración de la acusación atinente a que el Tribunal acogió los planteamientos de la sentencia de primera instancia al respecto” (folio 101 cuaderno de la Corte); porque al hacer suyos el Tribunal los planteamientos del juzgado, implícitamente también utilizó erradamente la fórmula para obtener la actualización del salario base de liquidación. Además, el recurso de apelación luego de hacer referencia al vínculo laboral que unió a las partes, extremos temporales, naturaleza jurídica del Banco demandado y de la categoría de servidor público del actor, expresó su franco desacuerdo con el derecho pensional reconocido con fundamento en la Ley 33 de 1985, por lo cual impetró se “revoque la sentencia”.

En tales condiciones, se tornaba forzosa su revisión, porque, por lógica, el apelante al exponer su inconformidad por la condena en su génesis, o lo que es lo mismo el derecho principal en sí, se imponía en segunda instancia el estudio de las cuestiones que le eran inherentes a ella, como el atinente con la fórmula para actualizar el Ingreso Base de Liquidación y por ende el entendimiento del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no era indispensable que el banco demandado individualizara argumentación y sustentación en el recurso de alzada, sobre todos y cada uno de los ítems o exigencias legales del derecho pensional controvertido; por haberse atacado el “todo”, derivando de allí el estudio del cargo y su prosperidad. Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 27