CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Casación 28161 Franky Norbey García Proceso No 28161 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 85 Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil ocho. Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de los procesados FRANKY NORBEY GARCÍA ÁVILA, CRICIVAL GARCÍA ÁVILA y MARIO ALEJANDRO BURGOS ROJAS, contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, con la cual modificó la pena privativa de libertad que les impuso el Juzgado 34 Penal del Circuito de conocimiento el 20 de febrero del mismo año, para fijarla en 80 meses de prisión por haber sido hallados responsables de los delitos de hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y cohecho por dar u ofrecer.
HECHOS El primero de septiembre de 2006, tres sujetos provistos de armas de fuego llegaron hasta la residencia de la señora María Esperanza Reyes Camargo, ubicada en la carrera 8ª No.32-20 Sur de Bogotá, y se apoderaron de 35 millones de pesos, después de obtener que abriera la puerta con el pretexto de que necesitaban hacerle entrega de unas flores y un mensaje.
Informada la policía de lo ocurrido, el agente Jorge Enrique Pérez Jejen se dirigió al lugar y se entrevistó con la señora María Esperanza Reyes Camargo para informarse de los hechos. Cuando se ocupaba de esta labor, observó que dos agentes de la policía, identificados después como Alexánder Ortiz Mantilla y Miguel Adolfo Vergara Flórez, descendían del interior del inmueble.
Al ser preguntados por la suerte de los delincuentes, los mencionados policiales manifestaron que habían huido por la parte superior del inmueble y que se disponían a perseguirlos en sus motos. Pero como la señora Angela Patricia Rueda, quien reside en el segundo piso, informó que los delincuentes se hallaban todavía en el lugar, el agente Pérez Jejen decidió revisar el inmueble, hallando a los tres sujetos.
Al proceder a su captura, uno de ellos le manifestó que parte del dinero hurtado lo habían entregado a los otros dos uniformados para que los dejaran ir y no los judicializaran. Los aprehendidos dijeron llamarse Franky Norbey García Avila, Cricival García Avila y Mario Alejandro Burgos Rojas. En su poder fueron halladas dos armas de fuego de defensa personal (pistolas) y $7’230.000 en dinero efectivo.
ANTECEDENTES 1. El 2 de septiembre de 2006 se llevaron a cabo en el Juzgado 34 Penal Municipal con funciones de control de garantías, las audiencias de legalización de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento. Los implicados aceptaron cargos por los delitos de hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y cohecho por dar u ofrecer. 2.
El 20 de febrero de 2007, el Juzgado 34 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, condenó a los implicados a la pena principal de 50 meses de prisión como coautores responsables de los referidos delitos. En la dosificación punitiva aplicó las rebajas de pena previstas en los artículos 269 del Código Penal y 351 inciso primero de la ley 906 de 2004, por reparación y aceptación de cargos, respectivamente. 3.
Este fallo fue apelado por el Fiscal del caso y el defensor de los procesados. El primero para pedir la eliminación de la rebaja de pena por reparación, con el argumento de que la cuantía del hurto ascendía a 35 millones de pesos y que la recuperación de los $7’230.000 junto con la indemnización ofrecida por los procesados (un millón quinientos mil pesos) no satisfacía las finalidades de la norma.
El segundo, para pedir la variación de la imputación de hurto consumado a hurto tentado, y el otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. 4. El Tribunal Superior de Bogotá, en decisión de 7 de mayo de 2007, accedió a las pretensiones de la Fiscalía orientadas a obtener la revocatoria del otorgamiento de la rebaja de pena por indemnización integral, por considerar que la víctima no había sido indemnizada integralmente, y negó las de la defensa, por estimar que la solicitud de modificación de la tipificación de la conducta envolvía una retractación. En tiempo el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario que ahora resuelve la Corte.
DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos, ambos al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, presentó el demandante contra la sentencia impugnada. Cargo primero: Falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal, que define la tentativa. Según sostiene, la defensa solicitó la aplicación de este dispositivo amplificador del tipo, pero en primera instancia el juez la negó por considerarla improcedente, determinación que confirmó el Tribunal teniendo en cuenta que la solicitud acarreaba la variación de la imputación jurídica.
