CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación çscrecTonaL 28.177 'MIGUEL ANTONIO CAS ÑEDA CASANOVA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.181 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos miI siete (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 7 de diciembre del 2006, el Juez 5° Penal del Circuito de Neiva declaró al señor Miguel Antonio Castañeda Casanova responsable de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente.

Le impuso 8 meses de prisión, 7 de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, $ 3.101.000 de multa y le otorgó la condena de ejecución condicional. El fallo fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 17 de abril del 2007. 1 Casación disc cional. 28.177 MIGUEL ANTONIO CASTAÑ A CASANOVA El. mismo apoderado interpuso casación excepcional, que fue concedida.

La Sala se pronuncia sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de la demanda presentada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El. abogado Miguel Antonio Castañeda Casanova ejerció como Alcalde Municipal. de Palermo (Huila) durante los años 1998 a 2000. Durante ese lapso, la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, hizo pagos a la alcaldía por el concepto de "regalías" por la explotación del. crudo, dineros que tenían destinación específica, para ser invertidos en obras sociales como educación, salud, servicios básicos esenciales (agua, luz, alcantarillado, etc.), medio ambiente, infraestructura vial, cultura, recreación. No obstante, de las cuentas donde eran consignadas las sumas por ese rubro, se trasladaron dineros a otras para cubrir gastos diversos, como equipamento municipal y desarrollo institucional (capacitación de empleados, 2;, Casación discr ional 28.177 MIGUEL ANTONIO CASTAÑE CASANOVA estudios y proyectos de gestión, plan básico de ordenamiento territorial, pago de la deuda, demandas, nóminas, aportes patronales, retención en la fuente). 2.

Adelantada la investigación, el 11 de abril del 2002 la fiscalía acusó al procesado como autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente, previsto en el artículo 399 de la Ley 599 del 2000. La decisión fue recurrida y avalada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior el 28 de febrero de 2003. Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas.

LA DEMANDA El defensor, para demostrar la procedencia de la casación excepcional, estima necesario que la Corte desarrolle su jurisprudencia en punto de dilucidar si comparativamente el tipo penal del peculado por destinación oficial diferente descrito en la Ley 599 del 2000 resulta favorable y, por ende, aplicable, enfrentado a su similar del Decreto 100 de 1980. 3 Casación discrecioNaL 28.177 MIGUEL ANTONIO CASTAÑEDA SANOVA rormula dos cargos, con fundamento en la causal primera, parte segunda, violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto el tribunal incurrió en errores de hecho por falso juicio de existencia, porque supuso: 1.

La prueba que acreditaba el elemento normativo del tipo penal relacionado con que solamente resulta típica La conducta del agente activo del delito, en cuanto Lesione de manera real y efectiva la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los empleados. En efecto, ese aspecto lo consideró demostrado con base en conjeturas, pues ningún elemento probatorio lo verifica. 2.

La prueba demostrativa de la tipicidad y la antijuridicidad, elementos que igualmente se dieron por satisfechos con simples especulaciones. Solicita se case la sentencia y se mude por una absolutoria. CONSIDERACIONES 4 Casación discrlional 28.177 MIGUEL ANTONIO CASTAÑA CASANOVA De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

Las siguientes son las razones: Sobre el interés jurídico del recurrente. En principio, la Sala estima necesario valorar si el casacionista está legitimado en la causa por la que aboga, porque para acudir al recurso extraordinario (también a los comunes) no basta tener la condición de parte o sujeto procesal debidamente reconocido (legitimación para el proceso), sino que es menester que, a la vez, se tenga interés jurídico para impugnar (legitimación en la causa), en el entendido de que la providencia cuestionada, o la parte pertinente de ella, haya ocasionado un agravio, un perjuicio real a los intereses representados.

Bajo esos postulados, cabría deducir que el defensor carecería de interés, en cuanto su pretensión, esbozada con claridad en el apartado que apunta a demostrar la necesidad de que la Corte desarrolle su jurisprudencia, 5 Casación discr dona( 28.177 MIGUEL ANTONIO CÁSTÁÑEW CASANOVA reclama que los jueces hubieran ubicado el comportamiento en el artículo 136 del Decreto 100 de 1980 y no en el 399 de la Ley 599 del 2000, comparados los cuales, el último -que pide sea aplicado- resultaría perjudicial al acusado, porque el tope punitivo mínimo - 1 año de prisión- supera el reglado en aquel -6 meses-.

No obstante ello, la Corte colige que si" hay legitimidad, toda vez que la disquisición defensiva hace referencia, no a la punibilidad, sino al "elemento normativo", que no trae el Código Penal de 1980, pero sí está previsto en el vigente, relacionado con que la destinación diversa debe darse "en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales", conforme con lo cual el demandante dice que al no haberse probado, se impone la aplicación retroactiva de la nueva disposición, tornando en atípica la conducta de su acudido.

Sobre los requisitos lógicos y argumentativos de la demanda. 1. El artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000 dispone que la casación procede contra las sentencias 6 Casación discreqional 28.177 MIGUEL ANTONIO CASTAÑEI CASANOVA "proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial.., en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años".

La resolución acusatoria adecuó el comportamiento investigado a la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente, prevista en el artículo 399 del Código Penal del 2000, que señala una pena de prisión de 1 a 3 años. El artículo 136 del Decreto 100 de 1980, escogido por los jueces y vigente en la época de los hechos, fija de 6 meses a 3 años.

De tal manera que con ninguno de los dos estatutos era admisible la llamada casación común. 2. La única posibilidad de acudir al recurso extraordinario era a través del denominado discrecional o excepcional, como acertadamente hizo el defensor. Esa institución se encuentra regulada en el inciso 2° del artículo 205 procesal citado, de la siguiente forma: "De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación 7 Casación discreciral 28.177 MIGUEL ANTONIO CASTAÑEDAICASANDVA contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales".

Del mandato legal deriva que para que la Corte pueda admitir la impugnación se impone que el sujeto procesal inconforme presente los argumentos jurídicos a través de los cuales demuestre que acceder a su pedido sirve para que la Corporación se pronuncie sobre uno o los dos presupuestos allí reglados: para desarrollar la jurisprudencia nacional o para garantizar los derechos fundamentales. 3.

En su demanda, el apoderado hace alusión a esa especie del medio de gravamen y afirma la necesidad de un pronunciamiento de la Corte que se ocupe de la estructura típica de la conducta de peculado por aplicación oficial diferente en la Ley 599 del 2000 (específicamente de su novedoso elemento que exige un daño real y efectivo para la inversión social), su comparación con la definición del Decreto 100 de 1980 y su incidencia frente a los principios de legalidad y favorabilidad cuando un hecho fue cometido en vigencia del último, pero juzgado bajo el imperio del primero. 8 Al Casación discreci i 28.177 MIGUEL ANTDNIO CASTAÑED SANOVA Por oposición a las afirmaciones del casacionista, un somero recuento de algunas decisiones de la Sala, proferidas antes de la emisión de los fallos de instancia y de la presentación del recurso, demuestran que se ha ocupado, con detenimiento y a espacio, sobre esos temas.

Obsérvese: (i) En sentencia de única instancia del 21 de marzo de 2002 1 se concluyó que la norma de 1980 sancionaba la conducta por la sola circunstancia de destinar los recursos oficiales a una finalidad diversa, sin importar cuál fuera ésta, en tanto que la del 2000 condicionó la tipicidad a que la afectación del presupuesto se hiciera en perjuicio de la inversión social (agua potable, saneamiento básico, cultura, recreación, deporte, juventud, educación, empleo, gasto social rural, salud, niñez, vivienda social y/o demás aspectos reglados por la Ley anual de presupuesto), o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos.

Seguidamente, en el caso concreto allí juzgado (por hechos acaecidos en vigencia del Decreto 100 de 1980), o Casación discreciFnal 28.177 MIGUEL ANTONIO CASTAÑEDA. ASANOVA la Corte se ocupó de establecer cuáles rubros del presupuesto asignados indebidamente afectaron la inversión social o los sueldos, porque, en acatamiento al principio de favorabilidad, se imponía aplicar retroactivamente la disposición del 2000 que sólo castiga' el acto cuando obedezca a esas razones.

En consecuencia, desde ese entonces, la Sala de Casación Penal discurrió en los términos reclamados por el casacionista, pues, dado el tránsito de estatutos penales, concluyó que el del 2000 resultaba benéfico frente al de 1980, como que éste sancionaba cualquier tipo de destinación diversa de la oficial, en tanto que aquel sólo tiené por típicas algunas específicas.

Diferente es que, en punto de la punibilidad, de nuevo en búsqueda de lo provechoso al sujeto pasivo de la acción, se hubiese escogido el Decreto 100 de 1980. (II) Los anteriores criterios fueron reiterados en sentencia del 14 de noviembre de 2002 2, en auto del 11 de marzo de 2003,3 en fallo del 16 de febrero de 2005,4 que insistió en que el ámbito de afectación restringido Radicado 14.124. 2 Radicado 17.135. 3 Radicado 14.913 1 0 Casación discr MIGUEL ANTONIO CASTAÑ 'onal 28.177 A CASANOVA del artículo 399 la Ley 599 del 2000 lo tornaba benigno frente al 136 del Decreto 100 de 1980, pues desde entonces la especie de peculado de que se trata sólo será imputable en cuanto la desviación de los recursos afecte la inversión social o los salarios.

(iii) En el último aspecto insistió la Corte en los autos del 31 de agostos y del 18 de octubre 6 de 2005, así como en sentencia del 12 de diciembre del mismo año 7. En ésta, sobre el punto, en forma conteste con la línea jurisprudencial traída, expresamente afirmó: "Aunque los hechos ocurrieron en vigencia del Código Penal de 1980, La ley 599 de 2000 se encontraba vigente para el momento en el que se dictaron los fallos de instancia y obviamente que sus disposiciones, en cuanto favorables, tenían que ser aplicadas.

Es lo que debió haber sucedido con el artículo 399 de esa normatividad, a través del cual se limitó el ámbito de protección penal del presupuesto. Antes (artículo 136 del Código Penal de 1980, con las modificaciones introducidas por la ley 190 de 1995), era absoluta la tutela de la planificada ejecución del gasto público y cualquier destinación de un rubro a un fin distinto al definido en la ley de presupuesto o el compromiso de sumas superiores a las allí establecidas o su inversión o utilización en forma distinta a la prevista, configuraba peculado por aplicación oficial diferente.

El nuevo tipo penal, a diferencia, pese a consagrar las mismas conductas que el derogado, supeditó la ocurrencia de la conducta punible a que la afectación del presupuesto sea "en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores"". 4 Radicado 15.212. s Radicado 19826. 6 Radicado 24.399. 7 Radicado 22.182. 11 Casación discreciqrft 28.177 MIGUEL ANTONIO CASTAÑEDA SANOVA (iv) Sobre la misma tesis, la Corte ha insistido en fallos del 23 de febrero 8 y del 6 de marzo 8 de 2006.

La reseña muestra que la Sala no sólo se ha ocupado sobre los temas que causan inconformidad en el casacionista, sino que, además, lo ha hecho en los mismos términos por él planteados, de donde surge que ni se demuestra ni existe necesidad alguna de "desarrollar la jurisprudencia" en ese sentido. 4. El demandante formula dos cargos al amparo de la causal primera, segunda parte, violación indirecta de la ley sustancial, causada por errores de hecho, consecuencia, a su vez, de falsos juicios de existencia por omisión. El primero, porque el Ad quem supuso el "elemento normativo" referido al daño causado a la inversión social, y, el segundo, porque hizo lo mismo en punto de la tipicidad y la antijuridicidad.

En el desarrollo de las censuras, el impugnante igualmente falta a las mínimas exigencias de claridad y concisión. Véase: Radicado 20.740. 9 Radicados 22.115 y23.084, 12 y Casación discr anal 28.177 MIGUEL ANTONIO CASTA:1;1E A CASANOVA (i) Lo que hace es dedicar sus esfuerzos a presentar su personal inteligencia sobre el alcance que ha debido darse a las pruebas, oponiéndola a la del juez de segunda instancia, con el anhelo de que la Corte haga prevalecer la suya sobre la del tribunal, que llega precedida de la doble presunción de acierto y legalidad.

Ese análisis, que eventualmente puede resultar válido en las dos instancias que conforman la estructura de un proceso como es debido, es inadmisible en sede de casación, porque no demuestra que el fallo acusado hubiera contrariado frontalmente la Constitución o la ley, que era lo que le correspondía verificar, porque debe insistirse que la casación no es una tercera instancia, ni la Corte puede cumplir como superior de los jueces llamados a dirimir los conflictos entre los asociados, al punto tal que pueda reabrir un debate probatorio ya superado.

(II) El recurrente infringe el mandato legal, según el cual no es permitido formular cargos que se excluyan. En esa falencia incurre desde la misma presentación de la "CAUSAL" y la reitera en el desarrollo de los dos reproches, como que argumenta violación indirecta de la 13 Casación discrecióhat 28.177 MIGUEL ANTONIO CASTANEDAYOASANOVA ley sustantiva, pero cita como infringidas disposiciones que regulan las formas propias de un proceso como es debido.

Las faltas al debido proceso se deben postular por vía del motivo tercero, nulidad, cuya solución comporta retrotraer el trámite, esto es, que repele el proferimiento de un fallo de fondo, en tanto que la causal primera, que es la invocada, apunta a una sentencia definitiva, que, por tanto, parte del supuesto necesario de la inexistencia de nulidades.

(iii) En ninguna de las dos censuras el censor señala el elemento probatorio que los jueces "inventaron", supusieron. (iv) La pretendida especulación probatoria achacada a los jueces, no solamente no existió, sino que la misma obedece a la presentación parcial que de los argumentos del fallo del tribunal hace el recurrente. Véase el siguiente párrafo de la sentencia, citado por el demandante: 14 Casación discre onal 28.177 MIGUEL ANTONIO CASTAÑE CASANOVA "Revisada la prueba de cargo w y leída a la luz del citado artículo 15 de la Ley 141 de 1994, queda claro que mientras el señor CASTAÑO CASANOVA se desempeñó como alcalde municipal de Palermo, en los años 1998 a 2000, los dineros recibidos en las arcas de este ente territorial a título de regalías petrolíferas, al menos momentánea y parcialmente, no fueron destinados a la ejecución de programas contenidos en el respectivo plan de desarrollo, incumpliéndose así la finalidad social de dichos recursos oficia les ".

El aparte y la nota al pie de página que la Sala ha resaltado fueron excluidos por el casacionista en la trascripción que hizo, en el entendido evidente de que, de haber hecho la cita completa, negaría la razón a su cargo, pues expresamente allí son señaladas las pruebas -con los folios del expediente donde obran- que sustentan la conclusión judicial, esto es, que no hubo suposición probatoria alguna.

Aún más, la segunda parte del párrafo traído por la defensa (que igualmente dejó de lado) insiste en que un testimonio e incluso las intervenciones del acusado dan cuenta de la utilización de las regalías para préstamos de tesorería. En otras dos citas que de la sentencia de segunda instancia hace el defensor, para demostrar que los jueces supusieron pruebas, de nuevo "olvida" relacionar I° Deelararión rendida por la señora MARÍA JUDITH VANEGAS VEGA —f. 73.

C. 3-y las 15 Casación discrec nal 28.177 MIGUEL ANTONIO CASTAÑEDÁJ tASANOVA las