28232(23-02-07) — Corte Suprema

28232(23-02-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN - Al juez no le es dado resolver la excepción de prescripción si previamente no ha determinado la existencia del derecho Tesis: «El ad quem consideró que como el tema único del recurso era la prescripción, se imponía verificar si la demandante había acreditado el derecho al reajuste de la pensión de vejez del 8.04% por aporte para salud y al incremento del 14%, por tener a su cargo compañero permanente; advirtiendo que ello no implicaba desconocer el principio de consonancia, pues por expresa disposición del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, debía estudiar, en primer término, la existencia del derecho, dado que la prescripción solo opera si aquél ha nacido a la vida jurídica. Efectuado dicho estudio concluyó: […] Fue acertada la actuación del Tribunal al verificar si efectivamente la actora tenía o no derecho al reajuste y al incremento pensional deprecado, dado que el estudio de la excepción de prescripción, por razón de su naturaleza y por elementales principios de lógica, solo procede cuando el juzgador ha encontrado establecidos los hechos que dan lugar al nacimiento de los derechos reclamados, y que, por ello, son fundadas las pretensiones. Sobre el tema resulta oportuno traer a colación la sentencia de esta Sala de 1º de agosto de 2006, radicación número 28071, en la cual al resolver una controversia semejante a la que ahora ocupa su atención, dijo textualmente: “Es cierto que el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, indica que la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. “Bien ha precisado la Sala el alcance del principio de la consonancia en materia de apelación, en la que por regla general es el recurrente quien delimita con su sustentación el objeto sobre el que ha de versar el pronunciamiento del juez del alzada; pero en el derecho de las partes a configurar su inconformidad, no cabe el de restringir los deberes o las facultades que la ley le otorga al juez; la materia de la controversia en apelación es la que resulta de hacer compatibles la iniciativa de los recurrentes y los poderes del juez; en el sub lite el estudio de la prescripción de los derechos - la que se controvierte en la sustentación del recurso-, se integra con el de la existencia de los mismos, pues es un mandato para el juez - artículo 306 del C.P.C.- declarar oficiosamente las excepciones que encuentre probadas, salvo aquellas de que la ley exija alegación expresa”. “Por lo demás bastan las reglas de la lógica que nos indican que para poder entrar a estudiar y decidir la excepción de prescripción, se hace necesario haber determinado previamente la existencia del derecho. Pues solo puede prescribir lo que en un tiempo tuvo vida jurídica”. “(…)” “En cuanto al tema de la obligación natural, basta señalar que de conformidad con el numeral 2º del artículo 1527 del Código Civil, esta surge cuando las obligaciones civiles se extinguen por la prescripción. Y el mismo artículo define las obligaciones civiles como aquellas que dan derecho para exigir su cumplimento. Por lo tanto, para llegar a configurarse en este caso una obligación como natural, se requiere que previamente haya tenido el carácter de obligación civil, y ya se vio que nunca tuvieron esa naturaleza”. “La prescripción extintiva, como la que se decretó por el juez de primera instancia, es aquella que opera por la inacción del acreedor durante cierto tiempo que le otorgaba la ley para el ejercicio del derecho. Pero se reitera, los demandantes, como lo comprobó y declaró el Tribunal, nunca tuvieron derecho al reajuste que pretenden dentro de este proceso, y en consecuencia no era posible la prescripción y mucho menos la mutación en una obligación natural”. Por lo expuesto, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES » REFORMATIO IN PEJUS - La desmejora de la situación sustancial en la reforma en perjuicio debe reflejarse en la parte resolutiva de las decisiones y no en sus consideraciones, de manera que implique una verdadera afectación de los intereses jurídicos logrados Tesis: «Declaró probada la excepción de prescripción, siendo la consecuencia de dicha decisión la absolución del demandado. En las consideraciones del cargo anterior, se concluyó que al no existir en ningún momento derecho en los actores, no es posible que la declaratoria de la prescripción hiciera nacer en su favor una obligación natural y, en consecuencia, no era posible empeorar dicha situación. El artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, al señalar las causales o motivos del recurso de casación dice en su numeral 2º: “Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta”. Del precepto en cita se desprende, de manera nítida, que la situación más gravosa debe estar contenida en la decisión y no “en la parte considerativa y tácita en la resolutiva”, como lo sostiene el recurrente en la demostración del cargo. El Tribunal, al absolver al demandado, en nada afectó al demandante, pues la decisión del juzgado también había sido en el mismo sentido. Al respecto, ha dicho esta Corporación: “El numeral 2° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del D.R. 528/64, consagra como causal de casación “Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta”. “De la misma definición del motivo de casación, se infiere que la sentencia de segundo grado debe contener una modificación o reforma respecto de la del A quo, que empeore la situación del apelante único o de aquella parte en cuyo favor se surtió la consulta; pero ha de entenderse que es en lo que ella resuelve, al hacer referencia la norma en comento a “decisiones”. “Esto significa entonces, que respecto de aquellas sentencias de segundo grado que no introducen ninguna variación a lo decidido por el inferior