pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Radicación 2821 Aprobado Acta No. 64 Bogotá D. E., once de octubre de mil novecientos ochenta y ocho.

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de Luis Fernando García Vacca contra la sentencia de 27 de enero del presente año, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali lo condenó a 42 meses de prisión, a multa de quinientos pesos ($500.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por seis (6) meses, por los delitos de falsedad y peculado.

ANTECEDENTES El señor Jesús Antonio Batte Rodríguez se desempeñaba como Jefe de la Seccional de la Administración Postal Nacional del barrio “La Flora” de la ciudad de Cali, y el 2 de agosto de 1983 giró el cheque número 49427 contra el Banco Popular, por la suma de $200.000, a favor de Luis Alfredo Alvarez Peña, para cancelarle unos giros.

El 12 subsiguiente Batte Rodríguez salió a vacaciones y fue reemplazado por Luis Fernando García Vacca, a quien el 30 de esas calendas, aprovechando que Alvarez Peña aún no había hecho efectivo el cheque, se giró el número 49442 contra el mismo banco por $200.000.oo, suma que cobró al otro día, mas no reintegró a la Administración Postal, sino $20.000.oo, haciendo por esa suma las correspondientes anotaciones de ingreso y egreso en los libros de caja y de bancos.

El 17 de octubre de dicho año Alvarez Peña presentó el cheque para el cobro, pero le fue devuelto por carencia de fondos; inmediatamente informó Batte Rodríguez, y éste procedió a formular la denuncia respectiva. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali abrió investigación, comisionó para su perfeccionamiento al Juzgado Veintiuno de Instrucción Criminal, y, mediante auto de 18 de abril de 1985, llamó a juicio a García Vacca por el delito de peculado por apropiación, profiriendo sentencia condenatoria el 25 de noviembre.

Consultada ésta, el Tribunal decretó la nulidad de lo actuado a partir de la clausura de la investigación por considerar que, aparte del peculado, se había cometido un delito de falsedad, por haber hecho el sindicado García Vacca “anotaciones contables falsas, en libros oficiales, como es el asiento en libros de bancos, cuando registró el valor salido correspondiente al cheque girado a su nombre solamente por veinte mil pesos” (fl. 124).

El Juzgado Quinto Superior de Cali -al cual le correspondió por reparto el asunto- produjo un nuevo cierre, enjuició por peculado y falsedad de tipo ideológico, y de conformidad con esos cargos dictó el 4 de agosto de 1987 la sentencia de condena descrita inicialmente, la cual confirmó en su integridad el Tribunal mediante la suya que es objeto de casación. LA DEMANDA 1.

Sostiene el actor que, por la vía indirecta, se violó la ley sustanci�al al “interpretar” o “apreciar” erróneamente el sentenciador la denuncia formulada por Batte Rodríguez, la “confesión” de García Vacca y la inspección judicial practicada en las oficinas de la Administración Postal, “error de hecho” que lo condujo a afirmar la existencia del delito de falsedad, que en la realidad no se dio porque precisamente el procesado registró contablemente la verdad, es decir, la entrega de apenas $20.000.oo.

Dice, pues, que hubo indebida aplicación� de los artículos 219 y 26 del Código Penal y que “debe, pues, mi poderdante, ser absuelto de los cargos que por el delito de falsedad se le, pues sí no se hubiera producido la errónea inter�pretación probatoria, la condena por el delito de falsedad no hubiera tenido lugar”. Esos “quebrantamientos legales” -señala- trajeron como conse�cuencia que no pudiera ser otorgado el subrogado de la condena de ejecución condicional, que solicita le sea reconocido por la Corte como fruto de la prosperidad del cargo. 2.

Que se incurrió en error de hecho, “con independencia de la calificación jurídica que se dé a los hechos”, al no tenerse en cuenta que “la confesión” del acusado fue fundamento de la sentencia, teniendo derechos� entonces a la diminuente del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal. 3. El casacionista insinúa que “por la no investigación plena del delito de falsedad” habría violación a las formas propias del juicio, pero que “como ello daría lugar a otra causal”, se abstiene de invocarla �para no incurrir en contradicción. 4.

También advertimos -concluye- la falta de aplicación del artículo 1° de la Ley 48 de 1987 (rebaja de pena) que era pertinente en este caso, pero su alegación conllevaría la técnica de violación directa de la ley por falta de aplicación, de tal suerte que esperamos que en nada se oponga el que la honorable Corporación oficiosamente resuelva esta irregularidad.

Todo, se reitera, en aras del respeto a la técnica de casación”. EL MINISTERIO PUBLICO Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal hace las siguientes �glosas al aspecto técnico de la acusación: a) Que a este caso le son aplicables las normas del anterior código, y no las del nuevo, como aparece en la demanda; b) La demanda “no selecciona normativamente la causal con base en la cual se dirige la censura” y, además, que “entremezcla” el falso juicio de identidad con la interpretación errónea de la prueba, cuando ésta corresponde al error de derecho y aquella al de hecho.

