28170(31-10-06) — Corte Suprema

28170(31-10-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Quienes desempeñen cargos de dirección, confianza o manejo en las empresas industriales y comerciales del estado, son empleados públicos Tesis: «Según quedó reseñado, el Tribunal, principalmente, consideró que las funciones que desempeñó el actor eran de dirección y confianza, y sólo como argumento adicional, acudió a la Ley 27 de 1992, acusada por la censura. En efecto, textualmente así se refirió: “..No obstante que en criterio del Tribunal las razones dadas son suficientes para encontrar en quien ejerce el cargo de jefe de departamento no sólo a una persona de especialísima confianza.. se encuentran otras razones más que nos llevan a igual conclusión”. Y fue así como se refirió a la citada Ley 27 de 1992. De ese modo, resulta patente que queda con sustento la decisión acusada, en la inicial y esencial consideración mencionada, sin que se afecte por la consideración que registró sólo de modo adicional. Y aunque el artículo 4-3 de la mencionada Ley 27, que utilizó el ad quem, para señalar que cargos como el del actor eran de libre nombramiento y remoción, en verdad fue derogado expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, es bueno anotar que estuvo vigente parte del tiempo en que el demandante pretende demostrar su condición de trabajador oficial, para conseguir el pago de algunos beneficios convencionales, esto es, entre el 1 de enero de 1997 y el 11 de junio de 1998, por cuanto a partir del día siguiente, se surtió su derogación, pues fue publicada en el Diario Oficial No 43.320 de 12 de junio de 1998. De ahí que fuera procedente en parte su aplicación. Pero, en todo caso, conviene reiterar, que el juzgador únicamente acudió a la reseñada Ley 27, para abundar en razones, y concluir que el accionante ostentó el carácter de empleado público, dadas las atribuciones inherentes al empleo, es decir, las de dirección o confianza. En consecuencia, el cargo no sería viable». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de infracción directa y aplicación indebida son excluyentes Tesis: «Tal como lo advierte el replicante, la demanda contiene los siguientes errores de técnica que impiden su estudio. Si bien la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha admitido que por la vía indirecta, se puedan acusar normas por falta de aplicación de la ley, como una forma de aplicación indebida, en este caso ello no resulta viable puede admitirse porque la censura no pretende demostrar esa falta de aplicación de los artículos que relaciona (“86 de la Ley 489 de 1989” (sic) “42 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 5° Decreto 3135de 1968“ en el primer cargo; “Art. 43 del Código Contencioso Administrativo, art. 52 del Código de Régimen Político y Municipal y el art. 119 de la Ley 489 de 1998”, en el tercer cargo, como una infracción directa, propia de la vía de puro derecho), con argumentaciones de orden fáctico, esto es derivadas de la valoración probatoria, sino de carácter jurídico que corresponden a la vía directa. En el anterior contexto, también resulta carente de técnica que en el primer cargo hubiera denunciado la falta de aplicación y la aplicación indebida de unas misma (sic) normas, modalidades totalmente contrapuestas y que se excluyen entre sí. Los argumentos con los que quiere demostrar que el Tribunal incurrió en error evidente de hecho, en cuanto pretende que se de por probada la calidad de trabajador oficial desde cuando la demandada cambió su naturaleza jurídica, así como el aspecto de los estatutos de la empresa, las funciones del cargo, los efectos de las sentencias de nulidad entre otras, corresponden más a discrepancias de naturaleza jurídica propias de la vía directa y no a inconformidades relacionadas con las pruebas del proceso. En relación con la acusación que formula en el tercer cargo, que apunta a demostrar que la Resolución JD 0090 de 1999, que le sirvió de base al Tribunal para concluir que el actor ostentaba la calidad de empleado público, no ha debido aplicarse, porque dicho acto administrativo no tuvo la correspondiente publicación en el diario oficial conforme lo disponen los códigos Contencioso Administrativo y de Régimen Político y Municipal para que tuviera legitimidad y eficacia, cabe decir que constituye un razonamiento que, sin lugar a dudas encierra aspectos netamente jurídicos no atacables a través del camino escogido por el recurrente. No obstante lo antes dicho con relación a la Resolución JD-0090 del 28 de diciembre de 1999, precisa decirse que el ad quem no la apreció equivocadamente, puesto que evidentemente en su artículo 2° (fl. 327) expresamente previó que “la planta de cargos y casillas de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E. S. P. será la establecida en los anexos No 1 para trabajadores oficiales y anexo No 2 para empleados públicos” y al observar el indicado anexo 2 (fl. 330) figura relacionado el cargo de “JEFE DE DEPARTAMENTO”, es decir el de empleado público. También es notorio el inadecuado ataque que el impugnante formula a las consideraciones y fundamentos de la decisión de primera instancia, sin tener en cuenta que ello sólo es posible cuando del recurso de casación "per saltum" se trate, conforme al artículo 89 del C. P. del T. Los cargos son inviables». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible cuestionar la sentencia de primer grado salvo que se trate de casación per saltum RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación, si se acusa la falta de aplicación de la ley, se entiende que la acusación corresponde a la infracción directa Tesis: «Inicialmente, advierte la Corte que la falta de aplicación de la ley no es una modalidad propia de quebranto normativo consagrado en el artículo 87 del C. P. del T. y la S. S., no obstante se asume el estudio de este cargo bajo el entendido de que acusa infracción directa. El artículo 5° de la Ley 443 de 1998, señaló que los empleados de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera, pero hizo excepción de algunos cargos que relacionó, dentro de ellos los trabajadores oficiales y otros que catalogó como de libre nombramiento y remoción, lo que significa que de una u otra forma tal normativa lo que hizo fue clasificar a los empleados públicos, unos en carrera y otros de libre nombramiento y remoción, pero no clasificó a los trabajadores oficiales, cuya regulación específicamente está dada a nivel nacional, tratándose de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y a nivel territorial, por los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 233 y 292 de los Decretos 1222 y 1333 de 1986, y 41 de la Ley 142 de 1994. Así las cosas, en este caso, como el Tribunal encontró, de conformidad con el Manual de Funciones, que el demandante era de Dirección o Confianza, le correspondía al recurrente destruir tal conclusión, obviamente demostrando que tales funciones no tenían esa particularidad, desde luego por la vía de los hechos. Por lo tanto, igualmente por esta razón la sentencia acusada permanece incólume dada la presunción de legalidad y acierto de la cual viene investida». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «En lo que tiene que ver con el artículo 86 de la Ley 489 de 1998 señalado igualmente en el cargo por falta de aplicación, conviene decir que éste contiene parámetros generales relativos a la autonomía administrativa y financiera de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y no pautas para clasificar a sus servidores. El cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Tal como lo advierte el replicante, la demanda contiene los siguientes errores de técnica que impiden su estudio. Si bien la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha admitido que por la vía indirecta, se puedan acusar normas por falta de aplicación de la ley, como una forma de aplicación indebida, en este caso ello no resulta viable puede admitirse porque la censura no pretende demostrar esa falta de aplicación de los artículos que relaciona (“86 de la Ley 489 de 1989” (sic) “42 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 5° Decreto 3135de 1968“ en el primer cargo; “Art. 43 del Código Contencioso Administrativo, art. 52 del Código de Régimen Político y Municipal y el art. 119 de la Ley 489 de 1998”, en el tercer cargo, como una infracción directa, propia de la vía de puro derecho), con argumentaciones de orden fáctico, esto es derivadas de la valoración probatoria, sino de carácter jurídico que corresponden a la vía directa. En el anterior contexto, también resulta carente de técnica que en el primer cargo hubiera denunciado la falta de aplicación y la aplicación indebida de unas misma normas, modalidades totalmente contrapuestas y que se excluyen entre sí. Los argumentos con los que quiere demostrar que el Tribunal incurrió en error evidente de hecho, en cuanto pretende que se de por probada la calidad de trabajador oficial desde cuando la demandada cambió su naturaleza jurídica, así como el aspecto de los estatutos de la empresa, las funciones del cargo, los efectos de las sentencias de nulidad entre otras, corresponden más a discrepancias de naturaleza jurídica propias de la vía directa y no a inconformidades relacionadas con las pruebas del proceso. En relación con la acusación que formula en el tercer cargo, que apunta a demostrar que la Resolución JD 0090 de 1999, que le sirvió de base al Tribunal para concluir que el actor ostentaba la calidad de empleado público, no ha debido aplicarse, porque dicho acto administrativo no tuvo la correspondiente publicación en el diario oficial conforme lo disponen los códigos Contencioso Administrativo y