CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 28199 ó JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ y OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CASACIÓN 28199 ó JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 28199 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.180 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ y OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN contra la sentencia de segundo grado de 26 de febrero de 2007 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la emitida anticipadamente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio los condenó como coautores del delito de rebelión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el juzgador de primer grado así: “Se tiene probado con las copias compulsadas que los señores JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ y OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN, fueron capturados el día 13 de mayo de 2005 en el interior de una vivienda ubicada en la Vereda La Elsy del Municipio de Dagua (V) por cuanto de acuerdo a información suministrada por un exguerrillo –sic- de las FARC de nombre YESID LÓPEZ CASTRILLÓN, alias MARTÍN, los antes referidos pertenecían a la Cuadrilla Luis Carlos Cárdenas Arbeláez del ELN que ejerce su acción en el Municipio de Dagua (V) y quienes además participaron en el secuestro de cuatro personas en el Lago Calima el día 28 de marzo de 2005, encontrándose en poder de los capturados al momento de su retención abundante material bélico y de intendencia tales como un fusil, proveedores, cartuchos, prendas de vestir camuflado, pasamontañas, tulas, etc.; admitiendo que en efecto eran integrantes de la agrupación insurgente en referencia.” Los capturados fueron vinculados a la investigación penal a través de indagatoria y mediante proveído de 23 de mayo de 2005 se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como probables responsables del delito de rebelión. Ante la manifestación de los incriminados de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, se llevó a cabo en la fase instructiva (28 de diciembre de 2005 y 2 de enero de 2006) diligencia de formulación de cargos y aceptado el referido delito —la investigación continuó por separado respecto de otros ilícitos—, correspondió al Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali emitir sentencia el 12 de junio de 2006 mediante la cual condenó a JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ y OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN como coautores del comportamiento punible de rebelión. Para la dosificación punitiva tuvo en cuenta el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para imponerles las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de ochocientos dieciséis mil pesos ($816.000,oo), sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recuso de apelación promovido por el defensor común de los procesados en el que mostraba su disenso respecto del proceso de individualización de la pena empleado por el juzgador por: i) no considerar la rebaja ante la confesión de sus asistidos, y ii) haber incrementado indebidamente la sanción ante la aplicación de la Ley 890 de 2004, el Tribunal Superior de Cali mediante sentencia de 26 de febrero de 2007 por mayoría de sus integrantes confirmó la decisión de primer grado, aunque uno de los integrantes de la Sala de Decisión salvó su voto al estimar que era improcedente acudir a tal normativa.

Finalmente, por auto de 3 de agosto de 2007 el Tribunal les concedió la “libertad condicional” a los procesados. Contra la decisión de segundo grado el defensor impugnó de manera extraordinaria con la presentación de la respectiva demanda de casación. La Corte Suprema mediante auto de 29 de agosto de 2007 la declaró ajustada y de la misma se recibió concepto del Ministerio Público el 28 de abril del año en curso.

DEMANDA El defensor postula un solo cargo por violación directa de la ley sustancial al pregonar la aplicación indebida de la Ley 890 de 2004. Estima que los juzgadores tuvieron en cuenta el incremento punitivo del artículo 14 de la citada normativa previsto para los delitos del Código Penal, aumentando así los topes del artículo 467 (la tercera parte del mínimo y la mitad del máximo), cuando no resultaba aplicable dado que para el momento de la captura de sus asistidos no había entrado a operar en el Distrito Judicial de Cali el sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004.

La trascendencia de lo que denuncia la encuentra en que con la interpretación exegética del artículo 15 de la Ley 890 de 2004 al entender que la misma regía en todo el territorio nacional, se desconocieron los derechos fundamentales de sus asistidos en clara infracción del principio de legalidad de la pena. En consecuencia, solicita a la Sala casar parcialmente el fallo y redosificar la sanción tras la eliminación del aludido incremento punitivo.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte acoger el cargo formulado a fin de casar la sentencia. Estima que al momento en que los procesados cometieron el delito en el municipio de Dagua en el Valle del Cauca no estaba vigente la sistemática procesal de tipo acusatorio, por lo tanto, no era necesario acudir a la Ley 890 de 2004 en la dosimetría de la sanción. Explica que la vigencia y la aplicación de la ley son dos momentos que no siempre coinciden, por ello, en el caso de la Ley 890 su aplicación se sujeta por fuerza de su fundamentación política a la puesta en marcha del sistema acusatorio dispuesto de manera gradual para el país. En este orden, concluye que los juzgadores no debieron tener en cuenta la citada norma para incrementar la pena del delito de rebelión, y pide a la Sala casar el fallo para tasar la sanción de manera justa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Desde el momento en que se les resolvió la situación jurídica a los procesados se estimó en las instancias que procedía para el delito de rebelión imputado el incremento punitivo contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para los tipos penales del Código Penal, esto es, una tercera parte en el mínimo y la mitad del máximo.

