CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.28161 SANDRA MILENA JOJOA RAMÍREZ VS. PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. Y OTRA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.28161 Acta No.19 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por SANDRA MILENA JOJOA RAMÍREZ, contra la sentencia del 9 de septiembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A.

ANTECEDENTES SANDRA MILENA JOJOA RAMÍREZ, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijas INGRID JOHANA y GABRIELA FERNANDA ARÉVALO JOJOA, demandó a “PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A.”, para que se les reconozca la pensión de sobrevivientes, como esposa e hijas del causante; que, como consecuencia, se les pague a partir del 24 de noviembre de 2001, más la indexación, lo ultra y extra petita, y las costas y agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones afirmó que su cónyuge Miguel Alfonso Arévalo Benavides trabajó para dos empresas, y cotizó a pensiones del ISS, entre el 1° de enero de 1995 y diciembre de 1997, y a PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER del 1° de enero de 1998 al 10 de mayo de 2001; que aquel falleció el 24 de noviembre de 2001, a la edad de 29 años; que le sobreviven ella y sus dos hijas de 8 y 4 años de edad, y que quedaron desprotegidas pues como tuvo su primera hija a los 15 años, no terminó el bachillerato, quedando a merced de los padres y abuelos maternos que no son pudientes; que las menores estudian; que la demandada les negó la pensión, ofreciéndoles a cambio la devolución de los aportes; que el causante cotizó 116.58 semanas durante los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, y 327.15 en total; que el último salario fue de $713.234, y que no ha retirado los aportes.

La demanda no fue contestada, dado que no subsanó los defectos que le señaló el juzgado (fl.146). La demandada llamó en garantía a la sociedad SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. (fls. 131 a 133), quien se opuso a las pretensiones de la demanda y al llamamiento en garantía; aclaró que no le constan los hechos de la demanda, y que no expidió ninguna póliza de seguro colectivo de invalidez y sobrevivencia, dado que no celebró contrato de seguro con PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER.

Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva.(fls. 159 a 201). La primera instancia terminó con sentencia de 4 de marzo de 2005 (fls. 244 a 259), mediante la cual el juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Impuso costas a la parte actora. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandante, el ad quem, por providencia de 9 de septiembre de 2005 (fls. 28 a 45), confirmó la absolutoria del juzgado.

Consideró que limitaba el estudio a los puntos reprochados por el recurrente, tendientes a la aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En ese orden, estableció que la disposición aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y no su reforma contenida en la normatividad indicada por el apelante, dada la fecha de vigencia de aquella, y el espacio temporal en que se circunscribieron los hechos que originaron la petición de la pensión, por lo que sólo era aplicable la norma que regía al momento de ocurrencia de los mismos –artículo 46 Ley 100 de 1993--, luego de lo cual copió apartes de pronunciamientos de la Corte Constitucional, en torno al punto de la irretroactividad de la ley.

Agregó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rige para la pensión de vejez, mas no para la de sobrevivientes, por tratarse de norma expresa que no admite ninguna interpretación adicional, lo que, sostuvo, infiere en la aplicación del efecto inmediato de la norma para el presente caso. Reprodujo el artículo 24 de la Ley 797 de 2003, adujo que fue sancionada y publicada el 29 de enero de 2003, y en torno al tema de la aplicación de la ley en el tiempo, transcribió apartes de pronunciamientos de esta Sala de la Corte, de 15 de octubre de 1992, radicación 5202, 23 de septiembre de 1994, radicado 6742,7 de marzo de 1996, radicado 8044, 22 de septiembre de 1997, radicación 9876, para concluir que al momento del fallecimiento de ARËVALO BENAVIDES –24 de noviembre de 2001— se encontraba vigente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que era la aplicable al caso sub lite.

Copió en lo pertinente los artículos 73 y 46 de la Ley 100 de 1993, y argumentó que el afiliado debió cotizar 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, es decir, del 24 de noviembre de 2000 al 23 de noviembre de 2001, que, sin embargo, según la prueba documental, sólo alcanzó 156 días en tal período, equivalentes a 22.29 semanas, por lo cual no cumplió el requisito de la disposición antes citada.

Finalmente, conforme al artículo 21 del C. S. del T., que copió, consideró que no aplicaba el principio de favorabilidad, dado que debía partirse de la coexistencia de varias disposiciones laborales vigentes, que regularan una misma situación en forma diferente, que para el caso la única norma era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia, y que como Tribunal de instancia, revoque la proferida por el Juzgado, y en su lugar disponga el pago de la pensión, las mesadas adicionales y la indexación. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar: "..por infracción directa el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 por falta de aplicación; y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 vigente el 24 de noviembre de 2001, por indebida aplicación".

En la sustentación del cargo, luego de referirse a una de las conclusiones de la decisión recurrida, y de copiar los artículos 73 de la Ley 100 de 1993, y el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sostiene que en este caso la “situación no está definida”, dado que ésta es la disposición aplicable, y no el 46 de la Ley 100 de 1993.

Que cuando la sentencia desconoce aquella normatividad, aplica indebidamente la disposición anterior, máximo cuando la misma ley que la modifica, otorga el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios que no hayan recibido, ni tramitado una indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, y el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el Régimen de Prima Media, en tiempo anterior a su fallecimiento.

Que los demandantes no han recibido la indemnización, ni les han sido devueltos saldos. LA OPOSICIÓN La parte demandada manifiesta que la censura incurre en deficiencias de orden técnico, dado que no enlista los artículos 16 y 21, que fueron cruciales para llegar al acierto de los juzgadores de instancia; que no acertó en la escogencia del modo de violación, pues no tuvo en cuenta que el apoyo básico de la decisión recurrida es la jurisprudencia de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional, y que no se argumenta porqué debe aplicarse la Ley 797 de 2003, pues las aseveraciones que incluye bien podrían formar parte de una alegación de instancia. Que los requisitos que tenía que cumplir el afiliado, eran los de la pensión de vejez, no simplemente los de la de sobrevivientes, por lo que el número de cotizaciones corresponde a uno que ni siquiera se planteó en el proceso.

Por su parte, la sociedad llamada en garantía sostiene que el cargo carece de técnica, dado que si acude a la vía directa, los motivos corresponderán a infracción directa, a interpretación errónea, y a aplicación indebida. Que el cargo no desquicia todos los fundamentos jurídicos que sirvieron de apoyo al Tribunal. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la sentencia de ser violatoria: “…por interpretación errónea del parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003), en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

En su desarrollo asevera que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse sistemáticamente, en concordancia con el 48 y el 53 de la Constitución Nacional, el preámbulo y los artículos 1° a 4, 10 a 13 y 33, Parágrafo 1° de la Ley 100. Que el ad quem consideró que al presente caso le era aplicable “la disposición de la Ley 100 de 1993”, vigente en noviembre de 2001, olvidando la condición mas beneficiosa consagrada por el artículo 53 de la C. N., norma que tiene similitud con la retrospectividad.

Que por ello es aplicable el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que aunque exige un mayor número de semanas, éstas se encuentran más que satisfechas, dado que el causante superó 13 veces ese período de cotización, amén de no haberse tramitado, ni recibido la indemnización sustitutiva, ni la devolución de saldos, es una condición más beneficiosa.

Afirma que el 24 de noviembre de 2001, ARÉVALO BENAVIDES había cotizado dentro de los tres últimos años anteriores a su muerte, 116.58 semanas, es decir, que cumplió con las 50 básicas que exige la norma modificada, y con más del 20% de las cotizaciones requeridas, dado que entre enero de 1995 y mayo del 2001, completó 327.15 semanas. Dice que esta Sala de la Corte se pronunció al respecto, el 5 de julio de 2005, radicación 24280, y 18 de octubre de 2005, radicado 25224, luego de lo cual reproduce apartes de tales providencias.

Agrega que se trata de aplicar el principio de la retrospectividad a la Ley 797 de 2003, dado que, en tratándose de pensiones, la ley posterior prevalece sobre la anterior, en cuanto sea más favorable. Menciona los pronunciamientos de la Corte, de 4 de septiembre de 1992, sin indicar su radicación, y de 8 de junio de 1989, radicado 3063, en torno al principio de favorabilidad, y enseguida copia el artículo 21 del C. S. T. Cita varios autores que, dice, tratan sobre los efectos retroactivos e inmediatos de la ley, a la teoría de los “hechos cumplidos”, y a las condiciones para la aplicación de tal principio, para sostener que la demandada dejó sin definir la situación jurídica de los actores, dado que no aplicó la nueva normatividad, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

LA RÉPLICA Pensiones y Cesantías Santander aduce que el cargo presenta deficiencias de orden técnico en que incurre la censura, porque no hay congruencia entre el planteamiento del ataque y su desarrollo. Sostiene que el estudio del ad quem, respecto al tema de la vigencia de la ley en el tiempo, es afortunado, pues identifica claramente el efecto general inmediato de las disposiciones sociales, y aclara cuándo es admisible aplicar la retroactividad, y el régimen de transición. Por su parte, la sociedad llamada en garantía aduce que el cargo adolece de técnica, dado que no indica una norma que consagre el derecho que reclama, y las constitucionales no tienen esa connotación. Que no se puede predicar interpretación errónea de una norma, en relación con otra futura inexistente, pues el principio de la retrospectividad se da para relaciones en curso, que hayan iniciado antes de la vigencia de la nueva ley, pero que aún no han finalizado.

SE CONSIDERA No les asiste razón a las opositoras respecto a los defectos de técnica que le atribuyen a los cargos, toda vez que si bien la censura no enlistó los artículos 16 y 21 del C. S. del. T., incluyó una de las normas sustanciales de orden nacional, en que apoya el derecho que pretende, lo que, conforme a lo previsto por el Decreto 2651 de 1991, es suficiente para estructurar los cargos.

Se deciden conjuntamente los dos cargos, dado que están formulados por la misma vía, su planteamiento es similar, y su objetivo es el mismo. El tema central se encamina a determinar las disposiciones legales aplicables al caso en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor. Dado el sendero de puro derecho elegido para el ataque, se parte del supuesto de que no existe inconformidad de la censura, en cuanto a las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: que ARÉVALO BENEVIDES falleció el 24 de noviembre de 2001, que según lo afirmó en la demanda su última cotización fue el 100 de mayo de 2001, y que entre el 24 de noviembre de 2000 y el 23 de noviembre de 2001, año inmediatamente anterior al que se produjo su muerte, sólo alcanzó a cotizar 156 días, equivalentes a 22.29 semanas.

Por su parte, el ad quem sostuvo que, en consideración al espacio temporal en que sucedieron los hechos que originaron la solicitud de la pensión, sólo era aplicable la norma que regía al momento de ocurrencia de ésos supuestos, y era claro que el 24 de noviembre de 2001, cuando falleció ARËVALO BENAVIDES, la disposición vigente era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exigía que el afiliado se encontrara cotizando al Sistema y hubiera aportado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte, o que, habiendo dejado de cotizar, hubiera efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, lo cual no cumplió el indicado señor.

En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la censura, toda vez que al momento de la muerte ARÉVALO BENAVIDES, el 24 de noviembre de 2001, la normatividad vigente al punto de los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, era la disposición legalmente aplicable para efectos de la sustitución pensional, como con acierto lo decidió el ad quem, además, porque, como se informó en la demanda, figuran cotizaciones al 10 de mayo de 2001.

Valga agregar que el Tribunal no infringió el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues es evidente que cuando ocurrió la muerte de ARËVALO BENAVIDES, el 24 de noviembre de 2001, tal normatividad ni siquiera se había expedido, toda vez que inició su vigencia el 29 de enero de 2003, fecha en que se publicó en el Diario Oficial 45079, por lo que sus efectos sólo se produjeron hacia el futuro, de tal forma que no podía regular situaciones que habían quedado definidas o consumadas conforme a la normatividad anterior –artículo 46 de la Ley 100 de 1993--, dado que ello implicaría darle efecto retroactivo, lo cual no esta permitido legalmente.

En efecto, dada la naturaleza de orden público que conllevan las disposiciones que regulan el trabajo humano, es evidente que conforme al artículo 16 del C.S.T., ellas producen efecto general inmediato, de manera que se aplican también a los contratos vigentes o que se encuentren en curso cuando la norma empieza a regir, efecto inmediato de las disposiciones que en la jurisprudencia se conoce como “retrospectividad de la ley”, que aplica cuando la situación no ha sido definida o consumada acorde con las leyes anteriores, precisamente para diferenciarla claramente del fenómeno de la “retroactividad de la ley”.

La aplicación de las normas laborales, por expresa prohibición legal (art. 16 C.S.T.), no puede hacerse en forma retroactiva, toda vez que el principio general es el de que su aplicación es inmediata, es decir, a situaciones presentes, y lógicamente a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro, sin que en ningún caso pueda utilizarse o emplearse para acontecimientos pasados, lo que significa que una nueva ley no puede modificar una situación jurídica consolidada o definida bajo el imperio de otra anterior, pues en tal evento, es claro que se trataría de una aplicación retroactiva.

Tal es el caso en estudio, en el que, como lo fijó el juez de segundo grado, y no fue materia de controversia en casación, el fallecimiento del afiliado se produjo el 24 de noviembre de 2001 y, en ese orden, es claro que la disposición aplicable es la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, tal cual lo decidió acertadamente el ad quem, por lo que no se presentan los yerros jurídicos que denuncia la censura.

Advierte la Sala que el pronunciamiento jurisprudencial que reproduce la censura en el desarrollo del segundo cargo, y que, sostiene, es “semejante” al presente caso, no refiere a la normatividad que denuncia la acusación, dado que se trata de situaciones totalmente diferentes, donde los requisitos para causar la pensión de vejez son otros, cumplidos antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Respecto a las disposiciones constitucionales que se invocan como violadas, cabe decir que, éstas, en sí mismas no constituyen preceptos que reconozcan de manera directa derechos de carácter laboral, como los que señaló la actora en su demanda inicial. Al respecto ha dicho esta Sala de la Corte: “…no obstante la jerarquía supralegal de los preceptos constitucionales, ellos, en principio, no están habilitados para hacer parte del compendio normativo que debe señalarse como infringido, en atención a que no atribuyen por sí solos derechos concretos en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con los créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales, de las que ninguna mención se hace en el cargo”.

(Sentencia del 15 de agosto de 2001, radicación 15839). Así las cosas, es indable que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la censura. Por tanto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario, a prorrata a cargo de la recurrente, para las dos entidades que replicaron. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 9 de septiembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario de SANDRA MILENA JOJOA RAMÍREZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijas INGRID JOHANA y GABRIELA FERNANDA ARÉVALO JOJOA,, contra PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. y SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 18