de Régimen Político y Municipal para que tuviera legitimidad y eficacia, cabe decir que constituye un razonamiento que, sin lugar a dudas encierra aspectos netamente jurídicos no atacables a través del camino escogido por el recurrente. No obstante lo antes dicho con relación a la Resolución JD-0090 del 28 de diciembre de 1999, precisa decirse que el ad quem no la apreció equivocadamente, puesto que evidentemente en su artículo 2° (fl. 327) expresamente previó que “la planta de cargos y casillas de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E. S. P. será la establecida en los anexos No 1 para trabajadores oficiales y anexo No 2 para empleados públicos” y al observar el indicado anexo 2 (fl. 330) figura relacionado el cargo de “JEFE DE DEPARTAMENTO”, es decir el de empleado público. También es notorio el inadecuado ataque que el impugnante formula a las consideraciones y fundamentos de la decisión de primera instancia, sin tener en cuenta que ello sólo es posible cuando del recurso de casación \"per saltum\" se trate, conforme al artículo 89 del C. P. del T. Los cargos son inviables. CONSIDERACIONES II: Inicialmente, advierte la Corte que la falta de aplicación de la ley no es una modalidad propia de quebranto normativo consagrado en el artículo 87 del C. P. del T. y la S. S., no obstante se asume el estudio de este cargo bajo el entendido de que acusa infracción directa. El artículo 5° de la Ley 443 de 1998, señaló que los empleados de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera, pero hizo excepción de algunos cargos que relacionó, dentro de ellos los trabajadores oficiales y otros que catalogó como de libre nombramiento y remoción, lo que significa que de una u otra forma tal normativa lo que hizo fue clasificar a los empleados públicos, unos en carrera y otros de libre nombramiento y remoción, pero no clasificó a los trabajadores oficiales, cuya regulación específicamente está dada a nivel nacional, tratándose de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y a nivel territorial, por los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 233 y 292 de los Decretos 1222 y 1333 de 1986, y 41 de la Ley 142 de 1994. Así las cosas, en este caso, como el Tribunal encontró, de conformidad con el Manual de Funciones, que el demandante era de Dirección o Confianza, le correspondía al recurrente destruir tal conclusión, obviamente demostrando que tales funciones no tenían esa particularidad, desde luego por la vía de los hechos. Por lo tanto, igualmente por esta razón la sentencia acusada permanece incólume dada la presunción de legalidad y acierto de la cual viene investida. En lo que tiene que ver con el artículo 86 de la Ley 489 de 1998 señalado igualmente en el cargo por falta de aplicación, conviene decir que éste contiene parámetros generales relativos a la autonomía administrativa y financiera de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y no pautas para clasificar a sus servidores. El cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Según quedó reseñado, el Tribunal, principalmente, consideró que las funciones que desempeñó el actor eran de dirección y confianza, y sólo como argumento adicional, acudió a la Ley 27 de 1992, acusada por la censura. En efecto, textualmente así se refirió: “..No obstante que en criterio del Tribunal las razones dadas son suficientes para encontrar en quien ejerce el cargo de jefe de departamento no sólo a una persona de especialísima confianza.. se encuentran otras razones más que nos llevan a igual conclusión”. Y fue así como se refirió a la citada Ley 27 de 1992. De ese modo, resulta patente que queda con sustento la decisión acusada, en la inicial y esencial consideración mencionada, sin que se afecte por la consideración que registró sólo de modo adicional. Y aunque el artículo 4–3 de la mencionada Ley 27, que utilizó el ad quem, para señalar que cargos como el del actor eran de libre nombramiento y remoción, en verdad fue derogado expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, es bueno anotar que estuvo vigente parte del tiempo en que el demandante pretende demostrar su condición de trabajador oficial, para conseguir el pago de algunos beneficios convencionales, esto es, entre el 1 de enero de 1997 y el 11 de junio de 1998, por cuanto a partir del día siguiente, se surtió su derogación, pues fue publicada en el Diario Oficial No 43.320 de 12 de junio de 1998. De ahí que fuera procedente en parte su aplicación. Pero, en todo caso, conviene reiterar, que el juzgador únicamente acudió a la reseñada Ley 27, para abundar en razones, y concluir que el accionante ostentó el carácter de empleado público, dadas las atribuciones inherentes al empleo, es decir, las de dirección o confianza. En consecuencia, el cargo no sería viable. Se impondrán costas a la parte recurrente toda vez que hubo réplica.