Así, el juzgador de primer grado consideró que la Ley 890 de 2004 se encontraba vigente desde el 1° de enero de 2005 en todo el territorio nacional, aún en aquellos Distritos Judiciales en donde no regía en ese entonces el sistema penal acusatorio. Para tal conclusión argumentó que el artículo 15 de la misma ley fijaba la fecha a partir de la cual entraba a regir, sin que el legislador hubiera hecho alguna salvedad al respecto.

Adujo que la claridad de aquel precepto no daba lugar a interpretaciones, pues cuando fue expedido ya se tenía conocimiento de la gradualidad para la implementación del sistema penal acusatorio en los varios Distritos Judiciales del país, y que de haberse querido aplicar de esa manera a la par de la nueva forma de juzgamiento, así se hubiese dispuesto.

Por su parte, el Tribunal avaló la postura del inferior al considerar que conforme con la Constitución Política al ser Colombia un Estado Unitario, no resultaba admisible que una conducta constituyera delito en un departamento y no en otro, o que una pena contemplada en la ley sustantiva le fuera aplicable al infractor en un lugar, pero no en otro.

Bajo esa óptica, determinó que el artículo 15 de la Ley 890 de 2004 no dejaba dudas respecto del momento a partir del cual empezaba a regir, pues la misma fue expedida para modificar y adicionar el Código Penal con la clara voluntad del legislador del aumento punitivo para todos los tipos penales, cuya aplicación no quedó supeditada a la gradualidad de la implementación de un determinado sistema procesal.

Con base en lo anterior, concluyó que el punible de rebelión atribuido a DAGUA TROCHEZ y JIMÉNEZ GARZÓN se desarrolló íntegramente desde que entró en vigencia la aludida ley (1° de enero de 2005), al haber sido capturados el 13 de mayo de 2005, luego era procedente tal aumento punitivo. La Corte en precedentes oportunidades, ha clarificado que el incremento general de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se ha de aplicar a eventos que se rigen por el sistema acusatorio.

Así, al analizar la exposición de motivos de esa ley que modificó algunos apartes del Código Penal de 2000 verificó que estuvo encaminada a la implementación del sistema procesal acusatorio, específicamente, por la filosofía de los mecanismos de colaboración con la justicia, como acuerdos y negociaciones, ante las correspondientes rebajas punitivas que ameritaban ajustar las disposiciones sustantivas para permitir un margen de negociación en aras de la proporcionalidad de la sanción. En efecto, tras el estudio de los antecedentes legislativos (Proyecto de Ley número 251 de 2004 en la Cámara y 01 de 2003 en el Senado), se estableció que en virtud de los mecanismos de negociación y preacuerdos contemplados en el nuevo sistema, era indispensable incrementar las penas establecidas en la Ley 599 de 2000 a fin de permitir un “margen de maniobra a la Fiscalía” e imponer penas que “guarden proporción con la gravedad de los hechos”.

Se indicó que: “… de acuerdo con los antecedentes históricos de la aludida ley [890], su propósito no fue otro que permitir la puesta en marcha de un sistema procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía por tanto el aumento general de las mismas para mantener una proporcionalidad sancionatoria razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas. ” “ Por lo tanto, se ve obligada la Sala a aceptar que al igual que la Ley 906 de 2004, la norma de aumento general de penas, vigente desde el 1º de enero de 2005, debe aplicarse gradualmente en aquellos Distritos Judiciales donde se vaya implantando el sistema acusatorio y con exclusividad a los casos que se rigen por el mismo (…).