en la providencia revisada, porque la confirman en su integridad como es aquí el caso, mal puede afirmarse que la reforman en perjuicio, como tampoco cuando el Tribunal llega a la misma conclusión, pero con motivaciones jurídicas o fácticas distintas porque la divergencia según la norma en cita, debe materializarse es en la decisión y no en los considerandos”. “En sentencia de 13 de febrero de 1998, radicación N° 10284, dijo la Corte lo siguiente: “Habiendo sido absolutoria la decisión de primera instancia, pues el juez del conocimiento desestimó todas las pretensiones del demandante, al confirmar la sentencia resultaba imposible hacer más gravosa su situación como único apelante”. “Como acertadamente se sostiene en la réplica, basta leer el ordinal 2º del artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del Código Procesal del trabajo, para concluir que este motivo de casación únicamente se da si la sentencia apelada contiene decisiones que hacen más gravosa la situación de quien apeló el fallo de primera instancia, o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta”. “Las motivaciones del Tribunal pueden no coincidir con las del Juzgado; pero en la medida en que las decisiones que adopte en el fallo no agraven la situación del apelante, carece de todo fundamento afirmar que se incurrió en una reforma en perjuicio” (Rad. 25690 del 23 de mayo de 2005)”. Por las razones expuestas en precedencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES » REFORMATIO IN PEJUS - La reforma en perjuicio no se viola cuando el tribunal mantiene la decisión de primera instancia, pero con motivaciones diferentes de las expuestas por el juez de primer grado CONSIDERACIONES I: Sostiene el recurrente que el Tribunal debió restringir su análisis al tema de la prescripción propuesto por la demandante en su condición de apelante única y no efectuar un nuevo estudio con el argumento de verificar si efectivamente existieron los derechos reclamados, pues la parte demandada no consideró equivocado el razonamiento del juez de conocimiento, sobre la existencia de los derechos de la actora. Agrega que la declaración de la excepción de prescripción dejó los derechos pretendidos como obligación natural, que si bien no es exigible judicialmente sigue siendo obligación del demandado. Considera, en consecuencia, vulnerado el principio de la consonancia del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo. El ad quem consideró que como el tema único del recurso era la prescripción, se imponía verificar si la demandante había acreditado el derecho al reajuste de la pensión de vejez del 8.04% por aporte para salud y al incremento del 14%, por tener a su cargo compañero permanente; advirtiendo que ello no implicaba desconocer el principio de consonancia, pues por expresa disposición del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, debía estudiar, en primer término, la existencia del derecho, dado que la prescripción solo opera si aquél ha nacido a la vida jurídica. Efectuado dicho estudio concluyó: “Y ese incumplimiento de la demandante de su deber procesal de atender la carga probatoria de su incumbencia conlleva a la desestimación de sus pretensiones relacionadas con el incremento porcentual de la pensión de vejez por carga familiar. Y no existiendo tampoco, como se estableció en un comienzo, obligación a cargo del ISS de pagar nuevamente el reajuste demandado, no hay lugar a que la Sala se pronuncie sobre el tema específico del recurso ya que lo que se impone es la revocatoria del ordinal primero del fallo de primera instancia para, en su lugar, absolver al ISS de la totalidad de las reclamaciones formuladas en su contra…” Fue acertada la actuación del Tribunal al verificar si efectivamente la actora tenía o no derecho al reajuste y al incremento pensional deprecado, dado que el estudio de la excepción de prescripción, por razón de su naturaleza y por elementales principios de lógica, solo procede cuando el juzgador ha encontrado establecidos los hechos que dan lugar al nacimiento de los derechos reclamados, y que, por ello, son fundadas las pretensiones. Sobre el tema resulta oportuno traer a colación la sentencia de esta Sala de 1º de agosto de 2006, radicación número 28071, en la cual al resolver una controversia semejante a la que ahora ocupa su atención, dijo textualmente: “Es cierto que el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, indica que la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. “Bien ha precisado la Sala el alcance del principio de la consonancia en materia de apelación, en la que por regla general es el recurrente quien delimita con su sustentación el objeto sobre el que ha de versar el pronunciamiento del juez del alzada; pero en el derecho de las partes a configurar su inconformidad, no cabe el de restringir los deberes o las facultades que la ley le otorga al juez; la materia de la controversia en apelación es la que resulta de hacer compatibles la iniciativa de los recurrentes y los poderes del juez; en el sub lite el estudio de la prescripción de los derechos – la que se controvierte en la sustentación del recurso-, se integra con el de la existencia de los mismos, pues es un mandato para el juez – artículo 306 del C.P.C.