21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 28203 Banco Popular S.A. vs Myriam Cárdenas Posada. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 28203 Acta No. 83 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2003, adicionada el 19 de septiembre de 2003, en el juicio ordinario laboral que le promovió MYRIAM CÁRDENAS POSADA.

ANTECEDENTES MYRIAM CÁRDENAS POSADA demandó al BANCO POPULAR S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión plena de jubilación desde el 28 de septiembre de 2000; los reajustes legales de la misma; la indexación del salario promedio desde la terminación del contrato hasta la fecha del reconocimiento y pago de la prestación; el reajuste del salario promedio de la liquidación de cesantía e intereses, con base en la doceava parte de la prima de antigüedad; los aportes por IVM al I.S.S., desde el 28 de septiembre del año 2000; la indemnización moratoria o, en subsidio, los intereses de mora; lo ultra y extra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que ingresó a laborar para el Banco el 19 de abril de 1969; que la relación de trabajo terminó el 31 de diciembre de 1999; que desde el 19 de noviembre de 1991, fecha en la que había cumplido más de 20 años de servicios, el demandado dejó de aportar al I.S.S. para cubrir los riesgos de ley; que el último salario fue de $942.670; que recibió prima de antigüedad, la cual no se tuvo en cuenta dentro del salario para liquidar la cesantía final; que el 21 de noviembre de 1996, la sociedad fue privatizada cuando la actora tenía más de 20 años de servicios, como trabajadora oficial; que cumplió 50 años de edad el 28 de septiembre de 2000; que en conciliación del 24 de noviembre de 1999 y complementada el 4 de enero de 2000, las partes acordaron un pago de $74.772.166.00 por retiro “y supuestamente la pensión”; que dicha suma es inferior a la que realmente le corresponde, por indemnización convencional de despido injusto; que la denominada en el acta “bonificación” cobija el valor de dicha indemnización, la que por ley es superior; que es absurdo incluir en el pago de retiro el valor de la pensión plena de jubilación; que a la fecha del retiro la demandante no contaba con los años suficientes de cotización al I.S.S, para acceder a la pensión de vejez; que no existe posibilidad de conciliar un derecho “QUE SOLO EL TRANSCURSO DEL TIEMPO DE NUEVE MESES CONSOLIDARÍA”; que el demandado, en virtud del Decreto 2160 de 1986 y 2498 de 1988, constituyó la reserva legal de pensiones; que el Banco no pagó los aportes al ISS por IVM y que ha negado los derechos reclamados.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 50-58), el accionado se opuso a la totalidad de las pretensiones. Reconoció la fecha de ingreso y retiro de la actora, pero aclaró que a la fecha de este último, ella ostentaba la calidad de trabajadora particular; dijo que la demandante prestó sus servicios en el municipio de Yarumal, donde no existían dependencias del I.S.S., razón por la cual era imposible cotizar por los riesgos legales; que las partes conciliaron el 24 de noviembre de 1999 cualquier reclamación pensional; indicó que el salario devengado fue de $636.256; manifestó que, según la convención colectiva de trabajo, la prima de antigüedad no constituía factor salarial; afirmó que la conciliación llevada a cabo tiene efectos de cosa juzgada sobre las reclamaciones; replicó que la fecha de retiro fue el 31 de diciembre de 1999, momento en el cual se aplicaban las normas de trabajadores particulares; y, respecto de los demás hechos, se atuvo a lo que resultara probado en el proceso.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó cosa juzgada por conciliación entre las partes, petición antes de tiempo, falta de respaldo legal en la pretensión, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y causa para pedir, buena fe, compensación y prescripción. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 19 de marzo de 2002 (fls. 165-170), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2003, complementado el 19 de septiembre del mismo año (fls. 186- 196 y 216-217), revocó la sentencia del a quo, para condenar al demandado a reconocer la pensión de jubilación con sus reajustes y mesadas adicionales, a partir del 28 de septiembre de 2000, en una cuantía de $716.440.75; también declaró probada la excepción de cosa juzgada, frente a la reliquidación del auxilio de cesantía En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por establecida la relación laboral de la demandante, a partir del 19 de abril de 1969 hasta el 30 de diciembre de 1999, en el cargo de analista I, con un último salario de $636.256.00.

Para referirse a la pensión de jubilación y al régimen aplicable a la demandante, el Tribunal analizó que: “También, es de anotar que según el acta de conciliación celebrada entre las partes el día 24 de noviembre de 1999, el banco demandado se obligó a expedir el bono pensional por las semanas no cotizadas desde el momento en que el ISS asumió los riesgos de vejez (enero 1/67) hasta cuando fue afiliada a la entidad social, el 19 de noviembre de 1991 (fls. 70 y 71)”.

