CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 29 Radicación No. 28199 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 28199 Acta No. 22 Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil ocho (2008) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 19 de julio de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió JUAN ALBERTO ARIZA SIERRA contra LA NACIÓN, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

I.

ANTECEDENTES Juan Alberto Ariza Sierra demandó a La Nación para obtener, entre otros derechos, la pensión convencional de jubilación, la indexación de la primera mesada e intereses. Para fundamentar las pretensiones manifestó, en resumen, que trabajó al servicio del Idema desde el 11 de octubre de 1978 hasta el 15 de agosto de 1995 cuando su contrato fue terminado por su empleador sin justa causa; que estuvo afiliado a la organización sindical; y que en la contratación colectiva está reconocido el derecho a una pensión especial por despido sin justa causa para quien hubiere laborado más de 15 años de servicios y menos de 20.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de título y de causa, pago, compensación, buena fe, inexistencia del sindicato, inexistencia de la convención colectiva e improcedencia de la pensión sanción. El Juzgado Trece Laboral de Bogotá, mediante sentencia de 13 de mayo de 2005, condenó a la entidad demandada a pagar al actor una pensión de jubilación convencional a partir del 12 de julio de 2003 y absolvió de lo demás. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Ambas partes interpusieron el recurso de apelación y el Tribunal de Bogotá la confirmó, adicionándola en el sentido de disponer que la pensión judicialmente reconocida solo estuviera a cargo de la entidad hasta cuando el Seguro Social asumiera la de vejez y hasta por el mayor valor. El Tribunal negó el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, porque a pesar de haberse causado en vigencia de la Ley 100 de 1993 es de estirpe extralegal y por ello la jurisprudencia estima inaplicable la actualización de ese derecho, como lo determinó la Corte en casación de 7 de marzo del 2003, Radicado 19327.

Así mismo negó la petición de intereses moratorios al considerar, con base en la sentencia de 9 de febrero de 2005, Radicado 23383, que la pensión que reconoció judicialmente no hace parte del Sistema de la Seguridad Social Integral. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal que desestimó las pretensiones relacionadas con la indexación de la mesada pensional y los intereses moratorios, para que en sede de instancia revoque en los mismos puntos la decisión absolutoria del Juzgado y en cambio disponga el reconocimiento de esos derechos.

Con esa finalidad formula dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia “por ser violatoria en forma directa, por falta de aplicación de los Arts. 4, 13, 48 y 53 de la C.N.; 8° de la ley 153 de 1887; 1, 16, 18, 19, 20, 21 y 260 CST; 14, 36, 117, 141, 267 y 289 de la Ley 100 de 1993; por ser violatoria del Art. 8° de la Ley 153 de 1887 y Art. 19 del CST, en la modalidad de interpretación errónea”.

Para demostrar la acusada violación de la ley manifiesta, en resumen: Que de acuerdo con el artículo 230 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 2, 13, 228 y 230 ibídem, al juez le está vedado aplicar la voluntad abstracta de la ley desconociendo los derechos fundamentales de las personas, tal como lo tiene determinado la Corte Constitucional.

Que el artículo 53 de la Carta Política consagra como principios mínimos fundamentales del derecho del trabajo el “in dubio pro operario” y el principio de favorabilidad. Que la legislación colombiana muestra que las leyes reguladoras de pensiones tienen previsto su reajuste. Que la legislación laboral acogió el planteamiento de la indexación de las pensiones y no es dable oponer a esa realidad normativa la tradición nominalista del derecho civil.

Que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a su vez establece una norma general de reajuste pensional que contempla la actualización monetaria del ingreso base de la liquidación de las pensiones. Que la tradición legislativa permite concluir que no existe precepto que excluya o prohíba la indexación de la primera mesada pensional. Que por estar equiparada la convención con la ley, rige aplicar a las dos las mismas soluciones que se establezcan para su interpretación y aplicación. Y que la sentencia del Tribunal es equivocada porque considera que la indexación solo es aplicable a las pensiones legales, con exclusión de las convencionales, con lo cual se aparta de la unidad e integridad del sistema jurídico del Estado Social de Derecho Colombiano, conforme a las razones que se han expuesto, y porque desconoce el principio universal de la analogía. Para darle respaldo a su argumentación trascribe salvamentos de voto a la tesis mayoritaria que ha informado la no aplicación de la indexación a las pensiones convencionales y cita las sentencias 13905 de 1 de agosto de 2000 y 17739 de 25 de julio de 2002.