- declarar oficiosamente las excepciones que encuentre probadas, salvo aquellas de que la ley exija alegación expresa”. “Por lo demás bastan las reglas de la lógica que nos indican que para poder entrar a estudiar y decidir la excepción de prescripción, se hace necesario haber determinado previamente la existencia del derecho. Pues solo puede prescribir lo que en un tiempo tuvo vida jurídica”. “(…)” “En cuanto al tema de la obligación natural, basta señalar que de conformidad con el numeral 2º del artículo 1527 del Código Civil, esta surge cuando las obligaciones civiles se extinguen por la prescripción. Y el mismo artículo define las obligaciones civiles como aquellas que dan derecho para exigir su cumplimento. Por lo tanto, para llegar a configurarse en este caso una obligación como natural, se requiere que previamente haya tenido el carácter de obligación civil, y ya se vio que nunca tuvieron esa naturaleza”. “La prescripción extintiva, como la que se decretó por el juez de primera instancia, es aquella que opera por la inacción del acreedor durante cierto tiempo que le otorgaba la ley para el ejercicio del derecho. Pero se reitera, los demandantes, como lo comprobó y declaró el Tribunal, nunca tuvieron derecho al reajuste que pretenden dentro de este proceso, y en consecuencia no era posible la prescripción y mucho menos la mutación en una obligación natural”. Por lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El recurrente intenta deducir de la declaratoria de la excepción de prescripción la existencia de una obligación natural y como el Tribunal confirmó la absolución del demandado con fundamento en la inexistencia de derecho en los demandantes, considera que se violó la prohibición de reformar en perjuicio del único apelante, es decir se configura la causal de casación de la reformatio in pejus. Declaró probada la excepción de prescripción, siendo la consecuencia de dicha decisión la absolución del demandado. En las consideraciones del cargo anterior, se concluyó que al no existir en ningún momento derecho en los actores, no es posible que la declaratoria de la prescripción hiciera nacer en su favor una obligación natural y, en consecuencia, no era posible empeorar dicha situación. El artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, al señalar las causales o motivos del recurso de casación dice en su numeral 2º: “Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta”. Del precepto en cita se desprende, de manera nítida, que la situación más gravosa debe estar contenida en la decisión y no “en la parte considerativa y tácita en la resolutiva”, como lo sostiene el recurrente en la demostración del cargo. El Tribunal, al absolver al demandado, en nada afectó al demandante, pues la decisión del juzgado también había sido en el mismo sentido. Al respecto, ha dicho esta Corporación: “El numeral 2° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del D.R. 528/64, consagra como causal de casación “Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta”. “De la misma definición del motivo de casación, se infiere que la sentencia de segundo grado debe contener una modificación o reforma respecto de la del A quo, que empeore la situación del apelante único o de aquella parte en cuyo favor se surtió la consulta; pero ha de entenderse que es en lo que ella resuelve, al hacer referencia la norma en comento a “decisiones”. “Esto significa entonces, que respecto de aquellas sentencias de segundo grado que no introducen ninguna variación a lo decidido por el inferior en la providencia revisada, porque la confirman en su integridad como es aquí el caso, mal puede afirmarse que la reforman en perjuicio, como tampoco cuando el Tribunal llega a la misma conclusión, pero con motivaciones jurídicas o fácticas distintas porque la divergencia según la norma en cita, debe materializarse es en la decisión y no en los considerandos”. “En sentencia de 13 de febrero de 1998, radicación N° 10284, dijo la Corte lo siguiente: “Habiendo sido absolutoria la decisión de primera instancia, pues el juez del conocimiento desestimó todas las pretensiones del demandante, al confirmar la sentencia resultaba imposible hacer más gravosa su situación como único apelante”. “Como acertadamente se sostiene en la réplica, basta leer el ordinal 2º del artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del Código Procesal del trabajo, para concluir que este motivo de casación únicamente se da si la sentencia apelada contiene decisiones que hacen más gravosa la situación de quien apeló el fallo de primera instancia, o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta”. “Las motivaciones del Tribunal pueden no coincidir con las del Juzgado; pero en la medida en que las decisiones que adopte en el fallo no agraven la situación del apelante, carece de todo fundamento afirmar que se incurrió en una reforma en perjuicio” (Rad. 25690 del 23 de mayo de 2005). Por las razones expuestas en precedencia, el cargo no prospera. Costa a cargo del recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 28232 Rubiela Castaño Cotrina vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 28232 Acta No. 13 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RUBIELA CASTAÑO COTRINA, contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES RUBIELA CASTAÑO COTRINA demandó al instituto accionado con el fin de obtener el reajuste pensional por incremento de aportes en salud equivalente al 8.04% del monto de la pensión de vejez, desde el 1º de noviembre de 1996 en adelante, sobre los valores cancelados mes a mes y los que en el futuro se causen; el incremento del 14% del salario mínimo legal para cada época, por su compañero permanente con quien convive, depende económicamente de ella y no disfruta de pensión alguna, desde la fecha de reconocimiento de la pensión y hasta que permanezcan las causas que le dieron origen, incluyendo las mesadas adicionales; y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que como empleada del ISS le fue reconocida la pensión de jubilación desde el 18 de diciembre de 1991 mediante Resolución 003207, posteriormente la entidad mencionada, como aseguradora, le reconoció la pensión de vejez, mediante Resolución 001969 de 1997, a partir del 1º de noviembre de 1996, motivo por el que, señala, no se trata de dos pensiones diferentes, sino de una sola prestación en la que se presenta la figura de la compartibilidad.

Agrega que el ISS viene descontando de la pensión de vejez el 12% mensual como aporte por salud sin pagarle el reajuste previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, sobre dicha prestación pese a que la pensión le fue reconocida antes de 1994, motivo por el que le adeuda el 8.04% mensual a partir del 1º de noviembre de 1996.

Adicionalmente, menciona que desde hace 13 años convive con el señor Alonso María Arcila Gallego, quien depende económicamente de ella, pues no tiene ingresos, por lo que se le debe reconocer el incremento del 14% del valor del salario mínimo legal para cada año, individualmente considerado. Finalmente, manifiesta que solicitó los reajustes e incrementos pretendidos y obtuvo una respuesta negativa mediante el oficio 290307 del 6 de octubre de 2004, por lo que quedó agotada la reclamación administrativa (folios 2 a 6 del primer cuaderno).

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó que en su condición de empleador reconoció la pensión de jubilación de la demandante, en la fecha y mediante la resolución indicada, que como asegurador reconoció la prestación por vejez, en los términos señalados; que efectúa el descuento por salud de la pensión por vejez, pero que está cancelando el valor del reajuste por la cuota parte de la pensión de jubilación y que de la que corresponde a la de vejez, no le asiste el derecho al reajuste toda vez que éste procede para las pensiones adquiridas antes del 1º de enero de 1994.

Admitió igualmente la solicitud de la demandante de los reajustes e incrementos y la respuesta negativa, así como el agotamiento de la reclamación administrativa. En su defensa propuso, en cuanto al incremento por salud, las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, prescripción y la genérica; en lo que respecta al incremento por persona a cargo propuso las excepciones de inexistencia de norma que reconozca el derecho, prescripción y la genérica (folios 25 a 36 del primer cuaderno).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de junio de 2005, declaró probada la excepción de prescripción e impuso las costas a la actora (folios 63 a 69 del primer cuaderno). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2005, revocó el ordinal primero de la sentencia impugnada y, en su lugar, absolvió al Instituto accionado de todas las pretensiones de la demanda; confirmó en lo demás el fallo apelado, sin costas en la alzada.

Señaló el ad quem que el tema del recurso hace relación a la prescripción, por lo que requiere verificar si la demandante acreditó tener derecho a exigir del ente asegurador el reajuste del 8.04% de su pensión de vejez, equivalente al aumento del aporte para salud y al incremento del 14% sobre dicha prestación, por tener a su cargo compañero permanente; sin que ello implique desconocer el principio de consonancia, pues por expresa disposición del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se debe estudiar en primer término la existencia del derecho, máxime cuando los dos aspectos están estrechamente vinculados al punto que la prescripción solo opera si el derecho ha nacido a la vida jurídica.

En lo que interesa al recurso extraordinario, dijo textualmente el ad quem: “a) Del reajuste pensional por elevación de la cotización en salud” “( )” “La Corte Constitucional, en sentencias C-111 de 1996 y C-126 de 2000, precisó que la finalidad del legislador con el establecimiento de ese derecho fue la de resolver un caso específico para preservar el principio de igualdad, colocando en el mismo nivel de condiciones a dos grupos de pensionados: aquellos que adquirieron el derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez o sobrevivientes con anterioridad al 1º de enero de 1994 y los que obtuvieron ese estatus a partir de dicha fecha, y nunca la de crear v3ntaja a favor de determinada población de pensionados.

Y que mediante esa ficción jurídica se ideó la forma de que el aumento en la cotización para salud, introducido por la Ley 100 de 1993, no causara merma al valor de las pensiones de los primeros”. “En otras palabras, ese reajuste pensional consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 no fue concebido como una ventaja adicional para quienes hubiesen adquirido su estatus de pensionados antes del 1º de enero de 1994, sino como una forma de compensar o paliar la disminución en la mesada pensional que la elevación en la contribución al sistema de seguridad social en salud les generaba”.

“Conforme a la Resolución número 003207 del 18 de diciembre de 1991 (fl. 7) se tiene por acreditado que el Instituto de Seguros Sociales en su calidad de empleador reconoció a la señora Rubiela Castaño Cotrina la pensión de jubilación a partir del 1º de diciembre del mismo año; también está demostrado procesalmente que una vez la actora reunió las exigencias legales el mismo Instituto, ya en su calidad de ente asegurador, le otorgó la pensión de vejez a partir del 1º de noviembre de 1996 (así lo prueba la Resolución 001969 de 1997 que obra al folio 10).

Documental en la que además consta que la pensión de vejez concedida tiene la característica de ser compartida”. “Pues bien, hasta enero 25 del presente año, asuntos similares al presente, en los que el demandante tuvo su condición de pensionado por jubilación con antelación al 1º de enero de 1994 y posteriormente adquirió del ISS su pensión de vejez en la modalidad de compartida, esta Sala Laboral sostuvo el criterio de que la obligación de pagar el reajuste estaba a cargo de la última entidad habida consideración del momento mismo en que el beneficiario había alcanzado su estatus de pensionado, sin desligar de ese hecho jurídico el momento en que entraba a disfrutar de su pensión de vejez y sin detallar en los efectos también jurídicos del fenómeno de la compartibilidad”.

“Pero esa posición de la Sala fue rectificada en sentencia del 13 de mayo de 2005, dictada en el proceso ordinario adelantado contra el Instituto de seguros Sociales por el señor José Heriberto Díaz Valencia (Acta de decisión No 055 de la misma fecha), de la que fue ponente el magistrado Hernán Mejía Uribe, en la que luego de considerarse que es necesario en primer lugar que se haya causado un detrimento patrimonial al pensionado por la disminución de su mesada con ocasión de la elevación del aporte para salud, se concluyó que si tal situación efectivamente se presentó no es, en principio, el Instituto de Seguros Sociales la entidad llamada a reconocer el reajuste pensional por que no es quien tenía a su cargo antes del 1º de enero de 1994 el pago de la pensión y que, entonces, la obligación de hacer el reajuste previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 recaía sobre aquella que le concedió la de jubilación y que por imperativo legal estaría efectuando los descuentos del 12% sobre la mesada pensional como cotización para salud pero sin haber ajustado en el mismo porcentaje de la elevación de la cotización el valor de la pensión”.