“El cargo -dice- no puede prosperar por haber sido mal planteado, como que no se puede, alegar a la vez de las mismas pruebas aquellos reparos, cuando están sujetos a tarifa legal unas (como la inspección judicial, que plasma con objetividad la existencia de un hecho, en este caso el asiento contable) en tanto que otras la libre apreciación del juez dentro de la sana crítica (como la denuncia que llega a constituirse en medio de prueba testimonial, y la indagatoria cuando no se trata de confesión)”.

Violación indirecta. Cargo primero: Débese anotar, en primer término, que no se comparte el anterior criterio de la Tercera Delegada sobre el aspecto técnico de la demandada. En efecto: Es cierto que, por mandato del artículo 677 del nuevo Código de Procedimiento Penal, el actor ha debido acudir al Código de 1971 en respaldo de su acusación; empero, la inobservancia de tal -precepto no tiene porqué, de suyo, dar al traste con la demanda, pues en ésta de todos modos se propone como causal de casación (así no la cite por su nomenclatura) la violación indirecta de la ley por error de hechos, planteamiento frente al cual no cabe confusión ni perplejidad.

Arguye el casacionista que Batte Rodríguez en la denuncia afirmó que el procesado García Vacca se apropió de $200.000.oo, correspondientes al cheque por valor de $220.000.oo que abusivamente se autogiró, reingresando la suma de veinte mil pesos ($20.000.oo), hecho que corroboró el acusado en su indagatoria y se constató luego mediante inspección judicial.

“De la anterior sencilla realidad -dice-, sencilla pero contundente, se puede concluir en definitiva que García Vacca no incurrió en falsedad, sino que, por el contrario, dijo la verdad contablemente”, y agrega: “Estamos, pues, señores Magistrados de la honorable Corte Suprema de Justicia, ante el fenómeno de violación indirecta de la ley sustancial por apreciación errónea del contenido de la denuncia, de la inspección judicial y de la indagatoria, tocante a los ingresos y anotaciones que hizo el sindicado en los libros de caja y de bancos, ya que el fallador afirmó que al no hacer el ingreso por la suma de doscientos veinte mil pesos sino de veinte mil pesos incurrió en falsedad, cuando lo cierto es que dijo la verdad acerca de la apropiación, como se reitera machaconamente.

Como acertadamente lo expone el doctor Fabio Calderón Botero en su libro ‘Casación y Revisión en materia penal’, no se discute la validez jurídica de las pruebas, sino que se afirma que por error de hecho, el contenido de esas pruebas fue desfigurado. Se configuró un error manifiesto de hecho por falso juicio de identidad” (Subrayas del original).

En verdad, el yerro por falso juicio de identidad se da cuando el contenido del hecho se le hace coincidir con una norma que no lo contempla, como el ejemplo que trae la doctrina de que se deduzca de una inspección judicial el elemento violencia (sin que éste aflore de la prueba) para tipificar un delito de hurto calificado, o, del mismo modo, en el evento que alega el casacionista, de que del examen objetivo o “material” de las mencionadas pruebas (denuncia, “confesión”, e inspección judicial), el sentenciador dedujo una falta a la verdad que hizo coincidir con el artículo 219 del Código Penal (falsedad ideo�lógica), cuando lo cierto fue que el procesado se limitó a registrar contablemente una verdad: El ingreso de los veinte mil pesos.

Sobre las tres especies de error de hecho, comprendidas dentro del concepto de violación indirecta de la ley, dijo la Sala en casación de 2 de julio de 1985: “..En efecto, el error de hecho se presenta en los siguientes casos: “a) Cuando se ignora la existencia de una prueba, esto es, cuando el medio de convicción obre en el proceso y el juzgador omite su apreciación;

“b) Cuando se supone o presume una prueba, vale decir, cuando ella no obra en la actuación procesal y la decisión se toma con fundamento en la� prueba imaginada por el juzgador; y, “c) Cuando el sentenciador tergiversa o distorsiona el sentido de la prueba, que es tanto como falsear su expresión fáctica en cuanto a dicho medio de convicción se le hace producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto”.

Y luego, en casación de 26 de Julio del mismo año, expresó: “Si la impugnación se formula con base en error manifiesto de hecho, se debe poner de resalto un falso juicio de existencia o un falso juicio de identidad en relación con la prueba. El primero se presenta cuando el juzgador desconoce el hecho que revela la prueba por ignorar la� existencia procesal de ésta, o lo reconoce por creer que la prueba obra en el proceso; y, el segundo, se advierte cuando el fallador tergiversa o supone el contenido del hecho que revela la prueba, o lo en�cuentra coincidente con una norma sustancial sin serlo”.