Lo contrario resulta inconstitucional, porque lleva a aplicar consecuencias distintas a situaciones fácticas idénticas. ” Bajo tal entendimiento se ha precisado que el aumento generalizado de penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 está supeditado a que en el respectivo Distrito Judicial haya entrado a operar el sistema penal acusatorio, según lo establecido por el artículo 530 de la Ley 906 de 2004: por ejemplo, a partir del 1° de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira, en tanto que desde el 1º de enero de 2006 en los que correspondían, entre otros a Cali.

Lo anterior denota que en el mencionado Distrito Judicial de Cali, lugar en el que tuvieron ocurrencia los hechos por los cuales se procede, y según la fecha de los mismos, aún no había entrado a operar el sistema penal acusatorio y, por ello, no era aplicable el incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

En este orden, es manifiesto el error del juzgador de primer grado, corroborado por el Tribunal, al tener en cuenta tal incremento punitivo, con lo cual aplicó indebidamente el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 en clara vulneración del derecho fundamental de legalidad de la pena, circunstancia que impone, como lo depreca el demandante y lo ratifica el Procurador Delegado, casar oficiosamente el fallo en lo que tiene que ver con la cuantificación de la sanción impuesta a los procesados.

En efecto, el yerro judicial se reflejó en la elevación de los extremos punitivos correspondientes al delito de rebelión y obviamente en el ámbito de movilidad, como pasa a explicarse en el siguiente cuadro: Rebelión Ley 599 de 2000 (artículo 467) Ley 890 de 2004 (aumento de 1/3 parte del mínimo y la 1/2 del máximo Límites punitivos 6 – 9 años (72 meses a 108 meses ) 8- 13.5 años (96 meses a 162 meses) Ámbito de punibilidad 36 meses 66 meses Cuartos punitivos 72 meses a 81 meses 81 meses 1 día a 90 meses 90 meses 1 día a 99 meses 99 meses 1 día a 108 meses 96 meses a 112.5 meses 112 meses 16 días a 129 meses 129 meses 1 día a 145.5 meses 145 meses 16 días a 162 meses Pese a lo anterior el juez de primer grado incurrió en un error mayor cuando al tomar el rango punitivo previsto en el artículo 467 de la Ley 599 de 2000 de rebelión con la modificación del artículo 14 de la ley 890 de 2004 estableció un límite mínimo de noventa y seis (96) meses y un inusitado límite máximo de doscientos dieciséis (216) meses (18 años) al elevarlo así en el doble, cuando sólo correspondía aumentarlo hasta en la mitad (13.5 años), desfase que obviamente lo llevó a un exagerado ámbito punitivo de 120 meses con los siguientes cuartos 96-126 meses/ 126 a 156 meses/ 156 a 186 meses/ 186 a 216 meses de prisión. Ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto punitivo y partió del mínimo de 96 meses y dado que los procesados se acogieron en la fase instructiva a la figura de la sentencia anticipada, en virtud del principio de favorabilidad tomó en consideración la mayor rebaja punitiva prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 para quedar en definitiva la sanción en cuarenta y ocho (48) meses de prisión. Por lo tanto, ante el desconocimiento del principio de legalidad de la pena y en la redosificación que se impone, teniendo en cuenta los mismos criterios cuantificativos del juzgador, se partirá del límite mínimo del primer cuarto punitivo, esto es setenta y dos (72) meses de prisión y dada la rebaja por sentencia anticipada también se reducirá la pena en la mitad, para quedar en definitiva en treinta y seis (36) meses de prisión. La determinación por adoptar frente a la posibilidad de conceder el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria —negadas en las instancias por no satisfacerse el factor objetivo—, como ante tal reducción se cumpliría con el mismo, en este momento procesal se muestra inoficioso su análisis ante la circunstancia de haber sido beneficiados los procesados con la libertad provisional al cumplir los presupuestos de la libertad condicional, tal y como lo decidió el Tribunal mediante auto de 3 de agosto de 2007, es decir, para la Corte no tendría sentido realizar un simple estudio formal de los presupuestos de tales institutos jurídicos ante el hecho de que en la actualidad los procesados gozan de la libertad por haber cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena inicialmente impuesta, según las previsiones del artículo 64 del Código Penal tenidas en cuenta por el juez colegiado.

Ahora, acerca de la sanción pecuniaria, la funcionaria judicial de primer grado, partió del mínimo inicial de 133 salarios mínimos legales mensuales vigentes previsto en el artículo 467 del Código Penal con el aumento hasta en una tercera parte por razón del incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cifra que redujo a la mitad en virtud de rebaja por sentencia anticipada, esto es, 66.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero seguida e indebidamente se apartó de la misma al reducirla a ochocientos dieciséis mil pesos ($816.000,oo) con el argumentó de que al hacer la conversión de los 66.5 salarios “equivalen en dinero a VEINSIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL PESOS ($27.132.000) suma que a nuestro juicio y cordura es considerablemente alta y que dadas las condiciones económicas de los condenados, son personas desempleadas, no tienen profesión, dedicadas a la agricultura, labores del campo, y por lo demás, no se ha acreditó —sic— en cabeza suya otros bienes rentables, antes por el contrario deben ayudar a sostener la familia, por tanto, esta instancia, en aplicación de los postulados de justicia y equidad, y teniendo en cuenta lo preceptuado en el numeral 3° del artículo 39 del Código Penal concordante con el inciso segundo del 371 de la norma procedimental penal, fijará dicha MULTA EN DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES equivalentes a la suma de OCHOCIENTOS DIECISEÍS MIL PESOS (816.000) que deberá ser consignada en la cuenta nacional correspondiente a Multas y Sanciones número 050-00118-9 del Banco Popular a favor del Consejo Superior de la Judicatura.” (Mayúsculas integradas en el texto).

Para la Corte resulta palmario que para la fijación de la pena el operador judicial ha de respetar los límites previstos en el tipo penal dentro de los cuales tiene el preciso marco de movilidad con la ponderación de los criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación y aquí para el delito de rebelión previsto en el artículo 467 del Código Penal la sanción pecuniaria acompaña a la pena aflictiva de la libertad al aparecer contempladas de manera concurrente (6 a 9 años de prisión y multa de 100 a 200 salarios mínimos legales mensuales), de manera que la determinación pecuniaria por debajo de los límites legales, como lo hizo el juzgador al reducirla a $816.000 pesos contraviene el principio de legalidad.

Ciertamente, la pena de multa está regulada en el artículo 39 del Código Penal al contemplarse dos clases: como sanción concurrente o sanción autónoma, esto es, acompañando la pena de prisión, evento en el cual, cada tipo penal consagra su monto, o puede figurar en la modalidad progresiva de unidad de multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hace mención a ella, y aquí es incontrastable que el artículo 467 del citado ordenamiento establecía los parámetros mínimos y máximos para su respectiva fijación. Además, la argumentación exhibida para tal reducción de acudir a lo preceptuado en el inciso 2° del artículo 371 de la Ley 600 de 2000 que respecto de “Las cauciones y multas que se impongan durante la actuación procesal” establece que: “ Teniendo en cuenta las condiciones económicas del sindicado, el funcionario judicial podrá, mediante resolución motivada contra la que no procede recurso alguno, imponer una multa inferior al mínimo señalado o prescindir de ella”, resulta impertinente por estar referida tal preceptiva no a la multa como pena a consecuencia de un delito, sino a la originada en el incumplimiento de las obligaciones impuestas al sindicado con ocasión de algunos beneficios otorgados, como en el caso de la concesión de la libertad provisional.

El juzgador tomó la citada disposición normativa de forma descontextualizada, pues está circunscrita a las multas adoptadas en desarrollo de la actuación procesal, —recuérdese que incluso a tal sanción pecuniaria se puede acudir ante las medidas correccionales del funcionario judicial previstas en el artículo 144 del código adjetivo—, así, el artículo 168, precedente al que le sirve de sustento al juzgador (171), diáfanamente consagra las obligaciones a cumplir por el sindicado cuando suscribe una diligencia de compromiso, como Vg., presentarse si el funcionario competente lo solicita, observar buena conducta, informar todo cambio de residencia, así como las consecuencias en caso de su incumplimiento para lo cual: “ el funcionario judicial escuchará en descargos al sindicado y si encontrare mérito impondrá como sanción una multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá consignar dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que la imponga”.

Por lo tanto, es ostensible el error de los juzgadores al no respetar el mínimo legalmente previsto para la pena pecuniaria, sin embargo, no es posible en esta sede remediarlo ante la limitación del principio de non reformatio in pejus, previsto en el inciso 2° del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 al estar vedado al superior agravar la pena impuesta cuando el condenado es apelante único.

En efecto, la figura de la reforma peyorativa como garante de los derechos del condenado impide agravar su situación para aumentarle la pena, pues al cotejar tal derecho frente a la vulneración de principio de legalidad de las penas, aquél prevalece, porque en el sentenciado no pueden recaer los efectos de los yerros en que incurren los funcionarios en la labor de administrar justicia. Finalmente, además de prosperar el cargo propuesto por el demandante en el sentido de excluir de la cuantificación punitiva el incremento de que trata la Ley 890 de 2004, la Sala de manera oficiosa procederá a casar parcialmente el fallo ante la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad.

Si bien en la parte resolutiva del fallo de primer grado no se hizo expresa alusión a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta en contra de los procesados por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, omisión que tampoco fue advertida por el ad quem, ha de entenderse impuesta dado que a ella se hizo referencia en la parte considerativa sin que esto implique reforma peyorativa en contra de los procesados como únicos impugnantes.

No puede suceder lo mismo respecto de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, también enunciada en la parte considerativa, por cuanto además de no tener alguna motivación, carece totalmente de nexo con el delito, razón por la cual ha de ser retirada del fallo. En ese sentido, la Corte ha precisado que para la imposición de una tal sanción debe mediar motivación específica demostrando la relación directa con la conducta punible y que su aplicación consulte los fines y funciones de la pena.

Aquí contrariamente se impuso incluso de manera eventual sin acreditar si los incriminados ostentaban el ejercicio de derechos sobre sus hijos. Así, como en manera alguna se avizora el nexo causal entre los hechos constitutivos del delito y la ineptitud de los procesados para continuar con el lazo familiar que afecte la asistencia, educación y tranquilidad de sus hijos, para privarlos de la facultad de representarlos, administrar su patrimonio y gozar los frutos que éstos produzcan, se casará oficiosa y parcialmente el fallo para excluirla de la condena.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. CASAR PARCIALMENTE el fallo por razón del cargo formulado en la demanda presentada por el Defensor en lo que tiene que ver con la pena impuesta a JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ y OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN al fijarla en treinta y seis (36) meses de prisión como responsables del delito de rebelión. En el mismo término de la pena aflictiva de la libertad se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

2. CASAR DE OFICIO y PARCIALMENTE el fallo para retirar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad impuesta a los procesados JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ y OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN 3. En los demás aspectos el fallo del Tribunal Superior de Cali permanece incólume. 4. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento de voto Salvamento parcial de voto AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que se debió casar el fallo para imponer la pena de multa acorde con los valores establecidos en el inciso tercero del artículo 467 del Código Penal, en aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.

Lo anteriormente expresado en cuanto no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.

Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional: “ Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“ En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. “ Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior ”.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ”. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio ”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.

Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para «mantener el buen orden» ”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana ”.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: “ Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ”. “ Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos ”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: “ Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley ”. “ Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente ”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “ Suspensión de garantías. “ 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

“ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos ” (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.

Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él como ocurre en este caso al omitir los juzgadores de instancia imponer la pena de multa acorde con los valores establecidos en el artículo 467 del Código Penal, motivo por el cual no podía ser marginada por esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues su determinación estaba soportada en el principio de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar parcialmente mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto respecto de (i) la imposibilidad de aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000, y (ii) el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa.

En relación con lo primero, y para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en este punto tres aspectos concretos: 1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad. 2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título ll de la Ley 906 de 2004. 3.

Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 1. En aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discernir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera: “1.2.

El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales. La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes términos: ‘Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable ’. Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo. Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto ‘derecho penal’, en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente: · El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia. · Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal. · Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal.

Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.

Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones: · La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución. · Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal.

Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo. Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos, así: A) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de dicha norma.

B) El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 9º en su última parte expresamente declara que debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley así lo dispone. Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del “bloque de constitucionalidad”, es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.

(….) 1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable. La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía. En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto.

El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tratamiento. En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo.

Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos. Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar.

La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto. En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que ‘El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento’.

Pero el texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo. A este respecto, la Corte Constitucional ha resaltado que el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario.

Dijo: ‘El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 ídem, de tal manera que el derecho a ‘acceder’ igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares.

Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”.

Finalmente, no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad en los términos aquí analizados.” 2.

No se discute ya que, precisamente en seguimiento de las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas normas de la Ley 906 de 2004 a procesos adelantados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000. No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión. Sin embargo, en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, comoquiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de procedimiento novedoso, resultan de imposible entronización en el régimen anterior.

Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004, pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o argumentos distintos a los que para esa época soportaban la posición disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas básicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.

Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral un porcentaje muy alto de procesos.

Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título ll se reseña bajo el epígrafe de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”.

Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética de la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se entienden ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de esa teleología premial arriba destacada.

No en vano el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de “hasta la mitad de la pena imponible”, para, a renglón seguido, determinar como el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el acuerdo, no otro distinto, debe señalarse, a aquel en el cual se definió entre las partes –fiscalía y defensa-, cuál, dentro del ámbito de atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a aplicar a favor del procesado.

Si el allanamiento a cargos se relacionó expresamente en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no apenas para “trazar” el porcentaje de reducción de pena, sino entendiéndolo mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración accesoria instituida en otros capítulos, busca apenas establecer procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace la manifestación de voluntad del procesado.

Es que ese allanamiento a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permitido para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando también posible que ello suceda en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 5°), permitiendo la reducción de pena de “hasta en la tercera parte”, y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo 367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta parte.

Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de que el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado diferente del Título destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino apenas de establecer cómo opera procesalmente la figura dentro de los tres estadios o momentos que la permiten. No es posible, tampoco, examinar aislada y descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase apenas de una reiteración de lo que bajo la denominación de sentencia anticipada consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, dado que además de hacer parte de esa teleología propia del sistema acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto, irradia los motivos que impelieron la expedición de la Ley 890 de 2004, en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novísima sistemática, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de la pena y retribución justa inserta en la misma, incrementar los montos sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el Código Penal vigente (Ley 599 de 2000).

Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la balanza, a la par con el alto porcentaje de reducción producto de los acuerdos, sea por la vía de la negociación o de la aceptación de cargos, se estableció el incremento generalizado de penas, en una proporción de la tercera parte para su mínimo y la mitad del máximo (artículo 14 Ley 890 de 2004).

Por manera que, inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la atemperación punitiva posibilitada de entregar por ocasión del allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, para hacerlo valer en la tramitación seguida dentro de los derroteros de la Ley 600 de 2000, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del delito, que no es otra diferente a la consignada en el Código Penal, incluido el incremento ordenado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, pues, sólo así se respeta la filosofía del mecanismo, junto con los principios de legalidad de la pena, retribución justa e igualdad, aunque este último aspecto lo abordaré en líneas posteriores, de manera más detenida.

Desde otra perspectiva argumental, aunque parezca simplemente instrumental, no puede soslayarse cómo respecto de las figuras en contrastación (sentencia anticipada y allanamiento a cargos), existe una postulación diferente en la forma de aplicar la reducción punitiva, pues, mientras en el primer caso esa atemperación opera automática, con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo establece una progresión (que ya la Corte significó comienza en una tercera parte y un día, y culmina en el cincuenta por ciento).

De ello se sigue que no necesariamente la proporción a reducir es la máxima establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, corriendo de cargo del funcionario judicial –o de las partes a través del acuerdo que regula el artículo en cita- señalar cuál en concreto será esa atemperación. Ello no ocurre con la sentencia anticipada que estatuye el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningún arbitrio del funcionario judicial o negociación entre las partes faculta hacer reducción diferente a la única que permite la ley.

De allí que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de institutos disímiles en su naturaleza, objeto, consecuencias y forma de aplicarlas. Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la forma de atenuación punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya de entrada se está exigiendo del funcionario judicial un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de las normatividades citadas y que, además, implica hacer apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte consagra esa tramitación penal.

Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad alternativas que le permitan determinar el porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cómo el asunto comporta bastantes dificultades, que radican, debe repetirse, en la diversa naturaleza y efectos de las figuras que pretenden homogeneizarse.

Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posición minoritaria de la Sala de significar similar la figura de la sentencia anticipada, con el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de la elaboración más o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos institutos. Empero, pienso que no es esa una adecuada forma de abordar el punto, simplemente porque siempre habrá posibilidad, no importa cuán disímiles sean las figuras en confrontación, de hallar muchos factores comunes, sin que ello, desde luego, signifique igualación o similitud.

Lo importante no es, al respecto, cuántas circunstancias afines se hallen, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su trascendencia delimiten equiparables los institutos. Asunto que, estimo, dista mucho de ocurrir en lo que respecta al parangón intentado realizar entre la figura consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y el mecanismo establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, dado que si bien comportan muchas o pocas características comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de sistemáticas diferentes, verifican una teleología también distinta y producen efectos prácticos incompatibles.

Al efecto, apenas para referir a título de ejemplo cómo asoman deleznables algunos de los factores comunes destacados para concluir en la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos controversial sostener que ambos institutos se hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa postulación del procesado, éste ya ha tenido la oportunidad de haber sido oído dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, algo que supuestamente también ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe formulación de imputación. Una tal afirmación olvida que en su naturaleza ese acto de formulación de imputación es de comunicación por parte de la fiscalía, pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido oído (por la razón obvia de que no existe indagatoria), ni que se ejerza amplia y materialmente el derecho de contradicción, porque allí, entre otras cosas, como lo han sostenido de consuno la Corte Constitucional y esta Corporación, no existe obligación para la fiscalía de que haga algún tipo de descubrimiento probatorio.

Así, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la dialéctica, que el procesado, en la sistemática de la ley 600 de 2000, pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de permanencia de las mismas) y además exponga su particular visión de lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en la sistemática de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la que, en términos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cuáles son los hechos por los que se le investiga y su significación jurídica, sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar inocencia o ausencia de participación (para ejercer la inexistente defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer el derecho de contradicción respecto de unos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que no conoce o puede exigir conocer.

Algo similar ocurre con la manifestación efectuada en la sentencia de revisión de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta la confesión simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre con el allanamiento a cargos. Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar más que un despropósito la afirmación de que el allanamiento a cargos traduce la confesión simple del procesado, por la potísima razón que esta normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa manifestación unilateral de responsabilidad penal.

Se busca, sí, superar esa evidente dificultad, señalándose que “se trata de una idea de confesión en sentido natural”. ¿Qué es una confesión, si nos hallamos dentro de un procedimiento penal, en “sentido natural” ?, vaya uno a saber, pero asoma claro que si esa confesión no tiene efectos jurídicos o procesales, pues, sencillamente, de nada sirve para fundamentar la posición encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos comportan una confesión que, finalmente, asoma completamente disímil en su naturaleza y efectos.

Por último, en lo que a la crítica del método de equiparación compete, no puede ser argumento válido para parangonar como similares ambos institutos de terminación anticipada del proceso, acudir a los principios que informan el proceso penal en general (lealtad, publicidad, eficiencia, presunción de inocencia), comoquiera que ellos, por su naturaleza general, permean todas cuantas instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte de los dos) y, en consecuencia, una inferencia lógica obtenible a partir de allí perfectamente llevaría a conclusiones tales como que el principio de oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las demás que quieran hacerse.

En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la sentencia anticipada, disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el allanamiento a cargos que consagra la Ley 906 de 2004. Y, en contrario, sigue siendo válido sostener que el segundo de los mecanismos opera consustancial a la teleología propia de la sistemática acusatoria pretendida implementar en el país, con una naturaleza, efectos y aplicación material que en mucho se apartan de la sentencia anticipada. 3.

Se anotó en el primero de los puntos tratados que el principio de favorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivización del principio de igualdad, dado que, finalmente, lo que se busca con la aplicación ultractiva o retroactiva de la norma no vigente para el momento de los hechos, es equiparar la condición del procesado a la de aquellos otros a quienes se aplica esta en toda su extensión. En este sentido se sostiene que la decisión de aplicar a favor del procesado, para el caso concreto, el porcentaje de atemperación punitiva dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no obstante ocurrir los hechos y verificarse su tramitación en vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la necesidad de dar aplicación a ese principio de igualdad.

Supone el argumento, para trasladarlo al campo práctico, que se advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, quienes, acogiéndose al instituto de la sentencia anticipada durante el período de la instrucción, sólo recibieron un descuento punitivo de la tercera parte, una especie de trato desfavorable o desigual frente a lo que sucede con aquellos que al día de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, razón que amerita la intervención de la judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para otorgarles un trato que equipare esas dos condiciones disímiles.

Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental, que la decisión de aplicar el principio de favorabilidad lejos de respetar o hacer material el principio de igualdad, instituye una desigualdad odiosa. Es que, cuando menos contradictorio, debe asumirse que para favorecer a la persona juzgada bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, se termine inclinando tanto el fiel de la balanza, que en lugar de igualar su condición a la de los imputados sometidos al imperio de la nueva sistemática acusatoria, termina ella obteniendo beneficios mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso de la audiencia de formulación de imputación regulada por la Ley 906 de 2004.

En efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Código Penal una pena mínima de 2 años, y esa persona se acoge al mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, durante la fase de investigación, el porcentaje de rebaja de pena (suponiendo que se parta del mínimo de la sanción) de la tercera parte, implicará que la sanción derive en 16 meses de prisión. Pero, si se le aplica por favorabilidad lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en su mayor cantidad de reducción, esa pena se ve disminuida a 12 meses de prisión. Cosa distinta ocurre con la persona juzgada bajo la férula de la Ley 906 de 2004, pues, en el mismo ejemplo, el delito debe incrementarse en una tercera parte por ocasión de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, hasta delimitar su mínimo en 32 meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos, descienden a 16 meses.

Evidente surge, entonces, que la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad no iguala a las personas sino que establece una ventaja caprichosa e incluso ilegal (en términos de la pena y su función retributiva). Nótese que, en el ejemplo propuesto, la pena a la cual accede el procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemática derogada (16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar el imputado que recibe el máximo beneficio por allanarse a cargos, por manera que, huelga anotarlo, ningún provecho, en términos reales, puede aspirar a recibir el primero de los mencionados, simplemente porque, examinada en todo su contexto la figura, no resulta más conveniente para él acceder a lo establecido en la novísima normatividad.

Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las condiciones de los procesados en ambos sistemas obedece a que necesariamente debe examinarse el tópico de la favorabilidad desde una óptica contextualizada que tome en consideración no sólo la teleología del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley 906 de 2004, sino su inescapable vinculación con lo dispuesto por la Ley 890 de 2004.

En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar el principio de igualdad que es su norte y finalidad, lo haga válido y operativo, indispensablemente habría que incrementar la pena de la forma prevista por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego hacer la reducción permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramitó por lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su beneficio el principio en cuestión. Pero ello, como se habrá advertido, no representa en la práctica ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal propuesto, la pena será de 16 meses), sencillamente porque no es necesario igualar, a través del fenómeno de la favorabilidad, lo que el legislador ya ha igualado.

Mucho menos si bajo ese prurito se termina discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados dentro de la órbita del sistema acusatorio. Ahora, en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. � V.gr. providencias de 23 de febrero de 2006, rad. 24890; 21 de marzo de 2007, rad. 26065; 23 de enero de 2008, rad. 28871; y 29 de julio de 2008 rad. 27263. � También respecto de servidores públicos aforados, cuando se trata de comportamientos acaecidos desde que entró en rigor la Ley 890 de 2004 y según el Distrito Judicial de su ocurrencia, la Corte determinó que por razones de legalidad e igualdad, respecto de las diferencias punitivas establecidas en aquella no resultaba equitativo ni legítimo “sustraer de ellas a un grupo reducido de personas, exclusivamente por causa del procedimiento de investigación y juzgamiento establecido en su favor, diferencias cuya imposición, debe destacarse, no socava las bases fundamentales del sistema procesal predicable de los miembros del Congreso de la República.” Auto de 18 de marzo de 2009, radicación 27339. � Sentencia de casación del 21 de marzo de 2007.

Rad. 26065. � Sobre este último aspecto, la Sala no encuentra reparo alguno toda vez que desde la Sentencia de 8 de abril de 2008, radicación 25306 se unificó la postura jurisprudencial al permitir la aplicación favorable del inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su vigencia respecto a la otrora sentencia anticipada dada su similitud con la novel figura del allanamiento a cargos. � Artículo 39.

( ) Unidad de multa. La unidad de multa será de: “1. Primer grado. Una unidad multa equivale a un (1) salario mínimo legal mensual. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades de multa. En el primer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

Segundo grado. Una unidad multa equivale a diez (10) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa. En el segundo grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a diez (10) salarios mínimos. Tercer grado. Una unidad multa equivale a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa. En el tercer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes” � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18.

Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo.

Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARIA, Cesare. Op. cit. Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos. � Sentencia de segunda instancia, radicado 23.567 � Incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, respectivamente. � Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002. � Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero. � Sentencia T-098 de 1996, páginas 27 y 28.