SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28197 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28197 Acta N°. 37 Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑIA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. COLFONDOS, contra la sentencia del 12 de agosto de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso que a la sociedad recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le promovió MARIA CONSUELO CARDENAS DE CACERES.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante, demandó en proceso laboral a las entidades INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y COMPAÑIA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. COLFONDOS, para que se le condenara en forma solidaria, conjunta o separada, al reconocimiento y pago de la pensión por invalidez o vejez post-morten y/o la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cónyuge JULIO HERNAN CACERES VASQUEZ, a partir del 13 de julio de 1995, día siguiente a la fecha de estructuración de la invalidez del causante, junto con las mesadas pensionales causadas, los reajustes de ley, la indexación, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte ultra o extrapetita y las costas.
Como fundamento de los anteriores pedimentos, esgrimió que su esposo Julio Hernán Cáceres Vásquez cotizó al Instituto de Seguros Sociales, en el lapso comprendido entre el 1° de enero de 1967 y el 17 de octubre de 1994, para un total de 1.398 semanas; que esa entidad de seguridad social le determinó a tal afiliado, una incapacidad permanente total del 75%, como consecuencia de un carcinoma broncogenico metastasis cerebral, según dictamen médico laboral No. 1173 del 12 de julio de 1995; que el Instituto demandado en vida de Cáceres Vásquez, no le quiso reconocer la pensión de invalidez por origen común a la que tenía derecho; que solicitó del ISS el otorgamiento de la pensión post-morten o de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge que se produjo el 19 de enero de 1999, a lo cual no se accedió de acuerdo con resolución No. 12287 del 30 de octubre de 1998, con el argumento de que pese al número considerable de semanas cotizadas durante la vida laboral del asegurado y su declaratoria de invalidez, no se reunían los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 literales a) y b), pues en el año que antecede a la invalidez, éste sólo aportó al sistema de prima media con prestación definida 14 semanas; que contra dicho acto administrativo interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, y con las resoluciones Nos. 15874 del 18 de agosto de 1999 y 0188 del 26 de mayo de 2000 del ISS, se confirmó la negativa a conceder el derecho pensional, aduciéndose además que para la fecha del deceso se encontraba el causante trasladado a un fondo de ahorro privado; que igualmente peticionó la pensión de sobrevivientes a COLFONDOS S.A., a donde se había trasladado su esposo, la que también le fue negada con las comunicaciones JAB-E 2033-97 del 10 de octubre de 1997 y USI-PS-1600-01 – RC-111105328 del 3 de agosto de 2001, por no tener el difunto afiliado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez y se dispuso la devolución de saldos; que para el presente caso por virtud del artículo 53 de la Constitución Política, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, que exigía como requisito un mínimo de 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la invalidez o 300 en cualquier tiempo; y que agotó la vía gubernativa o reclamaciones administrativas ante las entidades demandadas.
II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al dar respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la afiliación del causante, que éste había cotizado un total de 1398 semanas y que se le declaró una invalidez común por una incapacidad permanente total equivalente al 75%, al igual admitió que la actora reclamó la pensión de sobrevivientes que le fue negada por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y que había agotado vía gubernativa, y frente a los demás supuestos fácticos dijo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos; propuso las excepciones de falta de causa y título para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas.
En su defensa adujo en resumen, que la actora no tenía derecho a la pensión reclamada, porque al momento de estructurarse la invalidez, el señor Cáceres Vásquez únicamente contaba con 14 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior, además que éste se había trasladado a COLFONDOS el 1° de mayo de 1994 y en consecuencia para la data de su fallecimiento no se encontraba cotizando para el régimen de pensiones que administra el ISS.
A su turno, la COMPAÑIA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. COLFONDOS, al contestar el libelo demandatorio se opuso al éxito de las peticiones; respecto de los hechos manifestó ser cierto que la accionante había elevado solicitud de pensión de sobrevivientes cuyo reconocimiento se negó y la orden para la devolución de saldos por pertenecer el causante al régimen de ahorro individual con solidaridad, y en cuanto a los demás supuestos fácticos expuso que unos no eran tales sino suposiciones de la parte actora, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos; formuló como excepciones las que denominó falta de causa para pedir, inexistencia jurídica de lo demandado, cobro de lo no debido, nulidad absoluta del traslado del seguro social a COLFONDOS, buena fe, prescripción y las demás que resulten probadas en el curso del proceso.
Como hechos y razones de defensa arguyó en esencia que “En el caso sub judice, el señor CACERES VASQUEZ, al momento de morir, si bien era afiliado al sistema de pensiones, NO SE ENCONTRABA COTIZANDO, razón por la cual se le exige que hubiere cotizado veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento y lo que se encuentra (de acuerdo al extracto del consolidado de pensiones relacionado en el acápite de pruebas) es que sólo había cotizado un total de 12.98 semanas en el año inmediatamente anterior a la incapacidad, y así se relaciona en el extracto del consolidado de pensiones del señor CACERES VASQUEZ”, además sostuvo que en el presente asunto no tiene cabida el principio de la condición más beneficiosa, quedando a favor de los beneficiarios del causante sólo la devolución de saldos, esto es, la entrega de los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de aquél, y que el traslado de régimen era inválido porque el asegurado por su incapacidad estaba imposibilitado mentalmente para trasladarse del ISS al fondo de pensiones.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia, a través de la sentencia calendada 6 de mayo de 2005, en la que condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a la demandante, en calidad de esposa legítima del causante JULIO HERNAN CACERES VASQUEZ, la sustitución pensional debidamente indexada, a partir del 19 de enero de 1996, con las respectivas mesadas atrasadas, junto con los incrementos legales y mesadas adicionales adeudadas, en una cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, más los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y lo absolvió de las demás súplicas.
Así mismo, absolvió a COLFONDOS S.A. de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, declaró no probadas las excepciones propuestas, y le impuso las costas a la parte vencida que lo fue el ISS. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, por apelación de la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, conoció del proceso y con sentencia del 12 de agosto de 2005, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar absolver al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenar a la COMPAÑIA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. COLFONDOS, a reconocer y pagar a la actora la pensión de sobrevivientes, en calidad de esposa legítima del causante, desde el día siguiente del fallecimiento del señor JULIO HERNAN CACERES VASQUEZ, 20 de enero de 1996, con lo incrementos legales, “la cual no puede ser inferior al salario mínimo legal vigente, que para esa época era la suma de $142.125 mensuales”, absolviéndola de las otras peticiones del libelo demandatorio.
Del mismo modo, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas que se causaron hasta el mes de noviembre de 1999, y no probados los demás medios exceptivos propuestos por la parte accionada, y en cuanto a las costas revocó las de primera instancia a cargo del Instituto demandado para imponérselas a COLFONDOS y se abstuvo de condenarlas en la alzada.
El ad-quem estimó que no era el Instituto de Seguros Sociales quien debía responder por la pensión de sobrevivientes reclamada, dado que al momento en que se declaró la invalidez y para la fecha de la muerte del señor Julio Hernán Cáceres Vásquez, éste no se encontraba afiliado a esa entidad sino a COLFONDOS donde se había trasladado, cuya vinculación resulta totalmente válida, quedando por tanto en cabeza de esta última el reconocimiento del derecho pensional implorado; que como en los regimenes de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad, los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes se rigen por las mismas disposiciones, artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, si bien al aplicarlas se observa que el asegurado fallecido no tenía en ese fondo las 26 semanas de cotización allí estipuladas, sí poseía 1398 semanas aportadas al ISS para cuando se llevó a cabo el traslado de régimen, que resultan suficientes para que los causahabientes puedan acceder a esta prestación conforme a los presupuestos contenidos en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, por virtud de la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, sin que para nada se desnaturalice esta obligación por la circunstancia de que aún no se haya emitido y pagado el bono pensional tipo A correspondiente al mencionado traslado del afiliado; que en vista de que éste estaba cotizando sobre el mínimo y no se demostró que se hubieran sufragado cotizaciones voluntarias para aumentar la base salarial, el monto de la pensión no podrá ser inferior al mínimo legal vigente; que al haber propuesto COLFONDOS la excepción de prescripción, las mesadas pensionales causadas hasta el mes de noviembre de 1999 quedaron afectadas por este fenómeno jurídico; y que no proceden los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que no siendo de aplicación automática, COLFONDOS por haber actuado de buena fe se le debe exonerar de esa sanción. En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal luego de hacer un recuento de las pruebas recaudadas, textualmente arguyó: “(…) Para desatar la discusión, es del caso señalar, que de los medios de prueba analizados, resultan como hechos relevantes, demostrados y acreditados en juicio para el tema de estudio los siguientes: 1) Que el causante se afilió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para el régimen de prima media con prestación definida el día 1° de enero de 1967 hasta el día 30 de abril de 1994 (Fls. 10-11 y 18-20). 2) EI de cujus se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. "COLFONDOS", el día 21 de abril de 1994, como se corrobora con el formulario de afiliación obrante a folio 97 y la certificación expedida por la demandada, en la que señala que el señor JULIO HERNAN CACERES VASQUEZ, se encuentra afiliado a dicho Fondo a partir del 1° de mayo de 1994 y que la afiliación se hizo como traslado de régimen (FI. 98). 3) La incapacidad de invalidez se determinó por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el día 12 de julio de 1995 con el No. 1173 Norte (FI. 14), así mismo, el I.S.S. según resolución No. 0122287 del 30 de octubre de 1998, señaló que el causante se había traslado a COLFONDOS el 1° de mayo de 1994 (FLS. 14-15) negando de esta forma la prestación por invalidez. 5) Cuando operó el fallecimiento el día 19 de enero de 1996 se encontraba afiliado bajo el sistema de Régimen de Ahorro Individual con solidaridad de COLFONDOS (FI. 97 y 98). 6) Que el fallecimiento se produjo el día 19 de enero de 1996, según acta de defunción obrante a folio 133. 7.-) Al momento del fallecimiento el señor JULIO HERNAN CACERES VASQUEZ (q.e.p.d.), tenía la edad de 52 años, 5 meses, teniendo en cuenta que su fecha de nacimiento fue el 12 de junio de 1944.
Como conclusión, y contrario a lo anotado por el juzgado de conocimiento, es evidente que no es el Seguro Social el que debe responder por la pensión de sobrevivientes reclamada por la libelista, pues al momentos en que se declaró su invalidez, como al momento de la muerte el señor JULIO HERNAN CACERES VASQUEZ (q.e.p.d.), no se encontraba afiliado a dicha entidad, sino que su afiliación estaba vigente en la COMPAÑIA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. "COLFONDOS", tal como fluye de las pruebas analizadas y ya relacionadas, a mas que conforme el Art. 12 y 113 de la Ley 100 de 1993, la afiliación al sistema general de pensiones para los trabajadores dependientes o independientes, es obligatoria, pero la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestara su elección al momento de la vinculación o del traslado, como en el caso que se analiza y conforme a lo señalado por el Art. 112 de la Ley en comento, las personas que cumplan los requisitos para ser afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad no podrán ser rechazados por las entidades administradoras del mismo, así como tampoco se demostró en los autos por las partes en contienda que existiera impedimento legal alguno para que el fallecido JULIO HERNAN CACERES VASQUEZ, no lo pudiera hacer, a mas de que llevaba mas de tres años de afiliación con el I.S.S..
Lo que implica, que deberá la sala revocar las condenas fulminadas por sustitución de pensión o pensión de sobrevivientes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para proceder a estudiarlas con respecto a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. - COLFONDOS - como ya quedó explicado en el acápite de esta providencia. PENSION DE SOBREVIVIENTES Acreditado entonces, que el cujus se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la COMPAÑIA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. "COLFONDOS", desde el día 1 de mayo 1994 por traslado de régimen (Fls. 97 y 98), así mismo, que el I.S.S. según resolución No. 0122287 del 30 de octubre de 1998, certifica que el causante se había traslado a COLFONDOS el 10 de mayo de 1994 negando de esta forma la prestación por invalidez (Fol. 14 a 15) y que operó el fallecimiento el día 19 de enero de 1996, encontrándose afiliado al sistema de Régimen de Ahorro Individual con solidaridad de COLFONDOS (FI. 97 y 98) y que llevaba cotizadas más de 1398 semanas por los riegos del I.V.M. (FI. 113 a 121), razón por la cual el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes esta en cabeza de COLFONDOS, pues no se acreditó ni se alegó en el proceso, por esta demandada que el afiliado fallecido hubiese ejercido el derecho de retracto acorde con lo señalado por el Decreto 1161/94, a más que el Art. 73 de la Ley 100 de 1993 señala que los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual con solidaridad así como su monto, se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48 de la presente ley, que son los mismos del sistema de prima media con solidaridad, a mas de que el causante para la fecha de su muerte, si bien no tenía cotizadas las 26 semanas a COLFONDOS, a las que se refiere el artículo 46 de la ley 100 de 1993, si tenía cotizado al momento de su traslado de sistemas 1398 semanas, y por ende le asistía el derecho reclamado porque se dan los presupuestos fácticos previstos por los artículos 6° y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 del mismo año y convertido en legislación permanente por la ley 446 de 1998, pues no sobra advertir, frente a los alegatos de la demandada, que una cosa es la afiliación al sistema general de pensiones y otra muy diferente que se sea o no cotizante, para determinada fecha, a uno de los dos regímenes que lo componen.
Al respecto el artículo 13 del decreto 692 de 1994 dice, Pues la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral ha tenido el criterio reiterado de que dicha pensión debe ser reconocida con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 (por la fecha de ingreso al sistema de prima media), aprobado mediante Decreto 0758 de 1990, o sea, siempre y cuando el afiliado al momento de la muerte hubiere tenido 150 de cotización en los últimos seis años o 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, según se deduce de los artículos 25 y 6° del Decreto mencionado, con aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa previsto en el arto 53 de la Constitución Política de nuestro País, criterio que se robustece por el literal f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
(….). Por otro lado, el hecho de que se halla solicitado Bono Pensional Tipo A, por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1 de mayo de 1994 por la AFP - 10 de COLFONDOS ( FI. 29) que no se haya emitido y pagado dicho bono (FI.139), en nada desnaturaliza la obligación de pensión de sobrevivientes que se estudia, pues ese es un problema de entidades de seguridad social que en nada repercuten en los legítimos derechos que tienen los afiliados al sistema de seguridad social, pues como lo ha reiterado la Honorable Corte Constitucional, en forma por demás reiterada, los trámites administrativos no pueden obstaculizar el derecho a la pensión, cuándo se debe emitir el bono pensional, los términos para las etapas administrativas deben ser razonables.
Existen normas para la emisión de los bonos y el plazo para el reconocimiento definitivo de la pensión (….). V. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la determinación que antecede, la demandada COLFONDOS S.A. interpuso el recurso extraordinario, a través del cual persigue que se CASE parcialmente la sentencia acusada, en cuanto al revocar la de primer grado la condenó a pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante desde el 20 de enero de 1996, junto con los incrementos legales, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, y la Corte en sede de instancia revoque la decisión del a quo en cuanto impuso esas condenas al ISS, se confirme la absolución de Colfondos S.A., y se absuelva a las demandadas de la pensión deprecada y de los derechos accesorios de la misma.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 87 del C. P. del T. y de la S.S., 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente por estar encaminados por la misma vía, denunciar igual conjunto normativo y perseguir idéntico fin, cual es demostrar que en el presente asunto no es dable aplicar el principio constitucional de la condición más beneficiosa, respecto del régimen de ahorro individual con solidaridad.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos “12, 13, 36, 46, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993; 3° de la Ley 153 de 1887"; lo que condujo a aplicar indebidamente los artículos “14, 35, 115, 142 y 151 de la Ley 100 de 1993; 13 del Decreto 692 de 1994; 48 y 53 de la Constitución Política; 6, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”.
En el desarrollo del cargo, la censura luego de hacer alusión a lo sostenido por el ad quem en la decisión impugnada, planteó lo siguiente: “( ) Aun cuando comparto el criterio hermenéutico del tribunal en cuanto a la condición más beneficiosa en relación con el régimen de prima media con prestación definida, considero que este mismo criterio no es dable entenderlo respecto del régimen de ahorro individual.
Si bien es cierto, los regímenes pensionales consagrados en la Ley de seguridad social integral (solidario de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad) forman parte del sistema general de pensiones, y por ende tienen "medios de comunicación" entre sí, no es menos cierto que son independientes y autónomos y que las normas que regulan cada uno de ellos en principio no pueden trasladarse al otro; por eso es equivocada la interpretación que de las normas que gobiernan el régimen de solidario de prima media con prestación definida, en tratándose de la pensión de sobrevivientes, hizo en su sentencia el juzgador de segundo grado, como quiera que aún cuando es verdad que el mencionado sistema está compuesto por dos regímenes solidarios que coexisten, son EXCLUYENTES, según las voces del artículo 12 de la Ley 100 de 1993; por manera que si la misma Ley les dio esa connotación de excluyentes, no puede inferirse la afinidad derivada del criterio hermenéutico del ad quem.
El artículo 36 de la citada Ley de seguridad social prescribe que se pierden los beneficios del Régimen de Transición Pensional cuando un afiliado a prima media se traslada a ahorro individual; de donde emerge que si un afiliado al primero de ellos se traslada voluntariamente al segundo, asume las consecuencias de esa libre determinación, toda vez que el nuevo régimen al que ha decidido afiliarse ( ahorro individual ) administrado por los fondos privados, cuenta con una reglamentación diferente al anterior, y es esa la que debe cumplirse con todos los aspectos que a favor o en contra del asegurado pueda reportarle.
Es pertinente analizar que el sistema de financiación de las pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad es diferente al de prima media con prestación definida, pues mientras en este último se financia con el fondo común de naturaleza pública, en el de ahorro individual se edifica con el ahorro en la cuenta individual de cada afiliado al igual que con los rendimientos de esas cuentas, y cuando se produce el traslado de un afiliado al de los fondos privados se hace menester la emisión del respectivo bono pensional, en la forma como lo ordena el artículo 115 y subsiguientes de la Ley 100.
Por lo anterior, no es procedente pretender que las pensiones de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual puedan quedar financiadas con exigencias diferentes a las consagradas en los artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993 (Capítulo II de la citada Ley). Ahora bien, es cierto que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 permite tener en cuenta las cotizaciones efectuadas en ambos regímenes, pero ello no habilita para cambiar los requisitos de la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual, toda vez que estas exigencias únicamente son las determinadas en el capítulo aplicable a este régimen, que no admite que los afiliados inactivos puedan causar en favor de sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes si no han cotizado las 26 de que tratan las normas del ahorro individual.
Nótese que la condición más beneficiosa es procedente para los beneficiarios de aquellos afiliados que al momento de la contingencia habían cumplido con un tope mínimo de cotizaciones, y en la medida en que se trate de un mismo régimen pensional (prima media), tal y como se desprende de las mismas sentencias de la Corte transcritas por el ad quem en el fallo atacado; empero es diferente el caso cuando es el afiliado (causante) quien decidió trasladarse por voluntad propia a un nuevo régimen que cuenta con una regulación propia, de donde reitero, lo ampara el alcance y consecuencia de la propia Ley 100 de 1993.
La errónea interpretación por parte del tribunal de las disposiciones indicadas en la proposición jurídica conduce a que a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad se les apliquen indebidamente las normas establecidas única y exclusivamente para el otro régimen, esto es para quienes lo están en prima media con prestación definida (Acuerdo 049 de 1990), lo que podría resultar bastante grave para la estabilidad financiera del régimen que regula los fondos privados.
Si el juzgador de segundo grado no hubiera adoptado la equivocada hermenéutica que acogió no habría confirmado (sic) la decisión del a quo y por el contrario habría absuelto a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda". VII. SEGUNDO CARGO La recurrente atacó la decisión de segundo grado por la vía directa, respecto del mismo conjunto normativo relacionado en el cargo anterior, con la diferencia que aquí acusó la infracción directa de los artículos 46, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, y la aplicación indebida de las demás disposiciones.
La censura en la sustentación del cargo, reprodujo igual argumentación contenida en el ataque que antecede, y añadió: “(…) Por tanto, dejó de aplicar el sentenciador de la alzada los artículos 46, 48, 73 y 74 de la ley 100 de 1993, porque ellos establecen que para que se cause la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual es menester que el afiliado haya cotizado siquiera 26 semanas en el año anterior al deceso.
Si el juzgador de segundo grado no hubiera aplicado indebidamente las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica con ese vicio, no habría dejado de aplicar las restantes (artículos 46, 48, 73 y 74 de la ley 100 de 1993), y por tanto no habría condenado a mi representada sino que la habría absuelto de todas y cada una de las pretensiones de la demanda”.
VIII. REPLICAS El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES manifestó adherirse al alcance de la impugnación de la demanda de casación, para efectos de que también se le absuelva de las pretensiones formuladas en su contra, e insistió que el afiliado fallecido no cumplió con el requisito de semanas exigidas para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes, a más que su estado de invalidez se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo este ordenamiento con el cual se debe definir el derecho demandando, y no bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, pues “Entender que puede acogerse parte de la regulación anterior y/o combinarla con la vigente hoy en día implica subvenir la citada regla”.
Por su parte, la demandante MARIA CONSUELO CARDENAS DE CACERES, solicitó de la Corte rechazar los cargos propuestos, por motivo de que el Tribunal interpretó y aplicó correctamente las normas que integran la proposición jurídica, destacando que la Ley 100 de 1993 no estableció diferencia alguna en la exigencia de requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes a favor de los afiliados o beneficiarios de los dos regímenes, porque el sistema es uno solo, pudiéndose acumular el computo de semanas, siendo además aplicable el principio de la condición más beneficiosa establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, debiéndose por tanto mantener la condena a COLFONDOS S.A..
IX. SE CONSIDERA Los cargos están orientados a que se determine jurídicamente cuál es el ordenamiento aplicable al asunto a juzgar en materia de pensión de sobrevivientes, por la invalidez de origen común y posterior fallecimiento del cónyuge de la demandante, dado que el Tribunal sostuvo que por virtud del principio de la condición más beneficiosa era la normatividad anterior contenida en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, al paso que la censura sostiene que es la que rige al momento de la fecha de estructuración de la invalidez y la muerte del afiliado, esto es, conforme a los artículos 46, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993.
Vista la motivación de la sentencia impugnada, el ad quem para revocar la decisión de primer grado e imponer la condena por pensión de sobrevivientes a cargo de COLFONDOS S.A., en síntesis estimó que en el sub lite tenía cabida el principio de la condición más beneficiosa a la luz de lo dispuesto tanto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política como en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, asistiéndole el derecho a la demandante como beneficiaria de acceder a la prestación económica reclamada a través de esta acción, por haber cotizado el occiso antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 más de 300 semanas en el Sistema de Prima Media con Prestación Definida del ISS, así no haya aportado por lo menos 26 semanas al momento de la estructuración de la invalidez o de la muerte en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al cual se trasladó. Como el cargo se orienta por la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos establecidos en la sentencia acusada quedan incólumes: que JULIO HERNAN CACERES VASQUEZ estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida, entre el 1° de enero de 1967 y el 30 de abril de 1994, donde cotizó 1398 semanas para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte o Pensión; que luego éste se traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 1° de mayo de 1994; que aquél se le declaró inválido el 12 de julio de 1995 y falleció el 19 de enero de 1996; que durante el último año que antecede a la fecha de estructuración de la invalidez y a la muerte, estando afiliado a la demandada COLFONDOS, dicho asegurado no había cotizado al RAIS las 26 semanas que exige la Ley 100 de 1993 a fin de que a sus beneficiarios se les pudieran reconocer la pensión de sobrevivientes.
Pues bien, planteadas así las cosas, se tiene que le asiste razón al Tribunal, en cuanto infirió partiendo de los supuestos de hecho no discutidos, que pese a estructurarse la invalidez y sobrevenir el fallecimiento del afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene aplicación al asunto a juzgar la denominada condición más beneficiosa contemplada en el artículo 53 de la Constitución Política, al poseer éste más de 300 semanas cotizadas al ISS para el momento de entrada en vigor de la nueva Ley de Seguridad Social,.
Además, el derecho de sus beneficiarios a gozar de la pensión no se pierde por la circunstancia de que dicho asegurado se hubiere traslado del régimen de prima media con prestación definida (ISS) al de ahorro individual (COLFONDOS), pues lo primordial en estos eventos es el cumplimiento de las exigencias que antecedían a la Ley 100 de 1993 en lo que atañe a la densidad de semanas, tal como lo ha dejado sentado esta Corporación en muchos casos análogos, como por ejemplo en la sentencia del 22 de noviembre de 2004 con radicación 23387, reiterada en decisiones del 14 de julio de 2005 y 18 de mayo de 2006 radicados 25090 y 26692, respectivamente, éstas últimas proferidas dentro de procesos seguidos contra la misma demandada COLFONDOS, donde en la primera de las mencionadas (Rad. 23387) se puntualizó: “( ) La circunstancia de que el causante se hubiera trasladado de régimen, esto es, del de prima media con prestación definida al de ahorro individual sin haber retornado al primero, en un asunto de las características del presente litigio, para esta Corporación no hace perder a la viuda la pensión de sobrevivientes que implora, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que fue lo que sucedió en relación al señor Luis Alberto Romero Bermúdez (q.e.p.d.), puesto que al tener 780 semanas con el régimen anterior que equivalen a 15 años de aportes y haber operado en su caso el cambió de sistema en abril de 1999 (folio 48 y 56), fácilmente se concluye que al 1° de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de las 300 semanas cotizadas, que es lo que otorga finalmente el derecho y lo hace extensivo para que los derechohabientes o beneficiarios de quien posteriormente se trasladó a un fondo de pensiones puedan válidamente reclamar la pensión de sobrevivientes a la última de las administradoras con base en la regulación que antecedía a la nueva ley de seguridad social.
Además, lo previsto en los artículos 13 literales f) y g) y 272 de la Ley 100 de 1993, que permiten tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas en ambos sistemas y la posibilidad de inaplicar el sistema integral de seguridad social contemplado en la citada ley cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, en armonía con los principios de universalidad, solidaridad, equidad y proporcionalidad, reafirma el derecho que le asiste a la demandante para acceder a la pensión de sobrevivientes.
Ciertamente, como lo pone de presente el opositor, esta Sala ya tuvo la oportunidad de estudiar el tema y en sentencia reciente del 8 de septiembre del año que avanza con radicación 22584, en la cual se reiteró lo dicho en decisión del 5 de septiembre de 2001 radicado 15667, la Corporación puntualizó lo siguiente: De manera que analizados armónicamente los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo los principios de universalidad, solidaridad e integralidad instituidos en el artículo 2° de la precitada ley, resulta imperioso predicar que las semanas cotizadas por un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida tienen plena validez y, por tanto, deben contabilizarse junto a las que aportó para el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando quiera que aquel cambió de régimen dentro del Sistema General de Pensiones.
Del tema debatido, la Corte ya se ha ocupado. En sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 15667, al considerar asunto de similares características a éste se dijo lo siguiente: “Empero, lo hasta aquí puntualizado no obsta para que la Corte precise que el criterio jurisprudencial que se transcribe en el fallo recurrido y al que acudió el Tribunal para la solución de la controversia, expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación No. 9758, para el caso de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, es extensivo, como aquí ocurre, al afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad”.
“Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos f) y g) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
“Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo transcrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.
“De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones componen el sistema general que en esa materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al del Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha y desde sentencia del 7 de agosto de 1997 ha reiterado la Corte respecto a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia la ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación>.
En el orden explicado, no cabe duda entonces que si LUIS ERNESTO RUIZ LONDOÑO, durante su vida laboral cotizó 799.13 semanas, en uno y otro régimen aludidos precedentemente, de las cuales fueron más de 300 antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, según se desprende de la documental de folios 46 a 51, y falleció sin haber cotizado el mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte -31 de enero de 2000-, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, en aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dentro del marco del principio de la condición más beneficiosa, ampliamente estudiada en la sentencia 9758, proferida el 13 de agosto de 1997 por esta Sala de la Corte, cuyos términos, como se vio, son válidos en este caso>.
El anterior pronunciamiento jurisprudencial transcrito, que no hay razón para modificar, pese al enjundioso esfuerzo argumentativo del recurrente, encaja perfectamente en el caso que se analiza, que permite hacer extensiva la aplicación de las normas que realmente gobiernan el asunto de marras, es decir, el literal a) del artículo 25, numeral 1° del artículo 27, en armonía con el literal b) del artículo 6º, del Acuerdo 049 de 1990, y colegir que la actora en su condición de cónyuge sobreviviente del asegurado fallecido, tiene derecho a que como beneficiaria se le reconozca la pensión de sobrevivientes que reclama a la entidad accionada, la cual debe recibir del ISS las cotizaciones que bajo ese sistema se efectuaron, mediante el respectivo bono pensional”.
Así mismo, importa decir que esta Sala de la Corte reexaminó el tema de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa frente a pensiones de invalidez, cuando ésta se estructura en imperio de la Ley 100 de 1993, y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y más recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la prestación económica.
De ahí que en la primera de las decisiones citadas (24280), la Corte razonó diciendo: "( ) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social. Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.
De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.
Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.
Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.
Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.
Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.
Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.
Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado". Por consiguiente, armonizando las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de rememorar, y conforme a la postura mayoritaria que actualmente impera en la Sala, para el caso bajo examen, en definitiva tiene aplicación el principio constitucional de la condición más beneficiosa, respecto de la pensión de sobrevivientes de origen común derivada del estado de invalidez del causante o su posterior muerte, hechos que acaecieron en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que la circunstancia de que se hubiera presentado un traslado de régimen le haga perder este derecho a los causahabientes del afiliado, ello mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con antelación a la citada ley de seguridad social.
De tal modo, que el Juez de apelaciones no equivocó su argumentación jurídica al estimar suficiente el número de semanas aportadas por el causante en ambos regímenes, para que con fundamento en la condición más beneficiosa sea la última entidad de seguridad social a la que estuvo afiliado éste, valga decir COLFONDOS S.A., quien deba asumir la prestación económica reclamada y solicite del ISS el bono pensional tipo A por el traslado que operó del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Finalmente es de acotar, que dado que en sede de casación no se discuten aspectos tales como la fecha en que se ordenó el pago de las mesadas no prescritas y la cuantía con que se dispuso reconocer la pensión de sobrevivientes, estos items se mantienen incólumes. De las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la sociedad recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 12 de agosto de 2005, en el proceso adelantado por MARIA CONSUELO CARDENAS DE CACERES, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la COMPAÑIA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. COLFONDOS.
Costas en casación a cargo de la sociedad recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 25