LA OPOSICIÓN Solicita la desestimación del cargo por contener deficiencias insuperables de orden técnico o que se declare que no prospera por cuanto a su juicio la interpretación en que se fundó la decisión impugnada consulta la jurisprudencia de la Corte. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es cierto, como lo advierte la oposición, que el cargo acusa unas mismas normas por falta de aplicación e interpretación errónea.

Pero de esa formulación equivocada no puede derivarse su desestimación toda vez que la demostración no deja duda en cuanto al sentido de la acusación. La controversia planteada ha sido resuelta por esta Corporación a partir de sentencia de julio 31 de 2007 (rad. Nº 29.022), en sentido opuesto a aquel, que en forma reiterada sostuvo y que establecía la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional de origen convencional.

En efecto dijo la Corte:: “…..Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la Sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….”.

En consecuencia, el cargo prospera.. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por violar directamente, por falta de aplicación, los artículos 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional, 1604, 1608 numeral 1, 1613, 1614 y 1615 del Código Civil, 8 de la Ley 153 de 1887, 1, 16, 18, 19, 20, 21 y 467 Código Sustantivo del Trabajo y por interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 141, 14, 117, 267 y 289 ibídem.

Para demostrar la violación de la ley dice, en resumen, lo siguiente: Que el Tribunal negó la petición de intereses moratorios al considerar, basado en la sentencia de casación del 9 de febrero de 2005, Radicado 23383, que la pensión que reconoció judicialmente no hace parte del Sistema de la Seguridad Social Integral. Que a pesar de esa jurisprudencia debe observarse que el Estado de Derecho debe aportar soluciones a los conflictos de naturaleza jurídica que se susciten entre sus habitantes y que por ello el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, al igual que los artículos 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, determina que ante la ausencia de ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes y en su defecto la doctrina constitucional y la reglas generales de derecho.

Que para establecer la pertinencia de la norma citada es necesario definir cuáles son las reglas que regulan la aplicación de las normas convencionales y que al efecto el artículo 467 del CST define la convención como el acto que se celebra para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia; y que esa norma y la 481 ibídem deben interpretarse en armonía con el artículo 53 de la Constitución, según el cual "Los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".

Que la Corte Constitucional en la sentencia C009-94 fijó el alcance de la convención colectiva de trabajo como fuente formal del derecho. Que, como la convención colectiva es fuente formal de derecho, en este caso el Tribunal dejó de aplicar los artículos 467 y concordantes del CST, pues si lo hubiera hecho habría concluido que la pensión convencional otorgada al actor hace parte de la estructura del ordenamiento jurídico y en consecuencia para efectos de establecer la regulación aplicable al incumplimiento derivado del no pago oportuno de las mesadas pensionales causadas habría concluido que el daño patrimonial que se causa con la mora debía resarcirse conforme a las reglas del derecho común o civil consignadas en los artículos 1604, 1608 numeral 1, 1613, 1614, 1616 y 1617 del Código Civil, aplicables por analogía conforme al mandato 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Y que la equivocada interpretación que informó la sentencia acusada conllevó la violación de las normas del Código Sustantivo del Trabajo, constitucionales y legales que reseña la proposición jurídica del cargo. LA OPOSICIÓN Con apoyo en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte solicita la confirmación del fallo impugnado en su resolución absolutoria por intereses moratorios sobre la pensión. V.-CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

Para resolver el cuestionamiento que hace el cargo a la decisión del Tribunal en materia de intereses moratorios la Sala igualmente mantendrá la posición que ha consignado en diferentes fallos, incluso el que cita el cargo (casación de 9 de febrero de 2005, Radicado 23383), en el cual se dijo: “En efecto, desde la sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad. 18273, al rectificar su jurisprudencia, la Sala ha sostenido mayoritariamente que los intereses moratorios contemplados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo operan respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagrado por esa ley, y no en relación con las que, como en la ocurrencia de autos, se conceden con arreglo a normas diferentes.

