CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 24 20 Expediente 28198 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 28.198 Acta No. 06 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ROMULO ALBERTO SUAREZ AYALA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2005, en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente inició proceso ordinario laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez en cuantía equivalente al salario promedio de los devengado durante los dos últimos años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, indexada, “por cumplir los requisitos mínimos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1999, artículo 12” (folio 3), junto con la mesadas atrasadas y adicionales, reajustes, intereses moratorios, prestaciones asistenciales y los conceptos extra y ultra petita, aduciendo para ello, en suma, que el demandado, cuando le reconoció la pensión de vejez por estar afiliado a esa entidad y cumplir los requisitos legales, no obstante que él “no autorizó …” (folio 5) y que “no existe norma alguna que lo autorice --al Instituto demandado-- para proceder a girar el valor de las mesadas causadas a nombre de una persona jurídica” (ibídem), en la resolución respectiva ordenó “pagar las mesadas pensionales causadas entre el 2 de noviembre de 1993 y el 30 de junio de 1996 a favor del último empleador para el cual laboró” (ibídem), así como en adelante tuvo la prestación por compartida.

El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Catorce Laboral del Circuito de esta ciudad, por auto de 17 de marzo de 2004 dio por no contestada la demanda, y por sentencia de 22 de abril de 2005, absolvió al demandado de las pretensiones del actor, a quien impuso costas; decisión que apelada por éste, fue confirmada por el Tribunal mediante la sentencia atacada en casación, con costas a cargo del apelante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Las razones que condujeron al Tribunal a confirmar la absolución dispuesta por su inferior, fueron básicamente cuatro: 1ª) que la pensión de vejez la adquirió el demandante, no porque hubiera cotizado a la entidad de seguridad social “en forma independiente” (folio 102), sino porque dichas cotizaciones se produjeron por cuenta de su “ex patrono o empleador ENERGIA DE BOGOTA” (ibídem); 2ª) que las disposiciones legales, especialmente la Ley 100 de 1993, previeron “un régimen de transición” (ibídem), así como “las figuras de la subrogación y la compatibilidad” (ibídem); 3ª) que las resoluciones mediante las cuales el demandado le otorgó al demandante la pensión de vejez y la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció la de jubilación, le fueron notificadas, pero ante ellas “no presentó objeción alguna mediante los recursos de ley” (folio 103); y 4ª) que el accederse a la pretensión del actor, sin sustento probatorio ni legal alguno, “llevaría implícito(sic) la orden de un doble pago de dicho retroactivo, aspecto no permitido en las normas que reglamentan la seguridad social integral” (folio 104).

Razones todas ellas que explicaban que el demandado, en cuanto dispuso el pago del retroactivo pensional a la ex empleadora por fuerza de la aludida subrogación o compartibilidad, actuó “acorde con el procedimiento administrativo” (ibídem), e imponían “confirmar la decisión absolutoria del Aquo (sic)” (ibídem). III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión, ROMULO ALBERTO SUAREZ AYALA interpuso el recurso extraordinario (folios 6 a 33 cuaderno 2), que luego dijo corregir (folios 35 a 37 cuaderno 2) y que fue replicado (folios 37 a 38 cuaderno 2), en el que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal --refiriéndose inicialmente a una de fecha 8 de abril de 2005 y posteriormente a la del 29 de julio de 2005--, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

Con ese objetivo le formula cuatro cargos que, con lo replicado, serán estudiados por la Corte de manera conjunta, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto y de su argumentación, así como los defectos técnicos de que adolecen el recurso en general y cada uno de los cargos en particular, con la única diferencia de que el primero lo dirige por la vía indirecta de violación de la ley, en tanto que los tres restantes los plantea por la vía de los yerros jurídicos.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia “de ser violatoria de la ley sustancial, por la errónea apreciación de documento auténtico (Resolución N° 204 del 11 de marzo de 1986 que obra a folios (11 a 13 Cdno. Principal), que conlleva al ad quem a aplicar indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad” (folio 9 cuaderno 2), ‘ en consonancia’ y ‘ en relación’ con los artículos 1º, 9º, 13, 14, 16, 18, 19, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 2º, 5º, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; y 62, 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo.

Como errores de hecho singulariza los siguientes: "1°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que de la Resolución N° 204 del 11 de marzo de 1986 (folios 11 a 13 del Cdo Principal), fluye de manera meridiana la voluntad unilateral de la administración en cabeza de la Empresa de Energía de Bogotá, de reconocer y pagar al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $59.658,oo a partir del 3 de marzo de 1986, sin que ella revista el carácter de compartida o sea incompatible con la de que le llegare a reconocer el Instituto de Seguros Sociales por vejez.

“2°.- No dar por probado, a pesar de estarlo, conforme a la Resolución N° 204 del 11 de marzo de 1986 (folios 11 a 13 del Cdo Principal), que en ninguno de los apartes que integran el cuerpo considerativo y resolutivo del documento auténtico se estableció que la pensión mensual vitalicia de Jubilación reconocida al actor está sometida a condición resolutoria alguna, y mucho menos que ésta, pudiese ser subrogada parcial o totalmente por el Seguro Social, cuando reconozca al trabajador demandante la pensión vitalicia por Vejez.

“3°.- Dar por probado a pesar de no estarlo, que de acuerdo con Resolución N° 204 del 11 de marzo de 1986 que obra a folios 11 a 13, el empleador subrogó el riesgo de vejez del ISS y que la pensión de reconocida al actor por el empleador demandado(sic), es compartida con la pensión de vejez que a futuro fuere reconocida por el Instituto de Seguros Sociales -ISS.

“4°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, como bien se desprende del texto de la Resolución N° 204 del 11 de marzo de 1986, que dicha resolución entraña la manifestación unilateral de la administración en cabeza de la Empresa de Energía, de reconocer voluntariamente y en virtud de que el trabajador prestó sus servicios a la Empresa de Energía por un lapso superior a 20 años y haberse desvinculado definitivamente de ella, una pensión mensual vitalicia de jubilación sin que dicha prestación fuere compartida e incompatible con la que llegare a reconocer a posteriori el Instituto de Seguros Sociales.

“5°.- No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada nunca supeditó el pago de la pensión reconocida de manera voluntaria a mi poderdante a que ésta fuere compartida en un futuro con la de vejez que llegaré alcanzar una vez cumplidos los requisitos exigidos para tal prestación por el ISS, conforme se desprende de las voces que fluyen de la Resolución N° 204 de 11 de marzo de 1986 (folios 11 a 13 cuaderno principal).

“6°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la solicitada resolución, como acto administrativo que expresa la voluntad unilateral de la administración en cabeza de la Empresa de Energía de Bogotá, goza de presunción de legalidad y de firmeza, como quiera que la misma ha sido objeto de anulación por parte de autoridad competente. “7º.- (folios 9 a 11 cuaderno 3).

La demostración del cargo se afinca, esencialmente, sobre la afirmación del recurrente de haber incurrido el Tribunal en los aludidos yerros probatorios “por no apreciar, como era su deber hacerlo, la Resolución N° 204 de 11 de marzo de 1986 (folios 11 a 13 del Cdo Principal)” (folio 9 cuaderno 2), mediante la cual la Empresa de Energía de Bogotá S.A. –E.S.P.-, le reconoció la pensión convencional de jubilación, dado que “ es preclara al determinar la voluntad inequívoca de la empresa jubilante de reconocer y ordenar pagar al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación sin condicionamiento alguno. Esto es, en sentido estricto que la prestación de jubilación no es compartida con la que llegare a reconocer a futuro al actor el Instituto de Seguros Sociales” (folio 10 cuaderno 2).

Remata su argumentación aduciendo que el acto mediante el cual la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció la pensión de jubilación a partir del 3 de marzo de 1986, está revestido de la presunción de legalidad y en él no se estableció la posibilidad de que el demandado girara a su ex empleador el valor de las mesadas pensionales con fundamento en una compartibilidad que tampoco en él se previó, aludiendo en su apoyo a la sentencia de la Corte de 15 de diciembre de 1995 (Radicación 7960), referida a una pensión voluntaria reconocida a partir del 28 de marzo de 1984 por servicios prestados entre marzo de 1957 y diciembre de 1976, la cual transcribe in extenso.

SEGUNDO CARGO En este ataque acusa la sentencia por infringir directamente el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con similares preceptos a los que indica en el anterior cargo, lo que hace innecesaria su reproducción; y su demostración se contrae a la aseveración del recurrente de que la citada disposición “señala que las pensiones y demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según ese reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención” (folio 18 cuaderno 2), cuestión que no tuvo en cuenta el juzgador, pues, de conformidad con esa norma, “al Instituto le estaba vedado ceder por mandato legal a un tercero lo que al trabajador, y solamente a él, correspondía” (folio 19 cuaderno 2).

TERCER CARGO En este ataque acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en concordancia y relación con los preceptos ya indicados en las proposiciones jurídicas de los anteriores cargos; y su demostración se contrae a su aseveración de que siendo el trabajador el beneficiario de la pensión de vejez, no podía el demandado disponer que las mesadas pensionales le fueran giradas a su ex empleadora, así tuviera la vocación de compartida.

Trascribe fragmentos de la sentencia de la Corte de 24 de mayo de 1990 (Radicación 3546). CUARTO CARGO Acusa la sentencia por infringir directamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, “en consonancia” (folio 24 cuaderno 2), con los artículos 9º, numeral 2º, de la misma ley, 1º, 2º, 5º, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 1º, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 1602, 1603, 1618 y 1625 del Código Civil; y “en relación” (ibídem) con el artículo 66 de la Ley 446 de 1998.

El alegato con el que cree demostrar el cargo se funda, en síntesis, en que el juez de la alzada desconoció que “ni el Seguro Social al producir los reglamentos, ni el Gobierno Nacional al acogerlos pueden válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales que tiene su origen en un acuerdo convencional” (ibídem), pues, los preceptos de la Ley 90 de 1946 que en la proposición jurídica del cargo incluye facultaron al Instituto de Seguros Sociales para reformar lo atinente a las pensiones legales que estaban a cargo del empleador pero no así las de carácter convencional, por lo que, al haber considerado tal posibilidad, infringió las citadas normas.

En apoyo de su aserto transcribe la sentencia de constitucionalidad de las aludidas normas, proferida el 9 de septiembre de 1982 (Radicación 971) por la Sala Plena de la Corte. LA REPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, reprocha a la demanda pretender el quebrantamiento de un fallo que no fue el que dictó el Tribunal; y la corrección que al respecto posteriormente agregó, ser en un todo extemporánea.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cierto es que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, por ello, es de cargo del recurrente establecer en oportunidad y con claridad y precisión lo que persigue con el recurso extraordinario, de suerte que, resulte inteligible su pretensión respecto del fallo del Tribunal, esto es, si anularlo total o parcialmente y en este último caso sobre cuáles determinados aspectos.

De igual forma, en cuanto toca con el cometido de la Corte como Tribunal de instancia, en relación con el fallo del juzgado a quo, es decir, si lo debe confirmar, adicionar o revocar y, si es del caso, los puntos sobre los que recae tal clase de disposición. En este caso, es entendible para la Corte que al consignar el recurrente en capítulo separado el mentado petitum incurrió en un lapsus cálami susceptible de superar atendiendo el estudio íntegro de la demanda de casación, dado que ya al comienzo de su escrito señaló con claridad y precisión que la sentencia del Tribunal objeto del recurso extraordinario era la proferida por el Tribunal ad quem el ‘29 de julio de 2005’ (folio 6 cuaderno 2), la cual había desatado por vía de apelación la del pertinente juzgado que fue contraria a sus intereses, ello no obstante que en el mentado capítulo, al declarar el alcance de la impugnación, erró al consignar dichos datos, en el sentido de indicar otra fecha, otra sala de decisión, otra vía de alzada y otro juzgado de origen.

Siendo claro, entonces, que lo que allí se presentó fue un error de digitación, no puede concluirse, como lo afirma la réplica, que no se planteó un alcance de la impugnación extraordinaria, pues, conforme a la observación íntegra de la demanda es claro, se repite, que lo que en últimas persigue el recurrente es la casación del fallo del Tribunal de 29 de julio de 2005, la revocación de el del juzgado que desató la primera instancia y, en su lugar, las condenas que impetró inicialmente, tal y como al comienzo se dijo, propósitos que no extrañan a la técnica del recurso.

Pero que la Corte pueda dispensar el lapsus cálami en que incurre el recurrente en tal capítulo de la demanda de casación no significa, en modo alguno, que está tenga algún viso de prosperidad, por ser lo cierto que, como se anotó en los antecedentes, para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado el Tribunal hizo, en esencia, las siguientes consideraciones: 1ª) que la pensión de vejez la adquirió el demandante, no porque hubiera cotizado a la entidad de seguridad social “en forma independiente” (folio 102), sino porque dichas cotizaciones se produjeron por cuenta de su “ex patrono o empleador ENERGIA DE BOGOTA” (ibídem); 2ª) que las disposiciones legales, especialmente la Ley 100 de 1993, previeron “un régimen de transición” (ibídem), así como “las figuras de la subrogación y la compatibilidad” (ibídem); 3ª) que las resoluciones mediante las cuales el demandado le otorgó al demandante la pensión de vejez y la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció la de jubilación, le fueron notificadas, pero ante ellas “no presentó objeción alguna mediante los recursos de ley” (folio 103); y 4ª) que el hecho de accederse a la pretensión del actor, sin sustento probatorio ni legal alguno, “llevaría implícito(sic) la orden de un doble pago de dicho retroactivo, aspecto no permitido en las normas que reglamentan la seguridad social integral” (folio 104).

Razones todas ellas que explicaban que el demandado, en cuanto dispuso el pago del retroactivo pensional a la ex empleadora por fuerza de la aludida subrogación o compartibilidad, actuó “acorde con el procedimiento administrativo” (ibídem), e imponían “confirmar la decisión absolutoria del Aquo (sic)” (ibídem). Por manera que, por no haber discutido el recurrente en ninguno de los cuatro cargos que endereza contra el fallo del juzgador, sus conclusiones de no haberse producido en su momento disconformidad por el hoy recurrente con las resoluciones mediante las cuales tanto empleadora como entidad de seguridad social le reconocieron los derechos pensionales en compartición; que la pensión de vejez fue resultado de las cotizaciones que por él efectuó su empleadora y no porque él las hubiera asumido; que la compartibilidad de la prestación se produjo por virtud de los regímenes legales que la gobernaban; y que la orden de pagar nuevamente el retroactivo pensional sin razón alguna no generaría ni más ni menos que un doble pago de la prestación, permanecen incólumes y con ellas, la sentencia conserva a plenitud la presunción de acierto y legalidad que la cobija.

Por lo anterior, debe reiterar la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, o apenas alguna o algunas de ellas, como aquí sucedió, pues, a lo largo de los cuatro ataques centra su disconformidad con el fallo en que la pensión de jubilación le fue reconocida por haber cumplido unos requisitos de tiempo y edad sin condición alguna y en que para cuando se le reconoció esa prestación no se había establecido en la ley expresamente la llamada compartibilidad pensional, dejando de lado que para el Tribunal, las dos prestaciones no eran en modo alguno compatibles, habida consideración que la fuente de la segunda no fue más que las cotizaciones efectuadas por la empleadora; que la ley que gobernaba la pensión de vejez ya preveía por razón de la transición el fenómeno de compartibilidad pensional; y que en últimas, no discutió los actos administrativos que reconocieron los derechos y lo que se perseguía era un doble pago sin razón alguna.

Aun cuando el anterior dislate es más que suficiente para derruir los cuatro ataques que el recurrente endereza contra la sentencia del Tribunal, importa observar que como la discusión que éste plantea convoca establecer si la pensión que le reconoció su empleadora con la que le otorgó la entidad de seguridad social tienen un común denominador que las haga susceptibles de compartición, es del caso recordar que ya la Corte, en múltiples sentencias dictadas sobre este mismo tema con similares pretensiones a las aquí reclamadas, ha considerado que, “Para las fechas en las cuales empezaron los disfrutes de las pensiones de jubilación reconocidas por la Empresa de Energía de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, requisitos que igualmente contempló la cláusula convencional que reprodujo el Tribunal en la sentencia aquí recurrida.

Dicha disposición legal era la aplicable a los servidores distritales como los que fueron objeto de la concesión pensional por parte de la empresa demandada. “Siendo evidente que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los aludidos servidores públicos era el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, exigía como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad de requisitos pensionales entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al valor de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legalmente establecido.

“Así las cosas, el solo hecho de que en el caso de Desiderio Moreno se hubiera tenido en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que su derecho tiene origen extralegal. ( ) “Lo expuesto patentiza el error del Tribunal, cuando consideró que no eran legales las pensiones reconocidas por la empresa demandada y cuya compatibilidad con las pensiones de vejez otorgadas por el ISS es el tema en debate.

Y siendo legales por lo tanto las primeras pensiones mencionadas, es indiscutible que no pueden ser compatibles con las segundas, esto es las de vejez, sino compartidas de acuerdo con las previsiones reguladas por los reglamentos de la citada entidad de previsión social” (Sentencia de 18 de marzo de 2004. Radicación 21.597). Y en fallo de 24 de febrero de 2005 (Radicación 24.067), en cuanto al tema de la discutida subrogación o compartibilidad pensional, precisó: “ De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.

“Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” “Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto”.

En consecuencia, se desestiman los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2005, en el proceso que ROMULO ALBERTO SUAREZ AYALA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –E.S.P.-.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Radicación Nro.28198 M.P.: ISAURA VARGAS DÍAZ.

Referencia: ROMULO ALBERTO SUAREZ AYALA VS. ISS. Aún cuando estimamos acertada la definición de no casar el fallo acusado, por las razones formales indicadas inicialmente en la sentencia, nos permitimos manifestar nuestra discrepancia, en torno a la conclusión que allí se consigna, con fundamento en decisiones adoptadas en otros procesos, y que tienen que ver con la naturaleza de la pensión de jubilación reconocida por la empleadora, EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, que a juicio de la mayoría es de carácter legal y por ende compartida con la de vejez que otorgó el Instituto de los Seguros Sociales, en 1996, a partir del 2 de noviembre de 1993 (folio 9).

Contrario al criterio mayoritario, consideramos que la jubilación otorgada directamente por la empleadora al demandante es de naturaleza extralegal y, en consecuencia, compatible con la concedida por el demandado, puesto que aquella fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, mediante Resolución No.204 del 11 de marzo de 1986 (folios 11 a 13), prueba esta de la que clara y palmariamente se deduce, que la jubilación fue concedida de acuerdo no sólo con la ley sino con los parámetros previstos en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa demandada y su sindicato de trabajadores.

Es que la sola variación del porcentaje de la pensión del 85%, como se lee en la mencionada resolución, conduce a concluir que su origen es extralegal, aún en el supuesto de que las normas legales vigentes para ese momento previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios. Estimamos que si las partes negociadoras de un pliego de peticiones (representantes de la empresa y de los trabajadores), se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, aún estableciendo para su disfrute los mismos presupuestos señalados en la ley, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que las partes pactantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, así como que la convención colectiva es un medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.

En los anteriores términos dejamos consignada nuestra posición sobre el tema controvertido. Cordialmente, CAMILO TARQUINO GALLEGO FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia