Proceso nº 28141 República de Colombia Única Instancia Rdo. 28141 Edgar Eulises Torres Murillo Corte Suprema de Justicia 2 República de Colombia Única Instancia Rdo. 28141 Edgar Eulises Torres Murillo Corte Suprema de Justicia Proceso nº 28141 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 62 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 16 de diciembre de 2011, en virtud del cual, la Corporación acusó a EDGAR EULISES TORRES MURILLO como presunto autor del delito de Tráfico de Influencias de Servidor público.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La defensa técnica de TORRES MURILLO solicitó la nulidad de lo actuado por violación del debido proceso, y en forma subsidiaria, la revocatoria del auto recurrido y la preclusión de la investigación a favor de su prohijado. Sostuvo, como lo hiciera en sus alegatos de conclusión, que la Corte Suprema no es competente para conocer de la investigación y juzgamiento de EDGAR EULISES TORRES MURILLO habida cuenta que el mismo renunció a su calidad de congresista, y los hechos por los cuales se adelanta el trámite no tienen relación con las funciones del cargo que ostentaba.

Señaló que la decisión impugnada no distinguió los conceptos de cargo y función, motivo por el cual la Sala se arroga la competencia para el juzgamiento en razón del cargo que ejercía el procesado y no por la relación de los presuntos hechos punibles con las funciones propias del Representante a la Cámara. Afirmó que de los hechos materia de investigación, no se puede deducir que la condición de congresista se constituyera en medio u oportunidad propicia para la ejecución del supuesto punible, toda vez que el procesado y el Gobernador Ibargüen se conocían de tiempo atrás y los unía una estrecha relación de amistad.

La decisión cuestionada, según el recurrente, no logró demostrar “ en concreto qué función o funciones congresionales específicas ejercía el ex Congresista respecto del Gobernador para derivar de ella la pretendida influencia o predominio sobre él”. Reiteró que la llamada interceptada por la cual se inició la investigación, contiene dos momentos distintos y no relacionados entre sí. El primero en donde se hace mención de un porcentaje al gobernador, y el segundo que se refiere a las ventas y aspectos similares del contrato de distribución de licores.

De allí que no exista correlación entre las conversaciones que permita inferir que la proporción discutida tenga vínculo con la supuesta prórroga irregular. Fue enfático en resaltar que en el contenido de la grabación no existe una sola afirmación, frase o expresión que indique la supuesta participación de EDGAR EULISES TORRES en la renovación del contrato de distribución de licores, o alguna injerencia en el manejo de la misma.

Se refirió al testimonio de Ailton Vidal, medio probatorio expuesto por la Sala en la decisión cuestionada, para resaltar que el mismo está plagado de expresiones dubitativas que excluirían la consistencia y coherencia reconocida por el auto impugnado. Añadió que en la conversación se advierte que existen dos personas apodadas como “ el Profe”, por lo cual resulta inaceptable que la Corte concluya que la persona referida sea el ex Gobernador Ibargüen, persona ante quien se habría realizado el supuesto tráfico de influencias.

De otro lado, se opuso a la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva impuesta por la Corporación, ya que si bien se cumpliría con los requisitos objetivos previstos en la norma, no se hizo referencia alguna con relación a los fines y funciones consagrados en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000. CONSIDERACIONES 1. Nulidad por falta de competencia 1.1.

Frente a esta inconformidad, es necesario reiterar que en virtud de la posición adoptada por la Sala en auto de 1 de septiembre de 2009, el fuero constitucional que cobija al congresista perdura en el tiempo, a pesar de cesar en el ejercicio de su cargo, siempre que los hechos por los cuales se le investiga guarden relación con el cargo y sus funciones congresionales.

Sostuvo la Corte en esa oportunidad: “Ciertamente, respecto de “delitos propios” el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “delitos propios”, sino de punibles “que tengan relación con las funciones desempeñadas” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.

La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.

(Resaltado añadido) En otra ocasión se señaló: “Ahora, las funciones asignadas constitucional y legalmente a los congresistas deben ser apreciadas a partir del ejercicio de la actividad congresional que desarrollan dada la representación popular que ostentan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Constitución, por lo que no se limitan simple y llanamente a las labores que realizan dentro del recinto del Congreso sino que se extienden a todos aquellos actos en los cuales la función integral que su investidura conlleva resulta ser lo basilar para el desarrollo de los mismos ”.

(Resaltado añadido) 1.2. De lo dicho se debe concluir que el fuero constitucional que otorga competencia a esta Sala se mantiene, aun cuando los funcionarios públicos hayan renunciado al cargo, siempre que exista relación de los hechos investigados con las funciones desempeñadas, o en donde sea evidente que la dignidad de congresista constituyó un factor esencial para la realización del acto delictual. 1.3.

Los elementos probatorios recaudados en la etapa investigativa permiten esclarecer la existencia de una relación entre Olmes Durán y el procesado, la cual tendría origen en la actividad política realizada por el último, y la colaboración efectiva que otorgó el primero. Se infiere de lo anterior, que la probable injerencia indebida de EDGAR EULISES TORRES en favor del extraditado, se produjo debido a que las funciones propias de congresista se constituyeron en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible.

Por eso según se expuso en la resolución de acusación, el delito de tráfico de influencias por el cual fue acusado el procesado, es de aquellos que guarda relación con las funciones congresionales desempeñadas, de suerte que la Corte conserva la competencia para adelantar la investigación, así el aforado haya hecho dejación del cargo. Resulta en consecuencia inexacta la alegación del censor, relativa a que hubo confusión de conceptos (cargo o función), para sostener la facultad investigadora y juzgadora de la Corte en este caso, pues ha quedado claro que es por ocasión de las funciones, que como se consigna en el precedente citado, tal concepto no se restringe a las labores propias del congresista al interior del Congreso, sino que abarca aquellos actos en los cuales la función integral de su investidura resulta ser lo basilar para el desarrollo de los mismos.

En ese sentido, es innegable que una persona que ostenta poder económico o político, como es el caso del incriminado, está en mejor posición para ejercer influencia eficaz respecto de un funcionario de las calidades de un gobernador. Por lo mismo, es inaceptable que sólo la amistad de vieja data hubiese mediado, según lo alega la defensa, para que la cuestionada renovación del contrato se diera. 2.

La Calificación del Sumario 2.1. En respuesta a los argumentos esgrimidos por el impugnante, la Corte reitera que la valoración de los elementos probatorios que sirven de fundamento a una decisión judicial, debe ser en conjunto, esto es, no de manera aislada sino relacionando los medios de conocimiento; de no ser así el examen de los elementos probatorios emerge inadecuado. 2.2.

Al respecto ha sostenido esta Corte: “ (…) el artículo 238 de la Ley 600 de 2000 señala que “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, disposición que prohíbe al funcionario judicial la toma de decisiones mediante el estudio y valoración independiente y ajena de cada elemento material probatorio, toda vez que la decisión condenatoria o absolutoria debe mostrar una apreciación global del acervo que haya sido allegado por las partes y recaudado en el trámite del juicio.

El sistema de apreciación racional de la prueba obliga que todos los medios de convicción se aprecien en conjunto de conformidad con las reglas de la sana crítica y a que el funcionario judicial exponga siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada uno de ellos, destacando que es deber del juzgador apreciarlo en su totalidad para esclarecer así lo que es objeto de su conocimiento, pero igualmente puede desestimar en su mérito probatorio aquello que no le brinde la certeza de lo que pretende probar, esto significa que el juzgador no cuenta con un poder ilimitado en el examen de los medios de prueba, es decir arbitrario o sólo sometido a su íntima convicción, sino que su discernimiento en relación con los mismos debe encontrarse apoyado en las leyes de la ciencia, en los principios de la lógica y en las reglas de la experiencia”. 3.

Bajo la premisa anterior, es necesario resaltar que la calificación del sumario en contra de EDGAR EULISES TORRES MURILLO se sustentó en una apreciación conjunta de la totalidad de elementos probatorios inmersos en el expediente, y no, como lo propone el recurrente, en un estudio particular y aislado de cada medio de convicción. 3.1. Como lo expuso la Sala en respuesta a los alegatos de conclusión, la conversación interceptada no constituye el único medio de prueba con el que se cuenta para proferir acusación en contra del procesado; por el contrario, obra el testimonio de varios colaboradores del extraditado Olmes Durán, quienes ejercieron como miembros de la Junta Directiva del consorcio Chocó-Pacífico, así como las irregularidades halladas en la documentación relacionada con la renovación del contrato número 2865 de 11 de septiembre de 1998. 4.

Durante la etapa de investigación en contra de EDGAR EULISES TORRES, se recaudaron pruebas relacionadas con la suscripción del Contrato mencionado, celebrado entre la Empresa de Licores del Chocó (ELCH) y el Consorcio Chocó-Pacífico, por el cual se concede a este último el contrato de Distribución y Comercialización de los Productos de la Empresa. 4.1 El acuerdo citado, incluyó en sus cláusulas una vigencia de nueve (9) años, la cual se vería renovada por el mismo término en caso que las partes no tomaran una determinación contraria con cuatro meses de antelación. 4.2.

Es de resaltar que la conformación de la junta directiva fue modificada en su totalidad mediante asamblea de accionistas de 29 de marzo de 2007, en donde se nombró a Eurípides Moreno Ibargüen, Ailton Vidal Caicedo Mendoza, Samuel Antonio Aguirre Valencia, Hugo Freddu Ordoñez Mosquera, Gerardo Valverde Solís y a Ernulfo Herrera Mosquera como Gerente Principal, siendo necesario anotar que los miembros señalados, con excepción de Hugo Freddy Ordoñez Mosquera, fueron identificados en distintas llamadas interceptadas al extraditado Olmes Durán Ibargüen. 4.3.

Así mismo, se acreditó que la renovación del mencionado contrato 2865 de 1998, se produjo en medio de una serie de irregularidades, particularmente, la suscripción de algunos otrosí por parte de funcionarios que carecían de competencia para ello, la inexistencia de procedimientos para realizar la supervisión o interventoría del convenio, la ausencia de estudios de conveniencia y necesidad para su reanudación luego de haber cumplido 9 años de plazo y falta de claridad sobre el destino o aplicación presupuestal que dio la Gobernación a los recursos consignados por el contratista, provenientes de los impuestos al consumo de licores y al impuesto al valor agregado IVA, erigiéndose como elementos suficientes para sostener que la prórroga contractual se hizo con desconocimiento de la normatividad aplicable. 4.4.

También han sido detallados los indicios existentes en contra de Olmes Durán en cuanto éste, a pesar de no figurar dentro de la junta directiva de Chocó-Pacífico S.A., ostentaba la propiedad real y material de la sociedad y sus ganancias, conclusión a la que se arriba a partir de la conversación interceptada de fecha 8 de junio de 2007, remitida a esta Sala dentro del radicado 71.516, así como del testimonio de Ailton Vidal y la interceptación telefónica de fecha 29 de mayo de 2007. 5.

La participación de EDGAR EULISES TORRES 5.1. Sostuvo el recurrente que en la conversación que originó esta investigación, no se encuentra una frase o mención que señale la participación en la renovación irregular del contrato o su injerencia en el mismo. Esto, sin embargo, es inconsistente, toda vez que en la conversación citada, se menciona en dos oportunidades a “ Edgar Eulises ” y “ Edgar ”, circunstancia que se encuentra acreditada por el extraditado Olmes Durán y el testimonio de Ailton Vidal, quienes afirman que la persona allí mencionada se trata de EDGAR EULISES TORRES MURILLO. 5.2.

Reiteró el impugnante que la conversación tiene dos momentos totalmente distintos, apreciación que no comparte la Sala, habida cuenta que la misma se inicia refiriéndose a una posible propuesta del procesado con relación a un porcentaje para el gobernador, y más adelante se menciona nuevamente el nombre del indagado al señalar que se aceptaba el descuento de “ Edgar ”, en cuanto a la prórroga del convenio.