21459 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.28170 HECTOR FABIO RIVERA MARMOLEJO VS. EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 28170 Acta No.78 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HECTOR FABIO RIVERA MARMOLEJO contra la sentencia de 25 de agosto de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que promovió el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI - E. I. C. E., ESP.

ANTECEDENTES En la demanda inicial, pretendió el actor el reconocimiento de “ los salarios, prestaciones y demás beneficios convencionales”, conforme a lo siguiente: reajuste salarial para los años 1997 a 2001; primas semestral extralegal, semestral, extra de navidad, de navidad, de antigüedad y vacacional; la continuación en el pago de todas las prestaciones todo de conformidad con la Convención Colectiva vigente, y las costas del proceso.

Los hechos en que funda sus pretensiones informan que se vinculó a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP el 24 de junio de 1985, mediante una relación legal y reglamentaria; la demandada se transformó en Empresa Industrial y Comercial del orden Municipal a partir del 1° de enero de 1997, conforme al Acuerdo No 014 de 26 de diciembre de 1996, del Concejo Municipal de esa ciudad; en los artículos 26 y 27 de la Resolución 003 de 10 de enero de 1997, de la Junta Directiva de Emcali se determinó la clasificación de sus servidores; el Consejo de Estado mediante fallo de 1 de julio de 1999, confirmó la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se declararon nulos los artículos 26 y 27 de la citada Resolución 003 de 10 de enero de 1997; el Concejo Municipal de Cali, por Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999, adoptó el estatuto orgánico de EMCALI EICE ESP y en su artículo 16 dispuso que el régimen legal de sus trabajadores sería “el que corresponda al artículo 5, inciso 2° del Decreto 3135 de 1968”, por regla general trabajadores oficiales y, excepcionalmente empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo; en el parágrafo primero de dicho artículo se estableció que en ningún caso habría solución de continuidad en el vínculo y en todos los derechos legales y convencionales; el parágrafo segundo dispuso que EMCALI EICE ESP “ asumirá los pasivos laborales de sus servidores y de los pensionados de EMCALI EICE, y de sus sociedades ACUACALI S.A. ESP, ENERCALI S.A. ESP., GENERCALI S. A. ESP y EMCATEL S.A. ESP”; que solicitó el pago indexado de los salarios y prestaciones de todos quienes, por virtud del fallo del Consejo de Estado, recuperaron a partir del 1° de enero de 1997 los beneficios consignados en los Acuerdos Convencionales celebrados entre EMCALI y SINTRAEMCALI, conforme al inciso 3° del artículo 136 del Decreto 01 de 1984; le fueron negadas sus peticiones; que el actor fue incorporado el 25 de enero de 2000 (no indicó a que cargo) en la planta de EMCALI EICE ESP; que el 13 de noviembre de 2001 nuevamente solicitó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones consignados en los acuerdos convencionales sin obtener respuesta.

Al contestar la demanda (folios 131 a 147), la empresa aceptó la fecha de vinculación del actor; explicó que el accionante por desempeñar el cargo de Jefe de Departamento era EMPLEADO PÚBLICO, conforme así lo aceptó, cuando se posesionó el 6 de agosto de 1997 como Ingeniero en la Empresa de Telecomunicaciones EMCATEL S A ESP, que era una de las cuatro sociedades que conformaban la Empresas Municipales de Cali; que estaba inscrito en carrera administrativa, prerrogativa establecida únicamente para los empleados públicos; que por la posesión en el cargo de Jefe de Departamento División de Teléfonos Departamento Gestión Comercial Zona Sur a partir del 25 de marzo de 1999 “continuó aceptando que era un EMPLEADO PÚBLICO”; se refirió a una secuencia normativa por la cual explica que el actor siempre detentó la calidad de empleado público.

Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de incompetencia de jurisdicción, indebido agotamiento de la vía gubernativa, “ presunción de legalidad ” caducidad, prescripción, Inexistencia del derecho, pago de lo no debido, inaplicabilidad de la normatividad contenida en el C. S. del T., carencia de acción y derecho e inaplicabilidad de la Convención Colectiva.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 12 de mayo de 2005, absolvió a EMCALI EICE E.S.P. de todas las pretensiones e impuso costas al actor. SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia de 25 de agosto de 2005 confirmó en su totalidad en fallo de primer grado.

Impuso costas al recurrente. El ad quem, en lo que interesa al recurso, consideró que era vital determinar si el demandante tenía “ la calidad de trabajador oficial no obstante ocupar el cargo de ‘jefe de Departamento’”. Luego de referirse a lo dispuesto por el Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 292 del Decreto 1333 de 1986, Acuerdo 034 de 1999, Resoluciones 003 de 10 de enero de 1997 y GG 7447 de 24 de noviembre de igual anualidad, expedidos por la demandada, a pronunciamientos del Consejo de Estado, aunado a lo que disponen las Resoluciones 2536 y 2651 de 2000, 141 y 562 de 2003, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, llegó a la conclusión de que “a la fecha de ahora”, los únicos actos que regulaban el tema de la clasificación de los servidores públicos al servicio de la demandada EMCALI EICE ESP, eran las Resoluciones JD 090 de 1999 en su artículo 2° y la 820 de 20 de mayo de 2004, en su articulo 11, que contenían el estatuto interno, la estructura organizacional, la planta de cargos y las competencias por áreas, todo ello, conforme a los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986 respectivamente.

Sostuvo que el cargo de “ Jefe de Departamento ”, era incuestionablemente de “ confianza ”; que no era posible desconocer o negar la calidad de tal a quien le correspondía “ coordinar, dirigir y controlar la operación de la red matriz de acueducto ”, la de “ administración y manejo de los recursos asignados ”, “ planear, programar, implantar y hacer el seguimiento a las actividades de operación y mantenimiento ”, “ evaluar metas ”, “ participar en la elaboración del presupuesto ”, “implementar estrategias y directrices con el personal a su cargo ” etc, luego de lo cual, con apoyo en lo que, sobre los términos “dirigir y confianza” enseña el DRAE, llegó a la conclusión de que tenía suficientes razones, “ para encontrar en quien ejerce el cargo de jefe de departamento no solo a una persona de especialísima confianza sino también con fuerte grado de dirección que conduce a calificarlo como empleado público”.

Agregó que “.. No obstante que en criterio del Tribunal las razones dadas son suficientes para encontrar en quien ejerce el cargo de jefe de departamento no sólo a una persona de especialísima confianza.. se encuentran otras razones más que nos llevan a igual conclusión ”. Por ello acudió al numeral 3° del artículo 4° de la Ley 27 de 1992 y a la sentencia C 306 de 1995 de la Corte Constitucional, para aducir que “ todo servidor público que labore para una EICE y que ejerza un cargo de nivel superior al de Jefe de sección o su equivalente tiene la calidad de empleado público”, y que, como en la organización empresarial, la “ sección ” es una parte constitutiva del “ departamento”, en términos de jerarquía el jefe de sección está en un rango inferior al jefe de departamento y con la información contenida en el folio 325, según la cual, el “ Jefe de departamento ” está ubicado por debajo de la “ Gerencia y la Dirección”, pero por encima de la ‘ Sección ’ o ‘ Grupo’”, lo llevaba a concluir que el actor, quien se desempeña como jefe de departamento, ostentaba la condición de empleado público.

Finalmente sostuvo, refiriéndose a las Resoluciones JD 090 de 1999 y 0820 de 2004, que por tratarse de “ actos jurídicos, de carácter general y abstracto a la fecha se encuentran vigentes y por ende su legalidad se presume hasta tanto no sean expulsados del ordenamiento jurídico por los organismos competentes”, el cargo desempeñado por el demandante, aunado a que tenía funciones de dirección o confianza, determinaba su calificación como de empleado público, aspecto éste que conllevaba al fracaso de de lo pretendido por reajuste salarial y prestacional.

RECURSO EXTRAORDINARIO Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia del ad quem, para que en sede de instancia se revoque la del a quo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral el recurrente formula cinco cargos, que fueron oportunamente replicados.

La Corte estudiará conjuntamente los cargos primero, tercero y cuarto que, orientados por la misma vía, tienen argumentos en común, persiguen un objeto similar y adolecen de idénticos defectos técnicos. El segundo y quinto cargos se despacharán en forma independiente. En la demostración de todos los cargos afirma que está debidamente probado que EMCALI EICE es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel Municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios y que el actor RIVERA MARMOLEJO ocupaba el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO.

PRIMER CARGO Lo presenta por “ violar la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del art. 86 de la Ley 489 de 1989 (sic), artículo 42 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 5° Decreto 3135 de 1968, en la modalidad de indebida aplicación ”. Como errores de hecho enuncia los siguientes: “a.-) Dio por probado, sin estarlo que el Sr. Héctor Fabio Rivera Marmolejo desde el primero de Enero de 1997, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público.

“b.-) No dar por demostrado, que el Sr. Héctor Fabio Rivera Marmolejo desde el primero de Enero de 1997, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante un contrato de trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios. “c.-) Dio por probado que la Resolución JD 00090 (folios 174 a 179 del cuaderno No. 1 ) de fecha veintiocho (28) de Diciembre del año mil novecientos noventa y nueve (1999), expedida por la Junta Directiva de la entidad demandada, corresponde a los Estatutos Internos de la entidad demandada, y que contiene los cargos que se clasifican como empleados públicos.

“d.-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el Sr. Héctor Fabio Rivera Marmolejo desde el primero de Enero de 1997, correspondía a las de Dirección o Confianza, por lo cual dicho cargo se debía clasificar como Empleado Público. “e.-) Desestimo (sic) los efectos de la Sentencia No 105 de fecha julio dieciocho (18) de dos mil cuatro (2004) (folios 69 a 80 del cuaderno No 2) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en acción de Nulidad con radicación 2000653.

“f.-) Si bien el ad quem, admite que las clasificaciones contenidas en las Resoluciones JD-003 de 1997 (artículos 26 y 27), Resolución GG-7447 de 1997 y Artículo 16 del Acuerdo Municipal No 034 de 1999, fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, implica los alcances de los efectos de una sentencia de nulidad. Censura que el Tribunal no hubiera dado por demostrado que el actor estaba vinculado a EMCALI EICE ESP, mediante contrato de trabajo y sí encontrara que su vinculación correspondía a una relación legal y reglamentaria a partir de enero de 1997.

Cuestiona que diera por probado que la Resolución JD 090 de 1999, de la Junta Directiva de la demandada, contuviera los estatutos internos de la entidad en los que se establece cuáles cargos se clasifican como empleados públicos. Además, que coligiera que las funciones asignadas al actor, a partir de enero de 1997, corresponden a las de dirección o confianza, por las que se le catalogó como tal.