En la labor de fundamentación del cargo transcribió doctrina y jurisprudencia sobre el momento consumativo del delito de hurto, para afirmar, con soporte en los contenidos de estas enseñanzas, que los procesados no consumaron el delito contra el patrimonio económico porque en ningún momento tuvieron la libre disponibilidad del dinero, apreciación que no puede ser tenida como una controversia probatoria, sino como una mera manifestación de que solo existió un conato de hurto.
En su criterio, sostener que el hurto se consumó, sería aplicar la vieja teoría de la aprehensio rei o el mero toque del bien mueble ajeno para entender que existió el apoderamiento y por tanto su consumación. El error cometido por el sentenciador es fundamental, porque al omitir la aplicación de la norma sustancial contentiva del dispositivo amplificador del tipo conocida como tentativa, quebrantó la efectividad del derecho material.
Mediante auto del 10 de octubre del año anterior la Corte inadmitió la demanda por este primer cargo, teniendo en cuenta que el demandante pretendía trocar el delito contra el patrimonio económico de consumado a tentado, circunstancia que hacía inaceptable la propuesta por contener una retractación de los cargos admitidos por los acusados en audiencia de formulación de imputación; además, por ausencia de interés en la medida que los juzgadores se limitaron a acoger en ese punto sus peticiones y, adicionalmente, porque ningún perjuicio en concreto habrían recibido con esa decisión. Cargo segundo: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 269 del Código Penal, que ordena disminuir las penas establecidas para los delitos contra el patrimonio económico de la mitad a la tres cuartas partes, cuando antes de la sentencia de primera o única instancia, el responsable restituye el objeto material del delito o su valor, e indemniza los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
En el caso analizado, sostuvo el recurrente, el juez de instancia reconoció la diminuente por indemnización. Sin embargo, el Tribunal, a instancias de la Fiscalía, la revocó aduciendo que solo habían sido recobrados $7’230.000 de los 35 millones objeto de apoderamiento, y que la manifestación del apoderado de la víctima de que “se daba por satisfecho con lo recuperado” y con la indemnización de $1’500.000 ofrecida por los procesados, no cumplía la finalidad de la norma.
Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte afirmó que el Tribunal incurrió en un craso error al revocar el otorgamiento de la rebaja de pena, no obstante hallarse reunidos todos los requisitos exigidos para su reconocimiento, teniendo en cuenta que: 1. Está acreditado que el apoderado de las víctimas llegó a un acuerdo con los imputados en relación con el monto de la reparación, al recibir $7’230.000 correspondiente al dinero recuperado y $1’500.000 por indemnización, declarando extinguida la obligación, según lo manifestó en el trámite incidental y en la audiencia en segunda instancia. 2.
La transacción fue producto de un acuerdo libre y voluntario, realizado entre el representante judicial de las víctimas y los victimarios, dentro del trámite del incidente de reparación integral, en presencia del juez, antes de dictarse sentencia de primera instancia. 3. El pago se hizo en efectivo. Los procesados García Avila y Burgos Rojas pusieron fin a la obligación civil derivada de su actuar delincuencial mediante el pago en dinero efectivo que hicieron al apoderado de la víctima, dentro del trámite del incidente de reparación integral.
En consecuencia, demandó de la Corte casar la sentencia impugnada, disponiendo en su lugar la modificación del quantum punitivo y la aplicación para cada uno de los procesados de 36 meses de prisión y una multa de 17.5 salarios mínimos legales mensuales, atendiendo las cuantificaciones del fallo de primera instancia, de conformidad con el artículo 31 del Código Penal en concordancia con los artículos 27 y 269 del mismo ordenamiento.
La Corte, en la citada decisión del 10 de octubre anterior, admitió la demanda por este cargo porque cumplía con los requisitos de adecuada fundamentación que se exigen para ese fin. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El presidente de la audiencia pidió a los intervinientes en la audiencia que expresaran sus criterios en relación con el tema de la impugnación, limitado al cargo que fue admitido, se repite, con el que se denunció la inaplicación de la rebaja de pena por reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal.
El defensor de los procesados hizo la presentación del cargo admitido y con base en la jurisprudencia de la Corte así como en el trámite de reparación cumplido en este asunto, afirmó que se dan los presupuestos para reconocer la rebaja de pena consagrada en el artículo 269 del Código Penal porque: i) existió satisfacción de la reparación del daño por parte de la víctima; ii) hubo voluntariedad en la reparación en el curso del incidente respectivo; iii) se efectuó la reparación integral antes de proferirse sentencia de primer grado; y iv) el pago se hizo en efectivo.
La Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte, por su parte, manifestó que el artículo 269 del Código Penal establece dos condiciones para la procedencia de la rebaja de pena por reparación: la restitución del objeto material del delito o su valor, junto con la indemnización de los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. En este caso, si bien se presentó una indemnización aceptada por las víctimas, no existió reintegro total del objeto del delito y no se puede confundir la restitución del objeto material del ilícito con la indemnización de los perjuicios que de él se deriven.
En consecuencia, como no se cumplen los requisitos del artículo 269 del Código Penal, solicita no casar la sentencia toda vez que la reducción que se postula es improcedente. Acorde con la pretensión del demandante, el Procurador Cuarto para la Casación Penal solicitó casar la sentencia atacada, porque el argumento del Tribunal para revocar la disminución de pena por reparación, difiere de las orientaciones trazadas por la Corte en las que se precisa que, a diferencia del reintegro total que se demanda en relación con los delitos contra el patrimonio público, frente al artículo 349 de la ley 906 de 2004, cuando medie un acuerdo del victimario con la víctima privada se atenderá a la libre voluntad de las partes, y que esta misma solución cabe en relación con la aplicación del artículo 269 del Código Penal.
En el presente caso, señaló, no existió el pago total de la suma objeto de hurto, tampoco se produjo la indemnización por ese monto. Sin embargo, en el incidente de reparación, el representante de la víctima modificó su pretensión inicial y llegó a una conciliación con los procesados en virtud de la cual se conformó con la recuperación de los $7’230.000, junto con una indemnización por un millón quinientos mil pesos que aquellos le ofrecieron.
De esa manera, en criterio del Agente del Ministerio Público, el acuerdo o pacto al que llegaron las partes obligaba al sentenciador teniendo en cuenta que la víctima puede disponer libremente de sus pretensiones pecuniarias y porque, enseña la jurisprudencia de la Corte, por valor suficiente a título de reparación, se debe entender el monto de la indemnización que libremente acuerdan las partes aun cuando sea inferior al agravio inferido.
Además, el apoderado de las víctimas dejó en claro su deseo de deslindar la pretensión y se reservó el derecho de reclamar ante la jurisdicción contencioso administrativa, los 25 millones de pesos que recibieron los policías que primero atendieron el caso, pero que se daba por satisfecho, respecto de los tres procesados, con el reintegro apenas parcial de $7’230.000 y la indemnización de $1’500.000.
Para el Procurador Delegado, en los términos en que manifestó su satisfacción el representante de las víctimas con las sumas recibidas, dejando a salvo el derecho de adelantar una acción de reparación directa frente al Estado por la conducta de los policiales que se alzaron con la suma de $25’000.000, es procedente conceder la rebaja de pena por la que aboga el recurrente motivo que conduce a que se case la sentencia y se realice el reconocimiento respectivo.
El representante de las víctimas asistió a la audiencia de sustentación pero se abstuvo de hacer manifestaciones frente al cargo admitido por la Sala. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En torno a la temática que aquí se discute, la reparación contemplada en el artículo 269 del Código Penal, la Corte, en decisión del 22 de junio de 2006 (Rad. 24817), hizo las siguientes importantes precisiones al examinar dicha figura en paralelo con la indemnización integral prevista en la Ley 906 de 2004.
En esa oportunidad dijo la Corporación: “El artículo 269 del Código Penal dispone: Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Sobre el entendimiento de la disposición, precisó la Sala en sentencia del 13 de febrero del 2003, radicado 15.613: 1. Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. Por lo tanto, no incide en el término de prescripción de la acción penal ni en la determinación de la cantidad máxima de pena que hace procedente el recurso de casación. 2.
La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley. 3. Si el objeto material del delito desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, la exigencia legal se cumple si paga su valor e indemniza el perjuicio causado. 4.
Si no se logra el apoderamiento del objeto material –como ocurre en la tentativa- o éste es recuperado por las autoridades, la rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho punible. 5. La reducción es extensiva a los copartícipes, aunque no necesariamente en la misma proporción dadas las particularidades que se deben observar en el proceso de dosificación de la pena. 6.
La estimación de perjuicios hecha por el ofendido sólo puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de manera que si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente. Sin embargo, aunque el funcionario judicial no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, debe verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito. 7.
Su reconocimiento no concurre con circunstancias genéricas de menor punibilidad. También se dijo en sentencia del 5 de febrero de 1999, radicado 9.833, que Para tener derecho a la diminuente, el responsable del punible contra el patrimonio debe pagar el valor total del perjuicio Pero, ¿qué ocurre si a pesar de que se demuestre que la especie involucrada en el ilícito tenía un valor superior al que fue pagado por el victimario o que el monto real de los perjuicios no corresponde al satisfecho por éste y, sin embargo, el ofendido se muestra conforme con la transacción? Sobre este tema, expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-1.062 del 2002: La indemnización integral es una de las denominadas causales específicas de preclusión y cesación del procedimiento.
La aplicación de ésta depende de la voluntad de los sujetos procesales.[footnoteRef:2] [2: BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, El proceso penal, Universidad Externado de Colombia, 2002, p.515] Puesto que es pecuniaria la naturaleza de la pretensión indemnizatoria, ésta se debe regular conforme a los principios generales del derecho privado, así el trámite sea adelantado por un juez penal.
En efecto, teniendo en cuenta que este procedimiento se debe regir por los parámetros del derecho privado, al conocer del adelantamiento de éste, los titulares de la acción civil pueden disponer de su derecho en el sentido de decidir renunciar a éste o realizar una transacción sobre el mismo, decisión que debe ser respetada por el juez penal a pesar de que con ésta no se dé una reparación plena del daño. En consecuencia, aún en estas condiciones el juez debe decretar la extinción de la acción penal.[footnoteRef:3] [3: Ibídem p.517] A pesar de que los perjudicados con el delito no hayan llegado a un acuerdo frente al monto de la indemnización y el juez haya procedido a decretar un peritaje para tasar el monto de la reparación integral de los perjuicios, los perjudicados, por el claro interés que tienen en la decisión, deberán conocer los resultados del peritaje para poder pedir aclaración del mismo u objetarlo si lo estiman necesario[footnoteRef:4]. [4: Ibídem p.518] Tal es el sentido que debe dársele al último inciso del artículo 42 de la Ley 600 del 2000, que dispone: La reparación integral se efectuará con base en el avalúo que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado.
Desde esa misma perspectiva de la prevalencia de la voluntad de la persona afectada con la ilicitud debe ser interpretado el artículo 349 de la Ley 906 del 2004, según el cual En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la víctima pudiera disponer de su pretensión indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente por el instituto de las negociaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede limitada. Mucho menos razonable se advierte una interpretación de ese tipo, si se tiene en cuenta que la aplicación del artículo 42 de la Ley 600 del 2000 conducía a la extinción de la acción penal, en tanto que el nuevo instituto tiende apenas a disminuir la pena.
Resultaría un verdadero contrasentido que en un sistema rígido en materia de aceptación de cargos y negociaciones –sentencia anticipada y conciliación- la indemnización aceptada por la víctima permitiera la cesación del procedimiento en la mayoría de las modalidades delictivas que afectaban el patrimonio económico, pero en un sistema más amplio y participativo, en el que se consagra un instituto que tiene entre sus finalidades activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la indemnización no rechazada por la víctima no permitiera disminuir la pena.
Estas reflexiones en torno a las figuras que consagran modalidades de reparación, conducen a que se diferencie la actitud indemnizatoria del sujeto activo de la ilicitud y la negociación o del acuerdo indemnizatorio, de manera que en todos los casos en que se presente el primero –que incluye la negativa de la víctima a disminuir sus pretensiones- se exija el pleno resarcimiento de los perjuicios, pero si hay acuerdo se esté a los términos fijados por la libre voluntad de las partes.
Obviamente, para insistir en las previsiones del artículo 349 de la Ley 906 del 2004, no en todos los casos en los que se produce un incremento patrimonial producto de la conducta punible existe un correlativo detrimento para una persona determinada, y tampoco en todos los eventos en que esto ocurre es posible realizar actos de disposición. Debe diferenciarse, entonces, en primer lugar, aquellos delitos que afectan el patrimonio económico público de los que lesionan el privado, pues en los primeros no es admisible la conciliación que consolidaría el detrimento del erario.
En segundo lugar, cabe distinguir las conductas que producen aumento patrimonial en quienes las ejecutan y un simultáneo empobrecimiento de quienes las padecen, como todas las que afectan el patrimonio económico público o privado, de aquellas que sólo representan incremento para el autor, como, por regla general, las vinculadas al tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito de particulares.
Con estas precisiones, se concluye, frente al artículo 349 de la Ley 906 del 2004, que el valor reintegrable debe ser total cuando el afectado sea el patrimonio público, cuando el incremento no sea correlato del detrimento de un patrimonio y cuando no exista acuerdo con la víctima privada, pero mediando éste se estará a la libre voluntad de las partes.
Idéntica solución cabe admitir respecto de la aplicación del artículo 269 del Código Penal, limitada obviamente a los delitos contra el patrimonio económico.” En esa decisión la Corte dejó también precisado que en el procedimiento de la Ley 906 de 2004, el incidente de reparación integral, que tiene lugar una vez se haya emitido el sentido del fallo previa solicitud de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella (art. 102), busca como objetivo primordial el acuerdo del declarado penalmente responsable y la víctima sobre los daños de todo orden causado con la conducta punible, conforme expresan los artículos 103-2[footnoteRef:5] y 104 de esa codificación.[footnoteRef:6] [5: L. 906/04, art. 103-2 “Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del declarado penalmente responsable y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente y lo allí acordado se incorporará a la sentencia.”] [6: L. 906/04 art. 104.
“El día y hora señalados el juez realizará la audiencia – de pruebas y alegaciones en el incidente – la cual iniciará con una invitación a los intervinientes a conciliar. De lograrse el acuerdo su contenido se incorporará a la decisión.”] Convenio al que se llega por la confluencia de voluntades, es decir, porque los dos extremos de la pretensión indemnizatoria concilian sus diferencias, sin que pueda afirmarse que se privilegia alguna de las posiciones para obligar a la otra parte a aceptarla, de manera que desprovistos de vicios del consentimiento, los acuerdos que se celebran entre víctima y victimario en el marco de la audiencia de reparación integral son producto de la libre decisión de los intervinientes, porque la primera puede negarse a reducir sus pretensiones y la segunda rehusar el pago de lo reclamado por aquélla, radicando aquí la razón por la que “Se debe entender como valor suficiente a título de reparación el monto de la indemnización que libre y voluntariamente acuerden el sujeto activo del comportamiento ilícito y la víctima, aun cuando sea inferior al agravio inferido.”[footnoteRef:7] [7: Sentencia de casación del 22 de junio de 2006.
Rad. 24817] En ese sentido, la Corte reafirmó la naturaleza de la conciliación como institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, en la que prima como uno de sus caracteres la condición de ser instrumento de autocomposición, por la voluntad concertada o el consenso de las partes, de manera que es de la esencia de la conciliación que los interesados lleguen a un acuerdo que, o bien implica el reconocimiento o la aceptación por uno de ellos de los posibles derechos reclamados por la otra, o la renuncia recíproca de pretensiones o intereses que se alegan por aquéllas.[footnoteRef:8] [8: Ver Corte Constitucional sentencia C-160/99] Los anteriores derroteros conducen a concluir que asiste razón al demandante cuando alega que el Tribunal violó en forma directa la ley sustancial, al revocar la rebaja de pena por reparación del artículo 269 del Código Penal, reconocida por el sentenciador de primera instancia en relación con el cargo que por hurto calificado agravado aceptaron los acusados.
Para arribar a esa determinación el sentenciador de segundo grado tan solo manifestó lo siguiente: “Se acepta la solicitud de la Fiscalía de revocar la concesión de la disminución de la pena por reparación consagrada en el artículo 269 del Código Penal, pues realmente los procesados no hicieron reparación integral, lo cierto es que solo se recuperaron $7’230.000 de los $35.000.000, hurtados, y la manifestación del apoderado de las víctimas de que se da por satisfecho con lo recuperado y el $1’500.000 de indemnización, no cumple tal finalidad, pues solo ocurre cuando se recupera o se cancela el monto total de lo sustraído.
Además, la responsabilidad es solidaria, que en este caso sería con los agentes de la policía que están siendo investigados en la justicia penal Militar.” Con apoyo en este lacónico argumento aumentó en treinta meses la sanción impuesta por el juez de instancia, para condenar a los acusados a 80 meses de pena privativa de la libertad. Una interpretación puramente gramatical justificaría la determinación del Tribunal, ya que la norma analizada establece que la disminución de pena, de la mitad a las tres cuartas partes, procede si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, redacción que, en efecto, envuelve la idea de totalidad en la reparación o de que ésta se presente in integrum.
Esta hermenéutica, sin embargo, no es la que se aviene con los requerimientos actuales de la legislación, porque, según se precisó, en las diferentes figuras que consagran modalidades reparatorias, de presentarse acuerdo entre las partes, se debe estar a los términos establecidos por los interesados en el negocio jurídico que celebren, el cual se entiende como acto de disposición de intereses particulares o como una declaración que expresa la voluntad de una mutación: la mutación de una realidad jurídica.[footnoteRef:9] [9: “El negocio jurídico según Rodolfo Sacco - Ideas de un maestro italiano”.
Por Leysser L. León. Tomado de www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2005.] Lo anterior, según ha dicho la Corte, sin perjuicio del deber que asiste al funcionario judicial de verificar que la pretensión indemnizatoria recoja el querer de la ley de manera que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito, mucho menos el producto de actos de fuerza, presión, engaño o cualquier otro medio destinado a viciar el consentimiento de alguna de las partes.
Significa lo anterior que en cada caso debe examinarse las condiciones de validez del acuerdo indemnizatorio, como medio que permita la reducción de pena por reintegro (art. 269 C.P.), o la celebración de acuerdos entre el sujeto activo de la conducta y la Fiscalía en los eventos previstos en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.
En el caso que ahora analiza, advierte la Sala que, instalada la audiencia de pruebas y alegaciones en el incidente de reparación integral, por invitación de la juez de conocimiento las partes llegaron al acuerdo expuesto del siguiente modo por el apoderado de las víctimas. La pretensión inicial apuntaba a recuperar $32’320.000, suma que en realidad se encontraba en poder de la señora María Esperanza Reyes Camargo cuando le fue hurtada por los acusados.
Sin embargo, en ese punto del incidente, manifestó que modificaba dicha pretensión con el fin de que el Juzgado ordenara la entrega del dinero recuperado por la Policía Nacional ($7’320.000) y aceptaba el pago de un millón y medio de pesos que los procesados ofrecieron como indemnización en relación con esa suma. Y, como inmediatamente después de la ejecución del hurto intervinieron los agente de policía Alexander Ortiz Mantilla y Miguel Adolfo Vergara Flórez, quienes se apoderaron del excedente del dinero ($25’000.000), se reserva el derecho de alcanzar mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en contra del Estado, la recuperación de dicha suma junto con el valor del perjuicio ocasionado con el comportamiento ilícito de los citados agentes de policía. De esa manera, precisó que en relación con los acusados MARIO ALEJANDRO BURGOS ROJAS, CRICIVAL y FRANKY NORBEY GARCÍA ÁVILA, acepta la oferta de indemnización de $1’500.000, teniendo en cuenta que se refiere al daño ocasionado por ellos respecto de la suma recuperada, de manera que en el futuro este acuerdo no constituya una excepción a la reclamación que promoverá ante otra autoridad judicial.
En virtud de este acuerdo, al cual se dio cumplimiento con el pago efectivo del dinero, el juzgado puso fin al incidente de reparación integral, adelantó el trámite de individualización de la pena y profirió fallo condenatorio en el que reconoció la rebaja de pena por reintegro que se discute. Conforme a la tesis del Tribunal, avalada por la Fiscal Delegada ante la Corte, los términos del acuerdo impiden conceder la rebaja de pena, porque si bien existió una indemnización por parte de los acusados no fue integral y tampoco restituyeron en su totalidad el objeto material del delito.
En principio, se diría que la afirmación es cierta porque aparece acreditado en la actuación que la cuantía del hurto es superior a los 30 millones de pesos y sólo se recuperó la suma de $7’230.000. No obstante, a través del acuerdo celebrado con los acusados, la víctima dispuso del derecho patrimonial del cual es titular, no para renunciar a él sino con el fin de deslindar la pretensión que inicialmente expuso en el incidente de reparación integral y perseguir, en escenarios judiciales diferentes, a los autores de los ilícitos que le generaron perjuicio.
Para la Corte, la determinación de la víctima de declarar reparado el perjuicio ocasionado por los acusados con el delito de hurto en los términos referidos, resulta no solo legítima porque corresponde al ejercicio de su autonomía privada,[footnoteRef:10] sino apta para reconocer en favor de aquellos el descuento punitivo contenido en el artículo 269 del Código Penal, sin que exista lugar a predicar que no es completa la reparación o que los fines de la norma no se cumplen, porque fue voluntad del acreedor (la víctima) liberar de la obligación a los acusados a través del convenio que celebraron, con lo cual se presentó el supuesto contenido en el artículo 1625 del Código Civil, de conformidad con el cual “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.” [10: “Se llama autonomía privada al principio de autoconfiguración de las relaciones jurídicas por los particulares conforme a su voluntad.
La autonomía privada es una parte del principio general de la autodeterminación de las personas. Este principio es, según la Constitución, un principio previo al Ordenamiento jurídico y el valor que con él debe realizarse está reconocido por los derechos fundamentales.” Werner Flume. El negocio jurídico. Fundación Cultural del Notariado. Madrid 1998.] En este orden de ideas, si las partes acordaron en forma voluntaria y libre el valor de la reparación por el delito de hurto, y el pago convenido se realizó antes de proferirse el fallo de primera instancia, debe concluirse que se cumplen los requisitos del artículo 269 del Código Penal y, en consecuencia, procede la rebaja de pena que esa norma establece.
La distinción que propone la Fiscal Delegada como argumento en contra, entre restitución del objeto material e indemnización, si bien es clara no procede en este caso como referente para la procedencia del descuento, pues, se insiste, se produjo un acuerdo entre los acusados y la víctima sobre el monto de la indemnización y así resulte inferior al agravio inferido, es suficiente para efectos reparatorios conforme a ese acto libre y voluntario de disposición de intereses particulares.
En sentido contrario, si el acuerdo no se hubiere celebrado, el alivio punitivo sería improcedente porque la reparación simplemente parcial, implicaría el desconocimiento de sus derechos y no se cumplirían los fines de la norma, esto es, que el procesado haga cesar los efectos de la conducta delictiva a través del reintegro del objeto material del delito o su valor y la indemnización correspondiente, concediéndole a cambio la rebaja de pena en las proporciones que allí se precisan.
De acuerdo con lo expuesto, como se demuestra que la equivocada hermenéutica del artículo 269 del Código Penal efectuada por el Tribunal, generó la violación directa que denuncia el demandante y que el error resulta trascendente porque afecta considerablemente la pena que corresponde a los procesados, la Corte casará la sentencia de segunda instancia y confirmará la proferida por el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá el 20 de febrero del año anterior, que reconoció la rebaja de pena reclamada por el casacionista.
Por las razones consignadas, l a Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CASAR la sentencia de segunda instancia del 7 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de febrero de dos mil siete por el Juzgado 34 Penal del Circuito de esa ciudad, con la que condenó a MARIO ALEJANDRO BURGOS ROJAS, CRICIVAL GARCÍA ÁVILA y FRANKY NORBEY GARCÍA ÁVILA, a la pena principal de cincuenta (50) meses de prisión y multa de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores del delito de hurto calificado agravado, en concurso con los de tráfico, fabricación y porte ilegal de armas de fuego y cohecho por dar u ofrecer.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al despacho de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1