Se dijo en el fallo aludido: “ “ “ “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

En consecuencia, no sale avante el cargo. De acuerdo a los resultados del examen que promueve la formulación del primer cargo se casará parcialmente la sentencia del Tribunal. En instancia se efectuará la indexación de la pensión convencional en arreglo al siguiente procedimiento matemático: En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 19 de julio de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió JUAN ALBERTO ARIZA SIERRA contra LA NACIÓN, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural., en cuanto absolvió a la entidad demandada de indexar la pensión de jubilación convencional que declarara a favor del demandante.

En instancia, REVOCA el numeral segundo de la sentencia del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, proferida el 13 de mayo de 2005, y en su lugar se dispone la actualización monetaria de la mesada inicial de la pensión de jubilación convencional que fuera reconocida; efectuar los reajustes y pagar las diferencias correspondientes a partir del 13 de julio de 2003 hasta el 30 de abril de 2008 que conforme a la fórmula señalada corresponde a un valor total de $88.520.947,89.

Costas en casación a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.28199 Magistrados Ponentes EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Ref.

JUAN ALBERTO ARIZA SIERRA VS. LA NACIÓN MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL. Respetuosamente aclaro mi voto frente a la sentencia de la referencia, en lo que tiene que ver con las consideraciones expuestas frente al tema de los intereses moratorios. Si bien a mi juicio, que coincide con el de los demás integrantes de la Sala, no procedía el reconocimiento de los intereses moratorios por tratarse de una pensión sanción y, por ende, no hacer parte del Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, disiento de lo expuesto en el fallo, específicamente, en cuanto, con relación al artículo 141 de la misma, y apoyados en sentencias de reiteración, las más recientes de 18 de mayo, 26 de septiembre, 3 de octubre de 2006 y 24 de mayo de 2007,radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, se expresó que “lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante…, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141…”, por cuanto, tal como lo he expresado en otros salvamentos y aclaraciones de voto, también son viables para aquellos trabajadores que se encontraban en régimen de transición (art. 36 Ley 100 de 1993), y que eran beneficiarios de las pensiones conforme a regímenes legales expedidos con anterioridad a la vigencia de la precitada ley.

Con todo respeto. Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO Y ACLARACION DE VOTO Radicación No. 28199 Magistrados Ponentes: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: JUAN ALBERTO ARIZA SIERRA vs. LA NACION- MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en torno a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, fallo que se trae a colación al despachar el cargo y al cual me remito.

De otra parte, me permito aclarar el voto, en lo que tiene que ver con las consideraciones expuestas frente al tema de los intereses moratorios. Si bien a mi juicio, que coincide con el de los demás integrantes de la Sala, no procedía el reconocimiento de los intereses moratorios por tratarse de una pensión de origen convencional y, por ende, no hacer parte del Sistema General de Pensiones previsto por en la Ley 100 de 1993, disiento de lo expuesto en el fallo, específicamente, en cuanto, con relación al artículo 141 de la misma, y apoyados en sentencia de reiteración, de 9 de febrero de 2005, radicación 23383, se expresó que "los intereses moratorios contemplados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo operan respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas por esa ley”, por cuanto, tal como lo he expresado en otros salvamentos y aclaraciones de voto, también son viables para aquellos trabajadores que se encontraban en régimen de transición (artículo 36 Ley 100 de 1993), y que eran beneficiarios de las pensiones conforme a regímenes legales expedidos con anterioridad a la vigencia de la precitada ley.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Eduardo López Villegas Luis Javier Osorio López Radicación N° 28199 No comparto la decisión adoptada, pues discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 28199 Magistrados Ponentes: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese su género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B-. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acude, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero¡. De ser está razón valida sería suficiente, y estaría de por demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE