CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.28218 ALVARO ESTRADA DE LA TORRE V.S. ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. Y ELECTRICARIBE-. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.28218 Acta No.83 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ALVARO ESTRADA DE LA TORRE, contra la sentencia del 9 de marzo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E. S. P. EN LIQUIDACIÓN, y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E. S. P.

ANTECEDENTES ALVARO ESTRADA DE LA TORRE, demandó a ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E. S. P. EN LIQUIDACIÓN, y a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E. S. P., para que ésta le pague en forma completa la pensión de jubilación, sin perjuicio de cobrar la correspondiente al ISS, y los valores que por mesadas de la pensión de vejez le fueron cobrados, a partir del 4 de agosto de 1998; $8.179.948 indexados, por las mesadas de la pensión de vejez que la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO le cobró hasta el 4 de agosto de 1998; junto con la corrección monetaria de los valores que resulten probados, y que le adeuda la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE por mesadas desde el 15 de marzo de 1999, hasta que le sean cancelados; también pidió las costas y agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones, y para lo que interesa al recurso extraordinario, afirmó que estuvo vinculado a la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO, mediante contrato de trabajo a término indefinido, del 1° de enero de 1963 al 15 de agosto de 1984, fecha ésta desde de la cual fue pensionado, conforme a las disposiciones vigentes de la época, y a la convención colectiva de trabajo; que el ISS le concedió la pensión de vejez, según Resolución 001041 de 29 de junio de 1994, momento a partir del cual la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO le exigió el otorgamiento de poderes, para cobrarle las mesadas que le correspondían por dicha pensión, como condición para pagarle en forma completa la jubilación a cargo de la empresa; el 4 de agosto de 1998, ELECTRICARIBE compró los activos de la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO, habiéndose suscrito el "Convenio de Sustitución Patronal entre ELECTRANTA Y ELECTRICARIBE"; según el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, únicamente son compartibles las pensiones causadas a partir del 17 de octubre de 1985; y que en las convenciones colectivas de 1983 a 1991 se pactó la "JUBILACIÓN".

La ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; admitió que exigía al jubilado un poder para recibir los reembolsos del ISS, por pensión de vejez, conforme al artículo 195 de la compilación de los convenios colectivos, y la compra de los activos de ésta por parte de ELECTRICARIBE; de los demás dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, y las que de oficio se declaren (fls.54 a 57). Por su parte, ELECTRICARIBE aclaró que el actor fue pensionado por la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO, mientras el ISS asumía dicho riesgo; cuando ello ocurrió, la pensión quedó a cargo únicamente de dicho Instituto, conforme se acordó en la convención colectiva.

Propuso las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago legal y oportuno y compensación (fls. 59 a 65). La primera instancia terminó con sentencia de 2 de junio de 2004 (fls. 129 a 131), mediante la cual, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, absolvió a las entidades demandadas, de todas las pretensiones.

No impuso costas. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del actor, el ad quem, por providencia de 9 de marzo de 2005, confirmó la absolutoria de primer grado, sin fijar costas (fls. 49 a 53). Para lo que interesa al recurso extraordinario de casación, sostuvo que la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO le reconoció y pagó al demandante una pensión, de acuerdo con la convención colectiva, en cuyo artículo 2° previó que el pago cesaría por parte de la ELECTRIFICADORA, en el momento en que el trabajador le suspendiera o revocara la autorización de cobrar el reembolso mensual a cargo del ISS, pagando la empresa sólo la diferencia entre la pensión de vejez, y la suma correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados por el trabajador, en el último año. Agregó que se trataba de un mandato compartido hacia el futuro, una vez el ISS asumiera aquel derecho.

Estimó que como la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO pagó en exceso mesadas pensionales, el actor no podía insinuar que dicho retroactivo fuera de su "incumbencia", por cuanto estaría contribuyendo a un enriquecimiento sin causa. Que no compartía la interpretación del actor, respecto a que el uso del vocablo “jubilación”, en el texto convencional, excluía la pensión de vejez del ISS, toda vez que la redacción era muy clara cuando advertía " según el estatuto de dicho Seguro Social o de la respectiva entidad ", que la entidad aseguradora reconocía y pagaba pensiones de vejez, y no de jubilación. Finalmente, adujo que si bien, cuando se le comunicó al actor el reconocimiento de la pensión plena, no se expresó plazo o condición resolutoria, lo cierto es que dicho reconocimiento fue producto de la convención colectiva, en la que sin equívocos se expresó que la pensión reconocida por la empresa, cesaría en las circunstancias anotadas.

Que no se discute el reconocimiento pensional antes del 17 de octubre de 1985, por lo cual son compatibles las dos pensiones, pero que "desgraciadamente", para los intereses del pensionado, “operó una condición resolutoria, frente a la cual la casuística era completamente diferente”. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente el fallo impugnado, "REVOCÁNDOLO", para que en sede de instancia, "confirme" en todas sus partes la sentencia de primera instancia. Por la causal primera de casación propone un solo cargo, que fue replicado. Por la vía directa acusa la sentencia de ser violatoria: “ por interpretación errónea de los artículos "( ) 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y del Acuerdo 29 de 1985 del ISS, aprobado por el 1° del Decreto 2879 de 1985; 12 de la Ley 171 de 1961; 1° de la Ley 5 de 1969; 8 del Decreto 433 de 1971; 1, 2 y 3 del Decreto 435 de 1971; 15 de la Ley 10 de 1972; 1° de la Ley 33 de 1973; 1° de la Ley 12 de 1975; 1° de la Ley 44 de 1980; 1 y 2 de la Ley 113 de 1985; 3° de la Ley 71 de 1988; 18 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado por el 1° del Decreto 758 del mismo año; 11, 33, 35, 36, 46, 47, 48 y 289 de la Ley 100 de 1993".

En la demostración del cargo, dice: "Se aceptan en este cargo los fundamentos de hecho de la sentencia recurrida, en especial el origen convencional de la pensión de jubilación inicialmente reconocida por la demandada antes del 17 de octubre de 1985; que la empresa al otorgar esa pensión no le señaló plazo ni condición; que el seguro social posteriormente le reconoció al recurrente la pensión de vejez; además, que el solo hecho, que la fuente probatoria del derecho exprese, que la prestación PLENA RELEVA a los factores y al juzgadormde". -sic-.

Luego, indica lo siguiente: "( ) El error del Tribunal arranca de considerar solo la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 sin tener en cuenta para nada que al crearse el sistema general de pensiones, por la Ley 100 de 1993, el tema pensional adquirió una nueva dimensión, que parte desde los mismos postulados y se concretiza en una regulación de contenidos diferentes a la precedente, en la que en principio sí se podía llegar a conclusiones como la expuesta en la sentencia recurrida.

"Evidentemente, en gracia de discusión podría admitirse que antes de la Ley 100 de 1993, en principio, las pensiones de jubilación de carácter voluntario, en las que no se había fijado plazo ni condición resolutoria, reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, eran compatibles con la pensión de vejez que posteriormente otorgara el seguro social.

Y es más, aún después de esa fecha es dable pensar en la posibilidad de la mencionada compatibilidad porque son derechos que se causan a favor de un trabajador y esa es la consecuencia que surge del Acuerdo 29 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, pero otra cosa es lo que sucede respecto de las pensiones de sobrevivientes regulados por la Ley 100 de 1993, cuando la muerte del pensionado acaece durante la vigencia de ésta.

"Desde el punto de vista teleológico cabe decir que entre los objetivos primordiales de la Ley 100 de 1993 al instituir el "Sistema General" de pensiones están los de uniformar el régimen pensional, evitar la duplicidad de pensiones y regular integralmente la materia. Tan nobles propósitos perderían su razón de ser si aún después de la vigencia de la Ley 100 se continúa con criterios atávicos como pretender la compatibilidad absoluta e indefinida de pensiones que se originan por el mismo riesgo.

"Es indiscutible que la pensión de sobrevivientes nace por la muerte del pensionado o del afiliado que al momento de su deceso reúna los requisitos legales. Por consiguiente, al contrario de lo dicho por el Tribunal, antes de ese hecho no hay derecho adquirido alguno, no se causa antes del deceso de ellos sino en el momento del fallecimiento, por lo que, a menos que haya un régimen de transición especial, la Ley aplicable es la legislación vigente al momento de la muerte.

"Además, el fundamento de la pensión de sobrevivientes apunta más que a perpetuar el mismo derecho en cabeza del pensionado, a atender la situación de desamparo del cónyuge superstite, de los hijos y de los demás beneficiarios señalados por el legislador. "También es innegable que el Sistema General de Pensiones instituido en la Ley 100 de 1993 empezó a regir el primero de abril de 1994, razón por la cual la normatividad que gobierna las pensiones de sobrevivientes es la contenida en esa legislación y no en la derogada.

"Nada afecta que en el pasado el pensionado hubiese disfrutado de dos pensiones, una de jubilación convencional y otra de vejez, porque a partir de la vigencia de la Ley 100, por el hecho de la muerte, nace un derecho diferente, que se llama pensión de sobrevivientes, y para acceder a él es menester que se reúnan los requisitos previstos en la nueva normatividad.

"Igualmente interesa recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que a diferencia de lo que ocurrió con la pensión de vejez, la Ley 100 de 1993 no consagró un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, y si bien en casos de manifiesta inequidad ha dado soluciones específicas ello es diferente a la situación que se plantea en el sub lite, en el que el Tribunal concedió dos pensiones de sobrevivientes en forma indefinida, no obstante que la muerte fue una sola y que tal condena pugna con los preceptos acusados.

"Contrario a lo deducido por el Tribunal, para efectos de la pensión de sobrevivientes, el derecho de jubilación o de vejez no permanece intangible ni alterable, tanto así que la ley naciente puede establecer requisitos nuevos como el de determinado tiempo de convivencia de los cónyuges, los cuales inexorablemente deben cumplirse para que el superstite cónyuge pueda disfrutar de la citada pensión. "Es cierto que la Ley 100 respetó los derechos adquiridos de los pensionados, pero no se puede hablar de derecho adquirido a una pensión de sobrevivientes hasta tanto se produzca la muerte del pensionado, y si ésta ocurrió en vigencia de la Ley 100 es lógico que la pensión de sobrevivientes sea compartida con la pensión que otorgue el seguro social.

Sólo así halla sentido el que las empresas sigan cotizando después de otorgada una primera pensión patronal para liberarse parcialmente de esa obligación". Por último solicita se case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado. LA OPOSICIÓN Manifiesta que el alcance de la impugnación es confuso e inconsecuente con la realidad procesal.

Que la impugnación no tiene prosperidad, toda vez que se orienta por la vía directa, mientras que el sustento de la decisión del Tribunal, es exclusivamente la convención colectiva de trabajo del 1° de agosto de 1983, sin efectuar interpretación sobre disposiciones que, aparentemente en forma tácita utilizó, por lo que el ataque debió ser por vía indirecta.

SE CONSIDERA Le asiste razón a la réplica en cuanto a que el alcance de la impugnación, es "confuso e inconsecuente" con la realidad procesal, puesto que solicita que se case totalmente el fallo acusado, revocándolo, y en sede de instancia "confirme" en todas sus partes el de primer grado, cuando éste fue absolutorio, lo que supondría conformidad con la decisión adversa a las súplicas de la demanda inicial, y si bien, al final del escrito con el que el recurrente intentó sustentar el recurso extraordinario, solicita "se case la sentencia impugnada" y que obrando en sede de instancia, "revoque el fallo de primera instancia condenando en costas a las empresas demandadas", no indica cual debe ser la actuación --a excepción de la condena en costas-- del juzgador en la instancia, una vez se revoque la sentencia de primer grado, sin que ello pueda ser suplido, de manera oficiosa, por la Corte.

Ahora bien, el ad quem para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, se apoyó en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita el 1° de agosto de 1983 (fl. 16), de cuyo artículo 2° infirió que hubo pacto en cuanto a que el pago directo de dicha pensión cesaría por parte de la empresa, en el momento en que el trabajador suspendiera o revocara la autorización de cobrar al ISS el reembolso a cargo de dicho Instituto, lo que imponía a la censura un eventual ataque por la vía de los hechos, teniendo en cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia, para efecto del recurso extraordinario de casación, la Convención Colectiva de Trabajo es una prueba.

Otra conclusión del sentenciador de segunda instancia, fue la de que "operó una condición resolutoria, frente a la cual la casuística es completamente diferente", aserción que no mereció el más mínimo comentario del impugnante. En consecuencia, el fallo recurrido permanece inmodificable soportado en aquellos supuestos no rebatidos por la censura.

Por último, la Corte no puede dejar de advertir que la parte impugnante realmente no atacó la sentencia del Tribunal, pues se limitó a copiar apartes de la demostración del único cargo que presentó ELECTROCOSTA S.A. dentro de la demanda de casación que formuló en el proceso que le adelantó MERCEDES ROSA RICARDO DE OTERO, y del que da cuenta la sentencia de esta Sala de la Corte de 29 de junio de 2004, radicado 22312, agregada a los autos (fls. 31 a 33 C. del Tribunal).

De modo que, desde esta perspectiva, no procedía ataque en estas condiciones, en la medida en que la argumentación que sostuvo el Tribunal de Montería no es idéntica a la del Tribunal de Barranquilla en este proceso, pues en aquel se discutió la sustitución de una pensión de sobrevivientes. Por consiguiente, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 9 de marzo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario de ALVARO ESTRADA DE LA TORRE contra la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E. S. P. EN LIQUIDACIÓN, y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E. S. P. Costas en casación, a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 13