Reprocha el desconocimiento de los alcances y efectos de sentencias por las cuales se declararon nulas las Resoluciones JD 003 y GG 7447 de 1997 y el artículo 16 del Acuerdo Municipal 034 de 1999. Señala que “ el ad quo (sic), en relación con la sentencia de nulidad, manifestó en su sentencia No 054, del día doce (12) de mayo”, incurrió en vía de hecho en cuanto al alcance que le dio a las sentencias de nulidad.

Trascribe, en relación con el tema, apartes de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para soportar su desacuerdo con lo que allí se dijo. Afirma que no era legal que la decisión se amparara en la Resolución 0820 de 20 de mayo de 2004, expedida por el Agente Liquidador de EMCALI EICE, dado que ésta se profirió dos años y cinco meses después de presentada la demanda.

Indica que el artículo 86 de la “ Ley 489 de 1989 ” (sic) establece que las empresas de servicios públicos domiciliarios se “ sujetarán a la Ley 142 de 1994 ”, que a su vez determina que las personas que prestan servicios a dichas entidades se regirán por las normas contenidas en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, que por regla general define que las personas que prestan servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales.

Para apoyar sus disquisiciones, hace referencia y transcribe, en lo pertinente, decisiones de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de esta Sala de la Corte. TERCER CARGO Acusa: “ de violar la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del art. 43 del Código Contencioso Administrativo, art. 52 del Código de Régimen Político y Municipal y el art. 119 de la Ley 489 de 1998”.

“Dio por probado que la resolución JD 00090 de fecha veintiocho (28) de Diciembre del año mil novecientos noventa y nueve (1999), expedida por la Junta Directiva de la entidad demandada, la cual para el Tribunal, contiene sus estatutos internos, es oponible al actor SR. Héctor Fabio Rivera Marmolejo, aún sin que dicha resolución se hubiera publicado y la entidad demandada hubiese probado su publicación. En la demostración, luego de aludir a la sentencia C-957 de 1 de diciembre de 1999 de la Corte Constitucional, que transcribió en parte, sostiene que no era viable aplicar la Resolución JD 090 de 1999, expedida por la Junta Directiva de la demandada, no obstante que acepta que corresponde a los estatutos internos de ésta, toda vez que no se probó dentro del expediente que tal disposición hubiera sido publicada y por tal aspecto, era inoponible e inaplicable, por cuanto los actos administrativos de carácter general no adquieren vigencia y tampoco se tornan obligatorios mientras les falte la publicación, conforme lo dispone el C. C. A. y el C. de Régimen Político y Municipal.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por “ violar la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del art. 4° del Decreto 1689 de 1969 e indebida aplicación del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968” Señala como errores evidentes de hecho: “a.-) Dio por probado sin estarlo, que la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP., describió las funciones para ser desempeñadas por los empleados públicos.

“b.-) No dar por demostrado, estándolo, que las funciones asignadas al cargo de Jefe de Departamento asignadas al demandante Sr. Hector Fabio Rivera Marmolejo y contenidas en la Resolución GG-00646 de fecha abril seis (6) de dos mil, no corresponden a Dirección o confianza. “c.-) Desestimo (sic) los alcances y efectos de la sentencia de fecha julio primero (1°) de mil novecientos noventa y ocho (1998) proferida por el Consejo de Estado en acción de nulidad con Radicación 3164-98 mediante la cual se determino (sic) que el cargo de Jefe de Departamento en EMCALI EICE, se clasifica como de trabajador oficial”.

En la demostración indica que la Resolución JD 090 de 1999, compuesta por 12 folios no alude al término funciones y mucho menos de dirección o confianza, y que muy diferente era que en el texto de la misma se consignara, que la planta de cargos “será establecida en los anexos No, 1 para los trabajadores oficiales y Anexo No 2 para los Empleados públicos y que en el anexo No 2 figure el nombre del cargo de Jefe de Departamento, con ochenta y un (81) CASILLAS”.

Endilga equivocada apreciación de la Resolución GG 0646 de 3 de abril de 2000, del Gerente de EMCALI EICE, que sí contiene la descripción de las funciones asignadas al cargo de Jefe de Departamento ocupado por el actor, que comparadas con las definidas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, llevan a la conclusión que las labores asignadas para el cargo de Jefe de Departamento, ninguna corresponde a las de la Dirección Administrativa, y tampoco encaja en las de dirección o confianza que por mandato de la ley puedan lograr o determinar su clasificación como empleado público.

Afirma que se desconoció el alcance de la sentencia de 1° de julio de 1998, del Consejo de Estado, en la cual se determinó que el cargo de Jefe de Departamento de EMCALI EICE, por razón de las funciones asignadas, no encajaba como empleado público sino como trabajador oficial. Hizo referencia apenas tangencial a lo resuelto por esta Sala en sentencia de 23 de agosto de 2005 Rad. 24492, al decidir un caso similar al que aquí se estudia, sin comentar ni transcribir parte alguna de la misma.

