CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Mei/Sea tí, Cailondila Casación 28.157 ) ‘e • k JUAN ROBA YO VARGAS - CasYste 9trallta Airldeida CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 158 Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil siete. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN ROBAYO VARGAS contra el fallo de segundo grado del 11 de abril de 2007, proferido por el Tribunal Superior de lbagué, mediante el cual se revocó la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad a favor del procesado en cita, y, en su lugar, lo condenó a la pena principal de 25 meses de prisión y multa por $41.962.397 y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas «Olida th, calomel& Li Casación 28 157 • JUAN ROBA YO VARGAS por el mismo término de la pena de prisión, como autor del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Según se reseñó en el fallo demandado, JUAN ROBAYO VARGAS, en su condición de representante legal. de la Cooperativa Multiactiva de Comerciantes de Plazas de lbagué "Cooperplazas", el 16 de julio de 19967 celebró el contrato de concesión No. 077 con la Empresa de Servicios Públicos de lbagué "ESPI", para la administración y manejo del espacio destinado al servicio público de mercado, de la plaza "El Jardín" de esa ciudad, por un término de cinco (5) años, comprometiéndose el concesionario a entregar a la ESPI, como remuneración mensual dentro de los cinco primeros días de cada mes, el equivalente al 50% de los excedentes netos que generara su explotación, sin que a marzo de 2000 hubiera efectuado las transferencias correspondientes, que ascendieron a la suma de $41.962.397, lo que sumado a una serie de irregularidades en el 'Intik/Mea A (adaddia g Casación 28.157 JUAN ROBA YO VARGAS 1 afee 113(9~7140 Ajada manejo administrativo de la plaza, dio lugar a la declaratoria de la caducidad administrativa del contrato mediante resolución No. 00288 del 27 de noviembre de 2000.

La investigación penal fue iniciada el 4 de enero de 2001 por la Fiscalía 50 Seccional de lbagué, que escuchó en indagatoria a JUAN ROBAYO VARGAS y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva el 10 de diciembre de la misma anualidad. Clausurada la etapa instructiva, mediante resolución del 16 de agosto de 2002 la Fiscalía en cuestión acusó al procesado ROBAYO VARGAS como autor del delito de peculado por apropiación. Contra la anterior determinación se interpuso el recurso de reposición que fue negado en resolución del 16 de septiembre de 2002.

El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Sexto Penal del Circuito de lbagué, despacho que luego de los trámites Peaina 4 de 23 Casabián 28.157, JUAN ROBA YO VARGAS if de rigor, dicto el fallo absolutorio al que se hizo mención al inicio de esta decisión, que fue revocado en la sentencia ahora demandada en casación. LA DEMANDA El defensor del procesado JUAN ROBAYO VARGAS presenta dos cargos contra la sentencia demandada, cuya fundamentación puede resumirse de la siguiente manera: Primer cargo.

Nulidad Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor alega la nulidad de la sentencia riorque la misma carece de fundamentación cierta y coherente con las pruebas existentes en el proceso, lo cual conllevó a la Violación del debido proceso a su representado. áriallea A 904,néta * (ame Orrewea AjIdacia Casación 28.157 - JUAN ROBA YO VARGAS Sostiene que en el fallo no existen los elementos probatorios demostrativos de la responsabilidad de JUAN ROBAYO VARGAS, ni de su culpabilidad como elemento esencia del delito.

A renglón seguido destaca que "el fallo se dedica a analizar la prueba que lo compromete, sin atender las voces preventivas del a-quo, de la incursión en clara vía de hecho de producirse sentencia condenatoria, habida consideración de la falta de prueba o pruebas para hacerlo". Afirma que se omitió la práctica de un dictamen pericial o de una inspección judicial con la asistencia de un perito contador, a los registros contables de la entidad comprometida.

Recuerda que el informe contable de fecha 23 de marzo de 2001, rendido por la investigadora del C.T.I., en donde se pone de presente que durante los años 1997, 1998 y 1999, Cooperplazas no transfirió a la ESPI la suma de $41.962.397, fue la prueba que dio pie para iniciar la investigación y para formular los cargos contra el procesado, pero este elemento de juicio, grIdékea c4 golontlia Páálna 6 de 23 "fir jy.

Casación 28.157 JUAN ROBA Va VARGAS 930.ffee (4,67enzaaj44ra como lo sostuvo el juez de primera instancia, es una prueba "laxa" que no sirve para edificar en ella la condena, ya que de la misma se infiere que la instrucción quedó corta, toda vez que el monto indicado no es producto de una exhaustiva investigación a los estados financieros de Cooperplazas por parte de un perito contador que hubiese ratificado ese valor.

Sostiene que el Tribunal no desplegó el ejercicio dialéctico, pues no puede admitir que los informes de la funcionaria del C.T.I. tengan un contenido técnico o científico "como se afirma en la sentencia impugnada", porque estos no indagan en profundidad la verdadera situación presentada, quedandomn el vacío la revisión detallada de los estados financieros de la cooperativa en cuestión. Tampoco se explica "didácticamente" que son en contabilidad los principios de "causación y de caja" y cómo se aplicaban 1 ellos al movimiento contable de Cooperplazas, y a título de cokclusión establecer así la responsabilidad de ROBAYO. grepeglica cala c&ode 95frema jtétada Casación 28.157 JUAN ROBAYO VARGAS Según el demandante, en el informe de la funcionaria del C.T.I. no se dilucidaron puntos esenciales para arribar a la certeza de la responsabilidad del procesado; tampoco obra dictamen pericial que satisfaga esas pretensiones, advirtiendo que los primeros no son asimilables con la prueba pericial.

Insiste en que en el fallo demandado no hubo ninguna consideración valorativa de las pruebas que debieron apreciarse una a una, y tampoco se pronunció sobre la supuesta vía de hecho en caso de una condena. Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia Según el demandante, el Tribunal desconoció pruebas que habrían llevado a la absolución del procesado ROBAYO, entre ellas, las siguientes: filltalica e& 'alomé& Casagión 28.157 JUAN ROBA YO VARGAS Balances elaborados con fundamento en los libros de contabilidad, suscritos por el procesado JUAN RGBAYO VARGAS, el contador y el revisor fiscal de la Cooperativa, los 1 cuales dan razón de la existencia de los principios de "caOación y de caja", que debieron ser analizados por el Tribunal para establecer su impacto en la contabilidad de la entidad.

Sostiene que el "principio de causación" tiene que ver con el reconocimiento, en términos contables, de un derecho o una 1 obligación, así no se haya recibido o pagado en dinero. 'Así, por ejemplo, si el objeto social de la cooperativa era cobrar los derechos de administración o arrendamiento de los locales de la plaza, en caso de que no se paguen, de todas maneras la cooperativa ganaba un derecho y por tanto debía crear una cuenta de cobro, como consecuencia del ingreso.

Trae a continuación un cuadro sobre el "estado de resultados de cooperplazas — principio de causación", que dice haber tomado de los estados financieros que obran en el proceso, n‘ Casación 28.157 JUAN ROBA YO VARGAS para deducir de allí que lo dejado de pagar a la ESPI ascendió a la suma de $36.432.110.48 y no $41.962.397 como se afirma en el fallo, luego el informe de la funcionario del C.T.I. no tenía un carácter técnico o científico.

Pero, agrega, independientemente del monto que se dejó de pagar a la entidad estatal, ese dinero estaba dentro del "principio de causación", porque no se pagó efectivamente, sino que generó una cuenta por cobrar. Distinto fue el impacto que produjo en las finanzas de la Cooperativa el "principio de caja", el cual consiste en la entrada real de los dineros pagados, que de acuerdo con el cuadro que trae, arrojó siempre un excedente negativo a favor de la empresa de servicios públicos de lbagué, lo cual generó el aumento de las cuentas por cobrar, que fueron endosadas a la última mediante acta de entrega No. 1 de marzo 20 de 2001, dineros que no son de difícil o dudoso recaudo como lo sostiene el Tribunal en el fallo demandado. tgeralikade Calafaila r -7; cafonl, 03(Vrenna Afta-da Casación 28.157 JUAN ROBA YO VARGAS Transcribe otro cuadro informativo de la cartera endosada a INFIBAGUE (anterior ESPI), para deducir de allí que el déficit de caja en Cooperplazas, mes a mes, hizo imposible la cancelación de los excedentes a la entidad estatal.