Es decir que el tema relacionado con el pago de un porcentaje se vislumbra al inicio del diálogo y luego de haberse informado algunas cuestiones sobre la empresa de licores, de donde se extrae que la conversación interceptada se refiere a un mismo asunto. 5.3. Las referencias al nombre del procesado deben evaluarse en contexto con las afirmaciones de Ailton Vidal, quien al ser interrogado sobre la gestión de ÉDGAR EULISES TORRES en la renovación del contrato, indicó: “ bueno, como esos son contratos bastantes importantes, me pareció, no estoy seguro que el señor Olmes quiso hacer un acercamiento con el doctor Édgar, para que el doctor Édgar hablara con el gobernador en su tiempo, el doctor Julio, o sea como especie de una ayuda, una cuña ahí para que se dieran las cosas y pues no se en que habrá terminado, pero igual ahí la prórroga se dio, entonces el tema de fondo no lo conozco, pero la prórroga si porque siguió la distribución ”.

Y sobre lo exigido por el ex Representante a la Cámara añadió, “ si no estoy mal había la posibilidad de ofrecerle creo que un 10%, sino estoy mal, pero ese 10% estaba dividido así, 5 para el doctor Édgar y 5 para el doctor Julio César Ibargüen, de eso no hay documento, no quedó en el documento, eso se habló me parece que fue después en una junta sino estoy mal y no conozco si eso se dio o no, pero los términos que se hablaron eran esos ”. 5.4.

Si bien es cierto el testigo sostiene que “ me pareció”, afirmación que el defensor califica como dubitativa, se ha señalado que este testimonio no es prueba única dentro del plenario, y por el contrario, tomado en conjunto con la conversación interceptada y las manifestaciones de otros declarantes, se puede concluir que en efecto el procesado TORRES MURILLO tuvo una injerencia importante en lograr la renovación irregular e ilegal del contrato de distribución de licores. 5.5.

De forma análoga debe esta Sala apartarse de los planteamientos de la defensa en cuanto el “ profe” es un apodo utilizado para varias personas, ya que dentro del testimonio de Ailton Vidal y Olmes Durán, elementos probatorios que deben armonizarse con la grabación, se aseguró que el llamado “ profe” se trataba del ex gobernador Ibargüen. 5.6.

Por tanto, la Corte destaca que los elementos probatorios recaudados en la investigación acreditan la intervención indebida del acusado, quien prevalido de su calidad de Representante a la Cámara acudió ante el Gobernador del Departamento del Chocó Julio Ibargüen Mosquera, para que permitiera la prórroga del contrato de distribución de licores a pesar de existir múltiples irregularidades para ello, todo esto en beneficio de Olmes Durán Ibargüen quien, ostentaba la propiedad real de las ganancias de la empresa contratista y había construido una relación con el procesado por su apoyo y compañía política en las distintas campañas electorales. 6.

Medida de aseguramiento 6.1. Señaló el impugnante que en la decisión cuestionada no se hizo relación a los fines que justificaran la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, argumento que no encuentra sustento en la realidad, toda vez que, la providencia atacada resaltó el peligro que genera para la sociedad este tipo de actuaciones delictivas, en donde el servidor público obtiene provecho ilícito de su posición privilegiada, evadiendo así los deberes y obligaciones que le demanda su cargo. 6.2.

Esta línea jurisprudencial ha resaltado la peligrosidad de quien asume tal conducta delictual, quien podría verse involucrado en la continuación de la actividad criminal o en el ocultamiento, destrucción o deformación de los elementos probatorios, fundamentos que motivan la imposición de la referida medida provisional. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. Negar la solicitud de nulidad elevada, por las razones anotadas en el cuerpo de esta providencia.

SEGUNDO. No reponer el auto en virtud del cual se acusó a EDGAR EULISES TORRES MURILLO como presunto autor del delito de Tráfico de Influencias de Servidor Público, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Comisión de servicio Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � A folio 289 Cuaderno original # 3. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto de 1 de septiembre de 2009. Rad. 27941 � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto 3 de diciembre de 2009 Rad. 27032. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 29 de junio de 2011. Rad. 36402. � Declaración de 6 de abril de 2011. Segunda Grabación Record 12:08 min. � Declaración de 6 de abril de 2011.

Segunda Grabación Record 16:01 min. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de marzo de 2006. Rad 23972 PAGE