LA RÉPLICA Refiere que el recurso incurre en insalvables errores de técnica que lo llevan al fracaso. En general aduce que no se denunciaron las normas pertinentes del C. S. del T., referentes a las pretensiones que tienen fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo. Sobre el primer cargo sostiene que es impropio acusar la sentencia por falta de aplicación por la vía indirecta, dado que la única modalidad admitida para esta vía es la de aplicación indebida.

En cuanto a los cargos tercero y cuarto igualmente cree que deben desestimarse por haber incurrido en error de técnica, por acusar la sentencia por falta de aplicación por la vía indirecta. Adicionalmente sostiene que pretender que se estudie un argumento que no fue planteado desde el comienzo del proceso como lo es la publicación de la Resolución 090 de 1999, constituye un medio nuevo que no tiene cabida en casación. SE CONSIDERA Tal como lo advierte el replicante, la demanda contiene los siguientes errores de técnica que impiden su estudio.

Si bien la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha admitido que por la vía indirecta, se puedan acusar normas por falta de aplicación de la ley, como una forma de aplicación indebida, en este caso ello no resulta viable puede admitirse porque la censura no pretende demostrar esa falta de aplicación de los artículos que relaciona (“ 86 de la Ley 489 de 1989” (sic) “ 42 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 5° Decreto 3135de 1968“ en el primer cargo;

“Art. 43 del Código Contencioso Administrativo, art. 52 del Código de Régimen Político y Municipal y el art. 119 de la Ley 489 de 1998 ”, en el tercer cargo, como una infracción directa, propia de la vía de puro derecho), con argumentaciones de orden fáctico, esto es derivadas de la valoración probatoria, sino de carácter jurídico que corresponden a la vía directa.

En el anterior contexto, también resulta carente de técnica que en el primer cargo hubiera denunciado la falta de aplicación y la aplicación indebida de unas misma normas, modalidades totalmente contrapuestas y que se excluyen entre sí. Los argumentos con los que quiere demostrar que el Tribunal incurrió en error evidente de hecho, en cuanto pretende que se de por probada la calidad de trabajador oficial desde cuando la demandada cambió su naturaleza jurídica, así como el aspecto de los estatutos de la empresa, las funciones del cargo, los efectos de las sentencias de nulidad entre otras, corresponden más a discrepancias de naturaleza jurídica propias de la vía directa y no a inconformidades relacionadas con las pruebas del proceso.

En relación con la acusación que formula en el tercer cargo, que apunta a demostrar que la Resolución JD 0090 de 1999, que le sirvió de base al Tribunal para concluir que el actor ostentaba la calidad de empleado público, no ha debido aplicarse, porque dicho acto administrativo no tuvo la correspondiente publicación en el diario oficial conforme lo disponen los códigos Contencioso Administrativo y de Régimen Político y Municipal para que tuviera legitimidad y eficacia, cabe decir que constituye un razonamiento que, sin lugar a dudas encierra aspectos netamente jurídicos no atacables a través del camino escogido por el recurrente.

No obstante lo antes dicho con relación a la Resolución JD-0090 del 28 de diciembre de 1999, precisa decirse que el ad quem no la apreció equivocadamente, puesto que evidentemente en su artículo 2° (fl. 327) expresamente previó que “ la planta de cargos y casillas de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E. S. P. será la establecida en los anexos No 1 para trabajadores oficiales y anexo No 2 para empleados públicos ” y al observar el indicado anexo 2 (fl. 330) figura relacionado el cargo de “ JEFE DE DEPARTAMENTO ”, es decir el de empleado público.

También es notorio el inadecuado ataque que el impugnante formula a las consideraciones y fundamentos de la decisión de primera instancia, sin tener en cuenta que ello sólo es posible cuando del recurso de casación "per saltum" se trate, conforme al artículo 89 del C. P. del T. Los cargos son inviables. SEGUNDO CARGO Acusa el fallo de “ violar la ley sustancial en forma directa, en la modalidad de falta de aplicación de los art. 3°; art. 5° numeral 2° literales a, (en la administración descentralizada de Nivel Territorial), b (en la administración descentralizada del Nivel Territorial) y c; y art. 87 de la Ley 443 de 1998; art. 86 de la Ley 489 de 1998” En la demostración afirma que el cargo ocupado por el actor, de Jefe de Departamento, no se encuentra entre los clasificados en el art. 5° de la Ley 443 de 1998, como de libre nombramiento y remoción en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del nivel territorial, como lo es EMCALI EICE ESP y, por consiguiente, dicho cargo, por mandato de la ley, se clasifica como trabajador oficial.