“Por otra parte como lo refirió la entidad de seguridad social (fl. 25), en casos de compartibilidad pensional deben independizarse las fechas de otorgamiento de una y otra prestación por cuanto ambas fueron adquiridas en distinta oportunidad y la subrogación total o parcial que opera es solamente en relación con el pago de la prestación, que corresponde liquidar con base en las cotizaciones que hizo la empleadora y una vez el pensionado por jubilación reúnelos requisitos para acceder a la pensión de vejez, pero de ninguna manera tiene la virtualidad de trasladar a la entidad aseguradora obligación distinta de la contratada”.

“No hay duda de que por encontrarse pensionada por jubilación desde antes del 1º de enero de 1994 la accionante se hizo beneficiaria del reajuste pensional previsto en las normas atrás citadas; sin embargo, en la medida e que por mandato de la Ley 100 de 1993 desde el 1º de abril de 1994 o, a más tardar, el 30 de junio de 1995 fue de cargo exclusivo de los pensionados el pago del 12% de la cotización para salud, el cubrimiento del reajuste correspondiente a la elevación del aporte – para efectos de nivelar la mesada pensional – se constituyó en una obligación en cabeza de la entidad entonces pagadora por que la merma en el valor de la pensión por causa de la susodicha elevación en la contribución al sistema de salud que hubiera sufrido e pensionado ha debido tener ocurrencia desde aquella data y no apenas desde el momento en que entró a disfrutar de la pensión de vejez, máxime cuando el referido reajuste opera por una sola vez por que tiene incidencia directa sobre las subsiguientes mesadas pensionales; además, por que para ere entonces y desde mucho tiempo atrás ya existía por disposición legal la obligación de los pensionados de aportar el 12% de su mesada pensional como contribución al sistema de seguridad social en salud”.

“En el presente caso corresponde tener en cuenta que en el demandado concurren las calidades de empleador y asegurador y que es en su condición última que solicita la demandante el reconocimiento y pago del reajuste pensional previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, pues en repetidas ocasiones manifiesta en el escrito introductorio procesal que el ISS no ha reajustado su pensión de vejez en el 8.04% de la elevación de la cotización en salud, descartando de plano que como empleador y respecto de la pensión de jubilación no lo hubiere hecho, por que efectivamente sí la reajustó, como lo informa el comprobante de pago aportado con la demanda y que obra al folio 18 del expediente, en donde se relaciona la suma de $30.096.oo como cancelada a la pensionada por concepto de ajuste en salud”.

“Se confirma de ese modo lo dicho por la parte demandada al responder los hechos cuarto y quinto del libelo en cuanto a que la accionante ha venido recibiendo el valor del reajuste por la cuota parte que corresponde a la pensión de jubilación adquirida mediante Resolución número 003207 del 18 de diciembre de 1991 (fls. 25 y 26)”. “Ese reajuste efectuado sobre la pensión de jubilación, repetimos únicamente tenía operancia por una sola vez ya que luego de aplicado continuaba surtiendo efectos sobre las mesadas subsiguientes y hacia futuro, de tal manera que cuando el ente asegurador reconoció la pensión de vejez y entró a compartir su pago con el ISS empleador el cálculo para determinar el mayor valor a cancelar se hizo sobre una pensión ya reajustada en el porcentaje de la elevación de la cotización para salud.

Entender que la señora Rubiela Castaño Cotrina tiene derecho a obtener por segunda vez el prenombrado reajuste es ir en contra del espíritu de la norma que lo consagró que, ya lo dijimos, antes que crear una desigualdad lo que hizo fue precaverla”. “Entonces, no existiendo duda alguna en cuanto a que como entidad empleadora, pagadora de la pensión de jubilación, el ISS reconoció el reajuste pensional dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, como ente asegurador, pagador de la pensión de vejez, ninguna obligación tiene de reajustar por segunda vez la mesada pensiona, pues, repetimos, este reajuste aplica por una sola vez y tiene incidencia sobre las mesadas subsiguientes, de manera que fue sobre la mesada ya reajustada que se estableció la diferencia a pagar por el ISS empleador por razón de la compartibilidad pensional que operó”.

“b) Del incremento porcentual de la pensión por compañero permanente a cargo” “La accionante quedó bajo el cobijo del sistema transitivo previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y esta circunstancia la tuvo e cuenta el ISS al momento de reconocerle la pensión de vejez aplicando e lo pertinente las estipulaciones del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año puesto que a dicha fecha estaba afiliada al régimen pensional administrado por el seguro social”.

“Ahora bien, el citado acuerdo 049 estatuyó en su artículo 21 el incremento pensional por carga familiar, supeditando su exigibilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: la adquisición por parte del beneficiario del estatus de pensionado, bien por jubilación, vejez o invalidez; el tener bajo responsabilidad económica a la pareja – cónyuge o compañera o compañero permanente, con la condición de que no fuese pensionado(a) -, o a sus hijos menores de dieciséis años, o menores de 18 años que fueren estudiantes, o mayores de edad inválidos”.