“De tal forma, es evidente que la demandante para la fecha en que la demandada la afilió al ISS, ya había cumplido con el requisito del tiempo de servicio para la obtención de la pensión de jubilación, si se tiene en cuenta que ingresó a laborar el 19 de abril de 1969; de contera, la normatividad a aplicar en cuanto al derecho pensional reclamado es la ley 33 de 1985 y no la ley 100 de 1993, por más que el banco estaba constituido como entidad privada para la época en que feneció el vínculo laboral de la demandante, con el entendimiento que la edad para acceder a esta es la de cincuenta (50) años, los cuales acreditó su cumplimiento el 28 de septiembre de 2000 (fls. 7), con fundamento en lo determinado por el Decreto 1848 de 2969, artículo 68, en razón a la aplicación dado el beneficio de transición aludido en la precitada la ley (sic) en el parágrafo segundo del artículo primero, por cuanto la actora tenía más de quince (15) años de servicios al momento de entrar en vigencia ésta”.

“Lo anterior, por cuanto la demandante es igualmente beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, según lo dispuesto en los artículo (sic) 1 y 3 del Decreto 813 de 1994, reglamentario de la norma en mención, por cuanto al entrar en vigencia el sistema general de pensiones (abril 1/94), la petente había trabajado mucho (sic) más años que los exigidos en la norma de transición y se acercaba a los 43 años de edad (fl. 7), es decir, reunía de sobra los requisitos necesarios para estar amparada por esta figura”.

“Por consiguiente, descendiendo a lo que fue (sic) las consideraciones tomadas en cuenta por el a- quo para negar el derecho pensional, cuando dice: “… considera el despacho que la demandante no es beneficiaria de los derechos consagrados en la ley 33 de 1985, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en la medida en que al momento de su desvinculación, ésta ostentaba la calidad de trabajador particular afiliada al régimen de prima media con prestación definida regulada por el I.S.S., y sin que hubiese cumplido en vigencia de la ley 33 de 1985 y como trabajador oficial los requisitos mínimos de tiempo y edad exigidos por esta norma para la obtención de ese derecho; por lo tanto, no le asiste la obligación a la demandada de reconocer el derecho pretendido, en los términos de la ley 33 de 1985, por cuanto su naturaleza jurídica cambio (sic) y en esa medida no le es aplicable la mencionada normatividad; igualmente, observa el despacho que la demandada esta (sic) relevada de reconocer ese derecho, en la medida en que está acreditada dentro del proceso que el riesgo de vejez de la demandante fue asumido por el I.S.S. a partir del 19 de noviembre de 1991, comprometiéndose la demandada, como en efecto lo hizo, en la audiencia de conciliación visible a folios 70 y 71 del expediente, a librar el respectivo bono pensional, por el valor de los aportes dejados de hacer desde la fecha de la vinculación de la accionante hasta la fecha de afiliación efectiva del seguro, cuando se requiera su redención” (folio 168); implica, que es necesario determinar si fue acertada tal decisión en cuanto concluyó que no le asiste la obligación a la demandada de reconocer el derecho pretendido en los términos de ley 33 de 1985, dado que dicha pretensión fue asumida por el ISS, obligándose solo a expedir el respectivo bono pensional”.

“Al respecto, en vía de definir el punto partimos de lo expuesto por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia de julio 6 de 2000, radicación No. 13336, en un caso similar al que ocupa la atención de este caso, dijo: “I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994”. “Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales.

Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho periodo, admitieron la posibilidad de afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al instituto de Seguros Sociales”.

(…) “Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relaciono (sic) el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a los “demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”, y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de Seguros Sociales Obligatorios, entre otros, “a los empleados oficiales y a los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registrada antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto –Ley 1650 de 1977”.

“Idéntica solución adopto (sic), en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasillo (sic) dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a los “servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S”.

“II. Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales”. (…) “A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituto (sic) el derecho a la pensión plena de jubilación a favor de los trabajadores oficiales, que hubieran servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios”.

“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes”.

“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa la atención de la Corporación, de un trabajador oficial afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido”.

“III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación”. (…) “Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagara pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8 Decreto 1650 de 1977). Solo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma”.

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S. pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1 de esta ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S. para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelanta estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

De la jurisprudencia citada el Tribunal concluyó, para el caso en estudio, que “el hecho de haber estado afiliada la demandante al Instituto de Seguros Sociales, por demás sólo a partir del 19 de noviembre de 1991, aún cuando se obligó la demandada a expedir el bono pensional por el tiempo no cotizado; lo cierto es, que tal entidad de seguridad no sustituyó al Banco Popular en el pago de la pensión de jubilación que a través del presente proceso se reclama, al ser merecedora al beneficio de transición que dispuso la Ley 100 de 1993, en su artículo 36; de ahí, que se debe acceder a la misma a partir del 28 de septiembre de 2000, fecha en que cumplió 50 años de edad la actora.

Sin embargo, es de aclarar que como quiera que la demandante en el último tiempo de su vida laboral fue afiliada al I.S.S. y el Banco se comprometió a pagara el bono pensional, conlleva necesariamente que el Instituto una vez reunido (sic) los requisitos según sus reglamentos le deberá otorgar la pensión; por lo que solo el Banco Popular estaría obligado a pagar el mayor valor en caso de que ello ocurra; lo anterior conforma se recoge de la sentencia precedentemente transcrita”.