LA REPLICA Indica que basta transcribir parte de la sentencia del Tribunal para constatar que éste se refirió expresamente al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, y de él dedujo que las personas vinculadas a las empresas, como EMCALI EICE ESP, por regla general eran trabajadores oficiales, sin embargo los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza debían ser desempeñadas por personas con calidad de empleados públicos, con lo cual se desvirtúa el cargo.

Sostiene que deja sin ataque el soporte fundamental del fallo acusado que catalogó al actor como trabajador de “dirección o confianza”, por lo cual la sentencia debe permanecer incólume. SE CONSIDERA Inicialmente, advierte la Corte que la falta de aplicación de la ley no es una modalidad propia de quebranto normativo consagrado en el artículo 87 del C. P. del T. y la S. S., no obstante se asume el estudio de este cargo bajo el entendido de que acusa infracción directa.

El artículo 5° de la Ley 443 de 1998, señaló que los empleados de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera, pero hizo excepción de algunos cargos que relacionó, dentro de ellos los trabajadores oficiales y otros que catalogó como de libre nombramiento y remoción, lo que significa que de una u otra forma tal normativa lo que hizo fue clasificar a los empleados públicos, unos en carrera y otros de libre nombramiento y remoción, pero no clasificó a los trabajadores oficiales, cuya regulación específicamente está dada a nivel nacional, tratándose de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y a nivel territorial, por los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 233 y 292 de los Decretos 1222 y 1333 de 1986, y 41 de la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, en este caso, como el Tribunal encontró, de conformidad con el Manual de Funciones, que el demandante era de Dirección o Confianza, le correspondía al recurrente destruir tal conclusión, obviamente demostrando que tales funciones no tenían esa particularidad, desde luego por la vía de los hechos. Por lo tanto, igualmente por esta razón la sentencia acusada permanece incólume dada la presunción de legalidad y acierto de la cual viene investida.

En lo que tiene que ver con el artículo 86 de la Ley 489 de 1998 señalado igualmente en el cargo por falta de aplicación, conviene decir que éste contiene parámetros generales relativos a la autonomía administrativa y financiera de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y no pautas para clasificar a sus servidores. El cargo no prospera.

QUINTO CARGO Lo señala por “violar la ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de los Arts. 2°, el numeral 3° del artículo 4° de la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992 y el artículo 71 del Código Civil” En la demostración indica que el Tribunal cometió un error denominado por la Jurisprudencia como vía de hecho, por aplicar las normas antes enunciadas, que fueron derogadas en forma expresa por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, que igualmente fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, publicada en el diario oficial No 45680 de 23 de septiembre de 2004.

LA RÉPLICA Aduce que el cargo deja por fuera el soporte fundamental del fallo del cual se concluyó que el trabajador era de dirección o confianza, lo que lo hacía un empleado público. Estima que si bien el Tribunal se apoyó en la Ley 27 de 1992, éste es un suporte adicional y no esencial de la sentencia y por lo tanto, la censura debía atacar en su integridad el fallo y no parcialmente.

SE CONSIDERA Según quedó reseñado, el Tribunal, principalmente, consideró que las funciones que desempeñó el actor eran de dirección y confianza, y sólo como argumento adicional, acudió a la Ley 27 de 1992, acusada por la censura. En efecto, textualmente así se refirió: “.. No obstante que en criterio del Tribunal las razones dadas son suficientes para encontrar en quien ejerce el cargo de jefe de departamento no sólo a una persona de especialísima confianza.. se encuentran otras razones más que nos llevan a igual conclusión ”.

Y fue así como se refirió a la citada Ley 27 de 1992. De ese modo, resulta patente que queda con sustento la decisión acusada, en la inicial y esencial consideración mencionada, sin que se afecte por la consideración que registró sólo de modo adicional. Y aunque el artículo 4–3 de la mencionada Ley 27, que utilizó el ad quem, para señalar que cargos como el del actor eran de libre nombramiento y remoción, en verdad fue derogado expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, es bueno anotar que estuvo vigente parte del tiempo en que el demandante pretende demostrar su condición de trabajador oficial, para conseguir el pago de algunos beneficios convencionales, esto es, entre el 1 de enero de 1997 y el 11 de junio de 1998, por cuanto a partir del día siguiente, se surtió su derogación, pues fue publicada en el Diario Oficial No 43.320 de 12 de junio de 1998.

De ahí que fuera procedente en parte su aplicación. Pero, en todo caso, conviene reiterar, que el juzgador únicamente acudió a la reseñada Ley 27, para abundar en razones, y concluir que el accionante ostentó el carácter de empleado público, dadas las atribuciones inherentes al empleo, es decir, las de dirección o confianza. En consecuencia, el cargo no sería viable.

Se impondrán costas a la parte recurrente toda vez que hubo réplica. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de agosto de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio promovido por HECTOR FABIO RIVERA MARMOLEJO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Costas a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 28