“Precedentemente vimos que la actora tiene la calidad de pensionada por vejez”. “Ahora bien, para acreditar que el señor Alonso María Gallego es su compañero permanente, como también la situación de dependencia económica y el no disfrute de una pensión por parte de éste, la demandante aportó los testimonios de los señores Dary del Socorro Muñoz de Cardona (fl.61) y Graciela León Agudelo (fl. 62).

Sus declaraciones, sin embargo no son útiles a los fines probatorios perseguidos pues carecen de la necesaria responsividad que permite al juzgador obtener la convicción de que los hechos relatados fueron conocidos por los deponentes en forma personal y directa, que no se trata de simples inferencias o suposiciones de los testigos”. “En efecto, ninguno de los declarantes expresa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conocieron de los hechos; sus deponencias, inexactas e incompletas por lo mismo, no dejan traslucir una relación cercana de amistad, un trato frecuente y estrecho de los testimoniantes con los señores Cotrina-Arcila (sic) que les posibilitara conocer las situaciones que declararon en el proceso; por ejemplo, la primera no está segura de si el mencionado Arcila Gallego trabaja o no,; se imagina que no, por la edad que tiene; cree que tiempo atrás – no dice cuánto – trabajó conduciendo un bus o un taxi pero no sabe si se trató de una labor permanente o esporádica ni con qué empresas.

La segunda, también asegura que dicho señor ha laborado pero no precisa cuánto hace que dicho señor no trabaja y tampoco explica razonadamente cómo llegaron a su conocimiento los hechos que narró al juzgado”. “Y esa deficiencia de la prueba testimonial no logra sortearse con la documental de folio 19, que da cuenta de la inscripción en el año 1996 del citado Arcila Gallego al sistema de seguridad social en saluda a cargo del ISS como beneficiario de la señora Rubiela Castaño Cotrina, titular de la cédula de ciudadanía No. 24.920.882, lo que permite inferir la debida comprobación ante la entidad de ese estado civil de compañeros permanentes por que no de otra manera hubiese sido admitido como su beneficiario; sin embargo, como para ese efecto no se exige que no sea pensionado ni la acreditación de la dependencia económica, se tiene que tales presupuestos normativos quedaron sin la debida demostración en los autos”.

“Y ese incumplimiento de la demandante de su deber procesal de atender la carga probatoria de su incumbencia conlleva a la desestimación de sus pretensiones relacionadas con el incremento porcentual de la pensión de vejez por carga familiar. Y no existiendo tampoco, como se estableció en un comienzo, obligación a cargo del ISS de pagar nuevamente el reajuste demandado, no hay lugar a que la Sala se pronuncie sobre el tema específico del recurso ya que lo que se impone es la revocatoria del ordinal primero del fallo de primera instancia para, en su lugar, absolver al ISS de la totalidad de las reclamaciones formuladas en su contra…” (folios 8 a 18 del cuaderno del Tribunal).

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo respecto al reconocimiento de la existencia de los derechos reclamados y la modifique en cuanto declaró probada la excepción de prescripción sobre la totalidad de éstos para, en su lugar, declarar dicha prescripción sobre las mesadas susceptibles de tal fenómeno y condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los reajustes solicitados a partir del 28 de septiembre de 2001 y hacia el futuro.

Con tal propósito formula dos cargos, uno de ellos por la causal primera de casación y el otro por la causal segunda, los cuales fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, en forma directa, ¨ a causa de la infracción directa, por falta de aplicación del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo en relación con el artículo 29 de la C.N., que llevó también a la infracción directa del artículo 145 del C.P.L., y de este modo a aplicar de manera indebida, el artículo 357 del C.P.C.L, todo lo anterior como violación de medio que permitió la violación de la ley sustancial dada la interpretación errónea de los artículos 143 de la Ley 100 y 42 del D. R. 692 de 1994 y 21 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 del mismo año, en relación con los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.T.” En la demostración del cargo sostiene que de conformidad con el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no le es dable al juez de apelación modificar lo decidido por el de primer grado, si la parte interesada en ello no plantea su inconformidad con lo resuelto.

Así las cosas, señala que se imponía para el Tribunal restringir su análisis al tema de la prescripción propuesto por la demandante en su condición de apelante única y no efectuar un nuevo estudio con el argumento de verificar si efectivamente existieron los derechos reclamados, aplicando el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, pues la parte demandada no consideró equivocado el razonamiento del juez de conocimiento sobre la existencia de los derechos de la actora.

Agrega que el accionado no carecía de interés jurídico para recurrir la sentencia de primera instancia, pues la declaración de la excepción de prescripción del juzgado dejaba lo reclamado como una obligación natural que, si bien no es exigible judicialmente, no deja de ser una obligación a cargo del demandado, que autoriza a la acreedora para retener lo que se le hubiere dado o pagado en razón de ella.

Anota que la vulneración del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social fue evidente, porque el silencio del accionado, impedía al juez de segundo grado, so pretexto de la íntima relación entre la existencia del derecho y la prescripción del mismo, revivir la discusión del primer aspecto. Transgresión que, aduce, conllevó la del artículo 145 ibídem, al aplicar el 357 del Código de Procedimiento Civil, al resolver el recurso de apelación sin limitación alguna; normas que sirvieron de medio para infringir los artículos 143 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año, sobre incrementos por aportes de salud y por personas a cargo, derechos que, dice, no fueron discutidos en la segunda instancia. Indica que el quebranto de las disposiciones mencionadas ocasionó que el Tribunal dejara de estudiar el verdadero objeto del recurso de alzada, como lo fue la declaratoria de la prescripción, reflejo del equivocado entendimiento por parte del juzgado de conocimiento de la sentencia 19557 del 15 de julio de 2003 de la Corte Suprema de Justicia, sobre prescripción de reliquidación pensional por omisión de factores salariales, tema aclarado en el fallo 25829 de octubre siguiente por la misma Corporación y que nada tiene que ver con los reajustes aquí solicitados (folios 8 a 16 del cuaderno de la Corte).

LA RÉPLICA Dice que la demanda que sustenta el recurso contiene graves e insuperables fallas de técnica que la hacen inestimable, como denunciar la aplicación indebida del artículo 357 debiendo hacerlo en la modalidad de interpretación errónea. Agrega que el fallo impugnado no hizo una exégesis equivocada de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 21 del acuerdo 049 de 1990, pues lo que encontró fue la omisión del deber procesal de atender la carga de la prueba por lo que ha debido dirigir la acusación por la vía indirecta (folios 39 a 40 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sostiene el recurrente que el Tribunal debió restringir su análisis al tema de la prescripción propuesto por la demandante en su condición de apelante única y no efectuar un nuevo estudio con el argumento de verificar si efectivamente existieron los derechos reclamados, pues la parte demandada no consideró equivocado el razonamiento del juez de conocimiento, sobre la existencia de los derechos de la actora.

Agrega que la declaración de la excepción de prescripción dejó los derechos pretendidos como obligación natural, que si bien no es exigible judicialmente sigue siendo obligación del demandado. Considera, en consecuencia, vulnerado el principio de la consonancia del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo. El ad quem consideró que como el tema único del recurso era la prescripción, se imponía verificar si la demandante había acreditado el derecho al reajuste de la pensión de vejez del 8.04% por aporte para salud y al incremento del 14%, por tener a su cargo compañero permanente; advirtiendo que ello no implicaba desconocer el principio de consonancia, pues por expresa disposición del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, debía estudiar, en primer término, la existencia del derecho, dado que la prescripción solo opera si aquél ha nacido a la vida jurídica.

Efectuado dicho estudio concluyó: “Y ese incumplimiento de la demandante de su deber procesal de atender la carga probatoria de su incumbencia conlleva a la desestimación de sus pretensiones relacionadas con el incremento porcentual de la pensión de vejez por carga familiar. Y no existiendo tampoco, como se estableció en un comienzo, obligación a cargo del ISS de pagar nuevamente el reajuste demandado, no hay lugar a que la Sala se pronuncie sobre el tema específico del recurso ya que lo que se impone es la revocatoria del ordinal primero del fallo de primera instancia para, en su lugar, absolver al ISS de la totalidad de las reclamaciones formuladas en su contra…” Fue acertada la actuación del Tribunal al verificar si efectivamente la actora tenía o no derecho al reajuste y al incremento pensional deprecado, dado que el estudio de la excepción de prescripción, por razón de su naturaleza y por elementales principios de lógica, solo procede cuando el juzgador ha encontrado establecidos los hechos que dan lugar al nacimiento de los derechos reclamados, y que, por ello, son fundadas las pretensiones.

Sobre el tema resulta oportuno traer a colación la sentencia de esta Sala de 1º de agosto de 2006, radicación número 28071, en la cual al resolver una controversia semejante a la que ahora ocupa su atención, dijo textualmente: “Es cierto que el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, indica que la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

“Bien ha precisado la Sala el alcance del principio de la consonancia en materia de apelación, en la que por regla general es el recurrente quien delimita con su sustentación el objeto sobre el que ha de versar el pronunciamiento del juez del alzada; pero en el derecho de las partes a configurar su inconformidad, no cabe el de restringir los deberes o las facultades que la ley le otorga al juez; la materia de la controversia en apelación es la que resulta de hacer compatibles la iniciativa de los recurrentes y los poderes del juez; en el sub lite el estudio de la prescripción de los derechos – la que se controvierte en la sustentación del recurso-, se integra con el de la existencia de los mismos, pues es un mandato para el juez – artículo 306 del C.P.C.- declarar oficiosamente las excepciones que encuentre probadas, salvo aquellas de que la ley exija alegación expresa”.

“Por lo demás bastan las reglas de la lógica que nos indican que para poder entrar a estudiar y decidir la excepción de prescripción, se hace necesario haber determinado previamente la existencia del derecho. Pues solo puede prescribir lo que en un tiempo tuvo vida jurídica”. “(…)” “En cuanto al tema de la obligación natural, basta señalar que de conformidad con el numeral 2º del artículo 1527 del Código Civil, esta surge cuando las obligaciones civiles se extinguen por la prescripción. Y el mismo artículo define las obligaciones civiles como aquellas que dan derecho para exigir su cumplimento.

Por lo tanto, para llegar a configurarse en este caso una obligación como natural, se requiere que previamente haya tenido el carácter de obligación civil, y ya se vio que nunca tuvieron esa naturaleza”. “La prescripción extintiva, como la que se decretó por el juez de primera instancia, es aquella que opera por la inacción del acreedor durante cierto tiempo que le otorgaba la ley para el ejercicio del derecho.