La tercera de las hipótesis que se prevé en los dos pronunciamientos anteriores, es decir el “falso juicio de identidad”, es la que desarrolla el actor en este primer cargo, según se acaba de ver, sin que las expresiones que usa para fijar el sentido de la violación, “apreciación errónea” e “interpretación errónea”, comporten, de por sí, un defecto de técnica que haga inexaminable la demanda, que, por tanto, pasa a estudiarse.

A contrario de lo que sostiene el censor, el Tribunal en parte alguna dijo que la falsedad consistió en haber dado entrada en los libros sólo a $20.000.oo: Lo que sostuvo, en cambio, fue que dicho de�lito se configuró al “descargarse” únicamente $20.000.oo por concepto del cheque número 49442, cuyo valor real era de $220.000.oo. En cuanto a este egreso, pues, resulta claro que el acusado García Vacca faltó a la verdad.

Al respecto puntualizó el sentenciador, en armonía con la prueba obrante en autos: “ Cómo podemos desconocer la pregunta que se hizo en la indagatoria sobre la anotación dolosa que se hizo en el libro de caja que se llevaba en la oficina y en el desprendible del cheque, en donde se descargó la suma de $20.000.oo, cuando el valor real fue de $220.000.oo, apropiándose de los doscientos mil ($200.000.oo) que son objeto de investigación (fl. 195)”.

Además, es el mismo procesado García Vacca quien señala que, seguramente “por un error”, pudo ser que “yo no anotara el resto de dinero del retiro que se hiciera” (fl. 42), o sea los $200.000.oo. Se sigue de lo expuesto que el fallador no tergiversó el contenido objetivo de las tres pruebas en cuestión, ni, en consecuencia, erró al hacer coincidir la falta a la verdad en los libros de contabilidad, con la descripción legal del artículo 219 del Código Penal.

En relación con este cargo que, por lo dicho, no está llamado a prosperar, el demandante insinúa a la Sala una posible nulidad por “incompleta investigación” del delito de falsedad. Sin embargo, debe anotarse que tal hecho sí fue objeto de la pertinente investigación, aparte de que su “no plena comprobación” encontraría su marco correcto dentro de la misma violación indirecta que propone, por habérsele dado a las pruebas un exagerado alcance, determinante de la sentencia. No existe, entonces, causal de nulidad alguna que merezca examen o definición oficiosos.

Segundo cargo: Dice el casacionista que por haberse ignorado la confesión del procesado, no se tuvo en cuenta la rebaja de pena consagrada en el artículo 301 del nuevo Código de Procedimiento Penal. Lo primero que debe señalarse al respecto es que este cargo no se contradice con el primero, en el cual de todos modos se acepta expresamente la condena del acusado por el delito de peculado, y sólo se discute su responsabilidad por el delito contra la fe pública.

Aparece entonces técnicamente bien formulado este reproche por falta de aplicación, por vía indirecta (yerro sobre la existencia de la prueba que revela la confesión), del citado precepto sustancial. Empero, resulta suficientemente claro que el señor García Vacca no confesó, ya que no aceptó haberse apropiado de los $200.000.oo. En efecto, sostuvo en su indagatoria que giró a su nombre el cheque para con el dinero “cancelar giros de la Administración Postal Nacional”, cosa que no pudo hacer porque ese mismo día se encontró con su padrastro, quien luego de ingerir unos tragos con él, se fue de Cali, llevándose, “por un descuido involuntario”, el dinero que él le había dado a “guardar”.

Y al final de su injurada respondió que “yo no me considero en ningún momento autor del peculado, ni esa fue mi intención, pues nosotros tenemos modo de subsistir, y no o nunca he pensado en eso” (fl. 42 vto.). De donde se sigue que si el delito de peculado por el cual se le condenó (art. 133 del C. P.) consiste en la apropiación de los dineros, y el acusado rechazó tajantemente esa apropiación, mal puede decirse que haya confesado, no procediendo entonces la rebaja de pena.

El cargo, por consiguiente, no prospera. Violación directa. El actor aduce que la falta de aplicación del artículo 1° de la Ley 48 de 1987 (rebaja de pena) “conllevaría la técnica de violación directa”, la cual se abstiene de plantear “por no violar el principio de no contradicción”. Salta a la vista, pues, que el casacionista no hace cargo alguno, y, en consecuencia, por simple sustracción de materia, la Sala no tiene sobre qué pronunciarse.

Y en cuanto a la “resolución oficiosa” de este punto, que solicita el actor, huelga replicar que la misma sólo es permitida en sede de casación cuando de nulidad se trata, y aquí -como el propio demandante lo alega- el error del fallador recaería sobre la existen