Finalmente, en auto del 31 de mayo de 2005 y para responder la solicitud de adición de la sentencia presentada por el apoderado de la demandante, el Tribunal consideró que no podía pronunciarse respecto de las pretensiones de indexación e intereses moratorios, por no haber sido objeto del recurso de apelación. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo absolutorio del a quo. Con tal propósito presenta un solo cargo, por la causal primera de casación, que es replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir directamente los artículos 1º,12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º y 27 de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal; infracción que condujo al Tribunal a interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6º,7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1748 de 1995; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Aclara que por avenirse el cargo a la vía directa, acepta los presupuestos de los extremos del contrato laboral, el cargo desempeñado por la actora, el salario base de liquidación, la diligencia de conciliación, el compromiso del Banco de expedir el bono pensional por las semanas no cotizadas y la naturaleza privada del demandado para el 30 de septiembre de 1999.

Afirma que el sentenciador no podía inadvertir el cambio de composición de acciones de la sociedad, pues como lo señaló esta Corporación en sentencia proferida el 14 de marzo de 2001, los regímenes de transición de la Ley 33 de 1985 y 100 de 1993 solo son aplicables a los trabajadores que, al momento del retiro, ostenten la calidad de oficiales.

Dice que es la naturaleza jurídica del empleador, la que determina el régimen aplicable a sus trabajadores; que, en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada, al momento en que la actora cumplió los requisitos para acceder a la pensión, su régimen era el privado y no el de los empleados oficiales; señala que debía tomarse en cuenta que el Banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, antes de la ex trabajadora reunir la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues vino a cumplir los 50 años el 28 de septiembre de 2000, según se afirma en la demanda.

Estima que la demandante, al momento de la privatización del demandado, apenas tenía una expectativa pensional y no un derecho adquirido, lo cual trajo como consecuencia el cambio de régimen legal aplicable; y que, al disponer la Ley 226 de 1995, la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones como entidad pública, sin excepción alguna, no existe fundamento legal para que el Banco deba asumir pensiones del sector público.

Arguye además que, de aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse a la demandante el régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales, por haber sido ésta afiliada, de donde es esta entidad la que debe asumir totalmente el cubrimiento de la pensión; que, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación y, el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares. ”, lo que, según afirma, ya venía consagrado desde el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; estima que, como la Ley 100 de 1993 es aplicable tanto a trabajadores particulares como oficiales, ante la dualidad de regímenes legales preexistentes, el artículo 36 ibidem señala que los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, pudiendo ocurrir, entonces, que una persona que hubiera prestado servicios en el Banco, cuando éste era de naturaleza oficial y cumplía el requisito de la edad estando afiliado al ISS, el régimen aplicable no resultaba ser el de la Ley 33 de 1985, sino el contemplado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

El censor, además, expresó: "En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS”. "En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que la señora Myriam Cárdenas Posada fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales y el Banco se obligó en acta de conciliación a expedirle el bono pensional por la semanas no cotizadas), se tiene que independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante mientras laboró en una sociedad de economía mixta y por continuar a su servicio como trabajadora particular, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 55 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste a la señora Myriam Cárdenas Posada, iniciará desde la fecha en que la demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS, por haberse obligado el Banco a pagar el bono pensional”.

" ” "Si a la señora Myriam Cárdenas Posada, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial y además continuó al servicio de la entidad después de su privatización, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.” “Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

“Se concluye, entonces, que al disponer el Tribunal la condena a la pensión de jubilación reconocida a la señora Myriam Cárdenas Posada fundamentándose de manera exclusiva en los pronunciamientos de esa H. Corporación de fechas 6 de julio de 2000 (Rad. 13.336), 18 de octubre de 1990 y en la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Susección B de fecha 8 de junio de 2000, interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir, confirmando lo dispuesto por el fallador de primera instancia por no estar el Banco Popular obligado al reconocimiento de la pensión reclamada”.

LA RÉPLICA Sostiene que, a pesar de los múltiples fallos proferidos por esta Sala en contra del demandado, éste persiste en una actitud obstinada y rebelde contra la administración de justicia; que “no hay nada nuevo que agregar a las diferentes oposiciones conocidas”; que la actora se encuentra amparada por la Ley 33 de 1985 y 100 de 1993; que es sorpresiva la decisión del Tribunal, frente a la integración del salario base de pensión y la indexación del mismo, porque no se puede apelar de la condena adjetiva, si la principal fue negada en su totalidad; y que la indexación de las sumas de dinero proviene de una economía marcada por la inflación, que ocasiona la pérdida del poder adquisitivo de las mismas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), ratificados en el de 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.

“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.

“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.

“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.

“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.

“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”.

“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.

“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Suficientes son las consideraciones consignadas en la trascripción de la decisión precitada, aplicables al presente caso, para concluir que el ad quem no incurrió en la infracción directa ni interpretación errónea de las disposiciones enlistadas.

En consecuencia, el cargo no prospera. Por haberse causado, se condena en costas en el recurso extraordinario a la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2003 y su complementaria del 19 de septiembre de 2003, en el juicio ordinario laboral que le promovió MYRIAM CÁRDENAS POSADA al BANCO POPULAR S.A. Con costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 29 27