Pero se reitera, los demandantes, como lo comprobó y declaró el Tribunal, nunca tuvieron derecho al reajuste que pretenden dentro de este proceso, y en consecuencia no era posible la prescripción y mucho menos la mutación en una obligación natural”. Por lo expuesto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de contener decisiones que hacen más gravosa la situación de la única apelante, quien con motivo de la violación de la prohibición de la reformatio in pejus, no obtuvo una decisión del tema propuesto, motivo por el que vio afectados los derechos sustanciales contenidos en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 21 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. En la demostración del cargo, adujo que el juez de primera instancia, luego de analizar los hechos demostrados en el proceso y las disposiciones que los regulan, concluyó la existencia de los derechos reclamados por la demandante, pero declaró probada la excepción de prescripción. Considera, en consecuencia, que el ordinal primero de la parte resolutiva contiene dos pronunciamientos: en forma tácita el reconocimiento de los derechos reclamados y en forma expresa la declaración de su prescripción. Dice que aun cuando al instituto accionado le fue desfavorable el fallo de primer grado en cuanto se reconocieron los derechos de la demandante, no impugnó la decisión. Que la actora inconforme con la declaración de prescripción, única parte de la sentencia que le fue desfavorable, la apeló sin hacer manifestación alguna en relación con la existencia del derecho, pues al no haber sido impugnada por la demandada, no estaba sujeta a discusión. Por esta razón agrega el Tribunal no podía entrar en el estudio de la existencia del derecho reclamado y menos revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver a la accionada de las pretensiones contenidas en la demanda, pues vulneró así la prohibición de la reformatio in pejus, dejando a la parte actora, apelante única, sin ni siquiera la obligación natural que a su favor se declaró en la primera instancia (folios 16 a 19 del cuaderno de la Corte).

LA RÉPLICA Dice que aun si se llegare a considerar que la decisión de segunda instancia vulneró la prohibición de la reformatio in pejus, solo se podría quebrar el fallo impugnado en los aspectos que hagan más gravosa la situación del único apelante y, en sede de instancia, confirmar la decisión de primer grado, pues frente a la segunda causal la Corte, como Tribunal de instancia, solo puede ratificar en su totalidad la providencia de primera instancia (folio 41 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente intenta deducir de la declaratoria de la excepción de prescripción la existencia de una obligación natural y como el Tribunal confirmó la absolución del demandado con fundamento en la inexistencia de derecho en los demandantes, considera que se violó la prohibición de reformar en perjuicio del único apelante, es decir se configura la causal de casación de la reformatio in pejus.

Declaró probada la excepción de prescripción, siendo la consecuencia de dicha decisión la absolución del demandado. En las consideraciones del cargo anterior, se concluyó que al no existir en ningún momento derecho en los actores, no es posible que la declaratoria de la prescripción hiciera nacer en su favor una obligación natural y, en consecuencia, no era posible empeorar dicha situación. El artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, al señalar las causales o motivos del recurso de casación dice en su numeral 2º: “Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta”.

Del precepto en cita se desprende, de manera nítida, que la situación más gravosa debe estar contenida en la decisión y no “en la parte considerativa y tácita en la resolutiva”, como lo sostiene el recurrente en la demostración del cargo. El Tribunal, al absolver al demandado, en nada afectó al demandante, pues la decisión del juzgado también había sido en el mismo sentido.

Al respecto, ha dicho esta Corporación: “El numeral 2° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del D.R. 528/64, consagra como causal de casación “Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta”.

“De la misma definición del motivo de casación, se infiere que la sentencia de segundo grado debe contener una modificación o reforma respecto de la del A quo, que empeore la situación del apelante único o de aquella parte en cuyo favor se surtió la consulta; pero ha de entenderse que es en lo que ella resuelve, al hacer referencia la norma en comento a “decisiones”.

“Esto significa entonces, que respecto de aquellas sentencias de segundo grado que no introducen ninguna variación a lo decidido por el inferior en la providencia revisada, porque la confirman en su integridad como es aquí el caso, mal puede afirmarse que la reforman en perjuicio, como tampoco cuando el Tribunal llega a la misma conclusión, pero con motivaciones jurídicas o fácticas distintas porque la divergencia según la norma en cita, debe materializarse es en la decisión y no en los considerandos”.

“En sentencia de 13 de febrero de 1998, radicación N° 10284, dijo la Corte lo siguiente: “Habiendo sido absolutoria la decisión de primera instancia, pues el juez del conocimiento desestimó todas las pretensiones del demandante, al confirmar la sentencia resultaba imposible hacer más gravosa su situación como único apelante”. “Como acertadamente se sostiene en la réplica, basta leer el ordinal 2º del artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del Código Procesal del trabajo, para concluir que este motivo de casación únicamente se da si la sentencia apelada contiene decisiones que hacen más gravosa la situación de quien apeló el fallo de primera instancia, o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta”.

“Las motivaciones del Tribunal pueden no coincidir con las del Juzgado; pero en la medida en que las decisiones que adopte en el fallo no agraven la situación del apelante, carece de todo fundamento afirmar que se incurrió en una reforma en perjuicio” (Rad. 25690 del 23 de mayo de 2005). Por las razones expuestas en precedencia, el cargo no prospera.

Costa a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 16 de septiembre de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por RUBIELA CASTAÑO COTRINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria � Proceso ordinario. dte: Hector de Jesús Franco Zapata.

Ddo: Iss. Acta No 25 27 18