Por lo tanto, considera "injusta y extraña", además de desafortunada, la afi rmación del Tribunal de lbagué en el l sentido de que "no se necesitaba de unos especialísimos conocimientos en contabilidad, para deducir que COOPERPLAZAS, generó ganancias y que a pesar de ello, su gerente omitió, voluntaria y conscientemente cancelar. Contrario a esa afirmación, dice, sí se necesitaban de conocimientos contables para analizar el fenómeno advertido, pues unos son los movimientos contables dentro del principio de causación, y otro, el principio de caja, lo cual no fue expuesto por la funcionaria del C.T.I. en sus informes, por lo que no podía afirmarse que el procesado estaba desviando indebidamente Iff,ibullán A 9,61lornéia Casación 28.157 JUAN ROBA YO VARGAS 11,,A gamma Aféala dineros, porque estos nunca ingresaron a la caja de la cooperativa.

Pero además, sostiene, obra el auto No. 005 del 27 de junio de 2003 emitido por la Contraloría Municipal de lbagué, Dirección de Juicios Fiscales, en el que luego de un detenido análisis de la prueba recaudada, se profirió fallo sin responsabilidad fiscal a favor de JUAN ROBAYO VARGAS en su calidad de ex representante legal de Cooperplazas, aduciéndose que el "no pago de los excedentes netos de utilidad generados por la administración de la plaza el jardín, no es por falta de voluntad, ni por negligencia, sino más bien por causa ajena a su voluntad, ya que se hacen imposible realizar dicha retribución".

Agrega que en el mismo auto dijo la Contraloría que las cooperativas son entidades económicas que tienen por fin servir a los socios y a la comunidad, y que como toda empresa económica, "están sujetas a las leyes del mercado y pueden fracasar, y en esos casos, las entidades que celebren contratos ~elladecalondia Oftenta Ajoilleget 117 Casación 28.157 JUAN ROBA YO VARGAS con estas cooperativas deben asumir las consecuencias del desastre", consideración con la cual se desvanece el grave indicio de responsabilidad deducido por el Tribunal del hecho "de haber permanecido tres años, en esa situación contable JUAN ROBA YO VARGAS, SIN HABERSE APARTADO DEL CONTRATO", pues si la finalidad de la cooperativa era servir a sus socios y a la comunidad y no a sus directivas, y en este caso estaba desarrollando una función en pro de sus asociados, quienes se beneficiaban con la utilización del espada para la comercialización de sus productos, resulta extraña la consideración de algo que es totalmente contrario a ella, máxime cuando la ciudad de lbagué es líder en índices de desempleo.

Destaca el testimonio del señor Jairo Angel Huertas, asesor de la Cooperativa, a quien se le preguntó por qué la misma había continuado con el contrato, si no habían garantías para el desarrollo del mismo, a lo que contestó que por parte de la cooperativa se enviaron múltiples comunicaciones al Alcalde y a los gerentes de la ESPI para que se le diera cumplimiento al ~ea d, Itilornóea plfromakirtat Casación 28.157 JUAN ROBA YO VARGAS • contrato de concesión, especialmente en lo relativo a los servicios públicos, lo cual nunca fue solucionado, motivo por el cual la cooperativa contrató a una abogada para el asesoramiento pertinente, pero fue sacada de allí "en la forma más reprochable" por los sindicalistas, motivo por el cual la cooperativa se quedó sin asesoría jurídica, aunado a lo cual no había dinero para contratar otros abogados, agregando que la ESPI actuó negligentemente con la Cooperativa y con la ejecución del contrato, porque sabían que la misma no estaba en capacidad de enfrentar un laudo arbitral.

Con tal testimonio, dice el defensor, se aclara cualquier situación de lo que pudo haber pasado. Culmina su escrito solicitando, en primer lugar, que se anule la sentencia demandada, o subsidiariamente, que se declare la existencia del error de hecho denunciado para que se dicte un nuevo fallo, que conduciría a la concreción del principio del in dubio pro reo. grefiata golea Casación 28.157 JUAN ROBAYO VARGAS •' Cane PrelfroMatfile~a CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo.

Nulidad Aunque la Sala ha identificado cuatro (4) situaciones que implican la falta de motivación de la sentencia, sólo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) cuando la motivación es ambivalente o dilógica.

La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la ley 600 de 2000. La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la gritan A ir&Obildia ge Casación 28.157 JUAN ROBA YO VARGAS 046,49ma A jrtzdada segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.

Frente a la motivación falsa, ha precisado la Sala que debe entenderse como aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, y esa es la razón por la cual debe demandarse por la vía de la causal primera, cuerpo segundo'.

En materia de fundamentación de un reproche por este motivo, no es válida la afirmación de una simple inconformidad 64§áviect ek cadanzél.a • it cado 00remarkfiderd.a g • Casación za 157 - JUAN ROSA YO VARGAS con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el tallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe encaminarse a demostrar con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia 2.

En la demanda que se estudia, salta a la vista la confusión conceptual en que incurre el demandante, al equiparar, equivocadamente, las nociones de falta de motivación y falsa motivación probatoria, y considerar que un vicio de esta última naturaleza puede ser atacado en casación por la vía de la causal tercera. En efecto, el resumen de la demanda deja en evidencia que después de que el censor cuestiona al Tribunal por no haber 'Cfr. Sentencia de casación o'ei4 de septiembre de 2003, radicado No. 17257 2 Sentencia de casación del 31 de agosto de 2001, radicado No. 15.745.

Otfrialida (19 'aína& Al - Casación 281571 JUAN ROBA YO VARGAS rade 99rema cis,fitiolet indicado los elementos probatorios demostrativos de la responsabilidad de ROBAYO VARGAS, a renglón seguido admite que "e/ fallo se dedica a analizar la prueba que lo compromete", para pasar a criticar la valoración asumida por el fallador, pues a continuación el discurso se encamina a cuestionar el informe rendido por la investigadora del C.T.I. en el que se analizan los estados financieros de la cooperativa representada por el procesado, para rechazar la admisión de su contenido, y la falta de un dictamen pericial que hubiese analizado los registros contables de las entidades comprometidas.

La contradicción destacada lleva a deducir, en primer lugar, que las afirmaciones relativas a la ausencia absoluta de motivación de la sentencia no son ciertas, y en segundo término, que lo discutido realmente por el demandante no es la falta de motivación, sino la solución dada al caso. Pero este ataque, imponía la selección de una causal distinta -primera, cuerpo segundo-, con indicación del sentido del yerro, tal como lo asumió gigkalka It, Cd34mila k ed3Mile 95~4f~ Casación 28.157 JUAN ROBA YO VARGAS en el cargo segundo de su demanda, de cuyo análisis formal se ocupará la Sala a continuación. Segundo cargo.

Error de hecho por falso juicio de existencia. En este cargo, el demandante acusa al fallador de haber ignorado pruebas que según su criterio habrían conducido a la absolución del procesado JUAN ROBAYO VARGAS. Ha dicho la Corte que la fundamentación de un ataque por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, no queda satisfecha con la mera enunciación del medio de pruebá que se dice excluido del análisis probatorio asumido por el fallador, sino que en tales eventos se impone el examen global de todo el material probatorio que fue objeto de valoración, a fin de demostrar la trascendencia del yerro, esto es, cómo la estimación conjunta del material probatorio omitido con el restante analizado grepalloa golowdia, 7 cllos& *rema rá ~ola Á Casación 26.157 JUAN ROBA YO VARGAS por el juzgador, conduce a trastocar las conclusiones del fallo atacado En el presente evento el demandante trae a colación una serie de cuadros contables, cuyos datos, afirma, fueron tomados de los estados financieros que obran en el proceso, pero estos, según se deduce del propio texto de la demanda, sí fueron valorados por el fallador, pues cuando el demandante se refiere a los argumentos probatorios básicos de la sentencia de segunda instancia, señala que el Tribunal consideró, además de los informes técnicos rendidos por la funcionaria del C.T.I., " los balances de la Cooperativa, los que puntualizan su favorable situación contable, que enseñan que ésta entidad efectivamente generaba una serie de utilidades netas, de las que el 50% pertenecían a una entidad 'pública y en consecuencia permitían afirmar q ue la obligación de girar o entregar éste porcentaje, radicaba en el representante legal de aquella, se estaba incumpliendo" (página 6 de la demanda de casación).

Por lo tanto, es clara la contradicción cuando de un mismo medio probatorio (estados financieros de la Cooperativa) se predica su omisión y su análisis, confundiendo en una sola causal, cargos "Man ck alondia 1. Casación 28.157 JUAN ROBA YO VARGAS 9~0 plionnackftara incompatibles entre si, pues el objeto no pudo simultáneamente haber sido analizado y haberse omitido su análisis.

De esa forma, refunde el censor los conceptos de apreciación probatoria y estimación del mérito probatorio. En su análisis apreciativo de la prueba como objeto de conocimiento, el juez puede darle un alcance diferente al que pretende la parte interesada. Pero en tal caso no puede afirmarse, como lo hace aquí el censor, qué el Juez haya ignorado la prueba como objeto de percepción, pues lo que sucedió es que el Juez no le asignó la proposición valorativa que el censor esperaba de ella.

Por lo tanto, si el demandante consideraba que el fallador le hizo producir a la prueba efectos distintos a los deducidos de su objetiva contemplación, debió alegar un falso juicio de identidad, lo cual le implicaba enfrentar d contenido de la sentencia impugnada, de la prueba sobre la cual se hacía recaer el yerro y la apreciación que de ésta hizo el fallador, a fin de establecer la existencia de aquél y a su vez la incidencia del mismo en la orientación de la sentencia, tarea que no asume el demandante. 144frglite df 904 ata n ir Casación 28.157 JUAN ROBA YO VARGAS 936~ 9(10~71a Ckdriálida De otro lado, no acredita el demandante la incidencia en la condena penal del fallo proferido a favor del procesado JUAN ROBAYO VARGAS eximiéndolo de responsabilidad fiscal, máxime cuando la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que una absolución fiscal de la Contraloría no impide una investigación penal ni implica una sentencia penal absolutoria 3.

Tampoco acredita el censor la incidencia del testimonio de Jairo Angel Huertas en la decisión demandada, porque no se explica de qué forma la eventual negligencia de la ESPI incidió en los pagos que debía efectuar el procesado por razón del contrato de concesión, y especialmente, cómo desvirtúa ello lo que se declaró probado en el fallo. Así, ante los insalvables defectos de fundamentación que la Corte no puede enmendar por virtud del principio de limitación que gobierna la casación, se inadmitirá la demanda, advirtiendo que no se observa a simple vista violación a garantía fundamental 3 Ver, entre otros, auto del 25 de agosto de 2004, radicado No. 22.544. árgótatkadegolnufta g 41 Casación 28.157 — JUAN ROBA YO VARGAS ates *remad ffrat alguna que en virtud del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal conduzca a la Sala a actuar oficiosamente.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN ROBAYO VARGAS, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO • 1ÉREZ MARÍAIR EL ROSARIO ÁLEZ DE LEMOS \-n AUGUSTO 1112/-r Gu2mÁN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Plefaska de %m Ña *1, it %oto *rana e kfrala Casación 28.157 JUAN ROBA YO VARGAS