CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.28138 PORVENIR S. A. VS. LUCIA DEL SOCORRO MUÑOZ VALLEJO y OTROS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 28138 Acta No. 59 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 7 de septiembre de 2005, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUCÍA DEL SOCORRO MUÑOZ VALLEJO a nombre propio y en representación de JOHANA ALEJANDRA ARREDONDO MUÑOZ y MARIA NELCY MARÍN ARBOLEDA en representación de JOSÉ DANIEL ARREDONDO MARÍN, contra el Municipio de Mistrató, ERLILIA RÍOS RÍOS y la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES: LUCÍA DEL SOCORRO MUÑOZ VALLEJO a nombre propio y en representación de su menor hija JOHANA ALEJANDRA ARREDONDO MUÑOZ y MARIA NELCY MARÍN ARBOLEDA en representación de su menor hijo JOSÉ DANIEL ARREDONDO MARÍN demandaron al MUNICIPIO DE MISTRATÓ (Risaralda), a ERLILIA RIOS RIOS y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, en primer lugar se desestimaran las pretensiones de ERLILIA RIOS RIOS y se condenara solidariamente al Municipio y a la Sociedad antes aludidos, al pago de la pensión de sobrevivientes previa indexación de las mesadas, a los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas del proceso.

Los hechos en que fundan sus pretensiones dan cuenta que ANCÍZAR ARREDONDO, quien fungía como Alcalde del Municipio de Mistrató falleció el 14 de junio de 2001; se encontraba afiliado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A.; le sobreviven su cónyuge LUCÍA DEL SOCORRO MUÑOZ VALLEJO y sus menores hijos JOHANA ALEJANDRA ARREDONDO MUÑOZ y el extramatrimonial JOSÉ DANIEL ARREDONDO MARÍN; solicitaron a la sociedad antes aludida el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993;

Porvenir S. A., mediante oficio 2733 de 9 de enero de 2002, negó su petición para lo cual adujo que el causante no había cotizado 26 semanas en el último año de servicios; acudieron al Municipio con el mismo propósito y en respuesta les informaron que “ el Municipio pagó los aportes a favor de Ancizar Arredondo y que se encontraba al día, por lo que el Fondo de Pensiones estaba obligado a reconocer y pagar la pensión por haber recibido las cotizaciones con posterioridad a su muerte ”; reúnen las condiciones necesarias para el reconocimiento toda vez que, además, dependían “ en forma absoluta ” del causante; al trámite de la pensión reclamada concurrió ERLILIA RÍOS RÍOS quien dijo ser compañera permanente del fallecido; que “ el causante abandonó injustificadamente el hogar que conformaba con mi representada y que la culpa por la no convivencia la tuvo el fallecido, quien desconoció los deberes y obligaciones que el vinculó (sic) matrimonial imponían ”.

En la contestación de la demanda (fls. 39 a 41), ERLILIA RÍOS RÍOS aceptó que, en su condición de compañera permanente del causante, reclamó ante el Municipio y ante la AFP Porvenir, con respuestas negativas similares a las contenidas en la demanda, además de lo cual, el Municipio le explicó que, por tratarse de varios reclamantes, con pretensiones excluyentes, la decisión le correspondía a la justicia ordinaria; por su condición adujo que era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en la proporción legal conforme a la ley, a la jurisprudencia y a la doctrina; consideró irrelevante que se quisiera demostrar que el causante abandonó injustificadamente el hogar, ya que su convivencia con el causante, databa de 11 años.

Igualmente, formuló demanda de reconvención contra los pretendidos beneficiarios y las entidades demandadas solidariamente, con el fin de hacer valer su derecho (fls 43 a 47). A su turno, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al contestar la demanda inicial (fls 65 a 72), aceptó que el fallecimiento de ANCIZAR ARREDONDO ocurrió el 14 de junio de 2001, pero aclaró, que éste “ se encontraba desvinculado laboralmente del municipio de Mistrató desde el mes de Diciembre de 2000 ”; negó haber recibido los aportes necesarios para proceder el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; aceptó que les negó lo solicitado y dijo no constarle que hubieran reclamado al Municipio.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Por su parte, el Municipio de Mistrató al contestar la demanda (fls. 112 a 124), informó que el causante se desempeñó como Alcalde entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000; sostuvo que como cuando ocurrió el fallecimiento del ex alcalde (14 de junio de 2001), el período constitucional del mismo estaba vencido, desconocía si continuaba afiliado y menos que estuviera cotizando; afirmó que el Municipio realizó aportes por más de 26 semanas durante el año anterior al deceso; adujo que no era competente para reconocer la pensión; dijo no constarle lo de la compañera permanente ni que hubiera abandonado en forma injusta el hogar.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de legitimación del Municipio para ser demandado, petición antes de tiempo por falta de decisión en la reclamación administrativa e incumplimiento de los deberes y obligaciones por parte de Porvenir. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, por sentencia de 29 de junio de 2005, condenó al Municipio de Mistrató al pago de la pensión de sobrevivientes, a favor de los menores JOHANA ALEJANDRA ARREDONDO MUÑOZ y JOSÉ DANIEL ARREDONDO MARÍN en proporción del 25% para cada uno hasta la mayoría de edad o hasta cuando demostraran estar incapacitados para trabajar en consideración a sus estudios, y, a favor de ERLILIA RÍOS RÍOS en su condición de compañera permanente en el restante 50%, de manera vitalicia, con la posibilidad de acrecer en la medida que cese la incapacidad de los hijos; al pago de los intereses moratorios y a las costas del proceso.

Lo absolvió por la indexación. Igualmente declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Municipio demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia de 7 de septiembre DE 2005, revocó la del a quo y en su lugar le impuso las condenas por pensión de sobrevivientes y por intereses moratorios a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. La absolvió por la indexación y declaró no probadas las excepciones propuestas por la sociedad accionada y probadas las que propuso el Municipio.

Impuso costas de la primera instancia a la sociedad aludida y no las fijó en la alzada. El ad quem anotó que no “ hubo reproche alguno por los demás sujetos procesales ”, en cuanto a que ERLILIA RÍOS RÍOS, en su condición de compañera permanente y los menores hijos JOHANA ARREDONDO MUÑOZ y JOSÉ DANIEL ARREDONDO MARÍN, eran los llamados a sustituir la pensión del causante, en la proporción señalada y durante el tiempo definido por el a quo.

Consideró que la Sociedad Administradora no utilizó las facultades que tenía para cobrar lo que le adeudaba el Municipio, y tampoco las atribuciones de que disponía, para comunicarle tanto al ente territorial como al empleado afiliado, la opción de la desafiliación automática, sino que se limitó a esperar a que el pago de las cotizaciones en mora se produjera, buenamente, sin acción alguna de su parte.

Estimó, de acuerdo con lo esbozado por el municipio, como poco ortodoxo el manejo que el Fondo dio a los pagos realizados, en tanto imputó algunos de ellos a la cuenta de funcionarios, respecto de los cuales previamente se le había comunicado el retiro, lo que “ muy seguramente pudo haber dado lugar a que los pagos respecto del afiliado fallecido hubieran sido cargados a otros funcionarios que ya no prestaban servicios ”.

Censuró que Porvenir no hubiera rechazado la petición, con fundamento en la mora en los aportes sino por “ no haber cotizado el trabajador 26 semanas en el último año anterior a su fallecimiento, lo cual no es cierto, pues entre el 14 de junio de 2001 – año anterior al fallecimiento y el 31 de diciembre del mismo año 2001- fecha de su retiro-, transcurrió más de ese lapso ”.

Encontró que no era suficiente elaborar cuentas de cobro, ni acudir a simples requerimientos como los que la precitada administradora de pensiones adelantó para exigir el pago de lo adeudado, sino que disponía de mecanismos legales, de los que ha debido hacer uso, a través de las acciones de cobro pertinentes, para obtener el pago de las cotizaciones impagadas y sus correspondientes intereses, que debieron iniciarse, a más tardar, dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se incurrió en mora, por lo que, no sin antes hacer referencia a las eventualidades posibles para obtener el recaudo respectivo, concluyó que era una obligación de la administradora y no una mera facultad.

Aludió a la normatividad que regula el Sistema General de Pensiones a partir del 1 de abril de 1994, en sus diferentes modalidades y en lo que interesa al proceso encontró que el pago de los aportes por parte del empleador, “ sí se dio, sólo que éste se llevó a cabo con posterioridad a la muerte de Arredondo, entre junio de 2001 y abril de 2002 ”y detalló las fechas de los pagos y los períodos a los cuales correspondían los mismos.

Refirió que los requisitos establecidos en los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, vigentes para la época, relativos a que “ el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte o que el afiliado habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte… para el presente caso aparentemente no se cumplen, ya que la codemandada “Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A”., para la fecha del deceso –junio 14 de 2001-, no había percibido los aportes correspondientes al año anterior, sin embargo es claro que a Ancísar Arredondo sí le efectuaron los descuentos de ley en lo referente a pensiones ”.

Analizó que los diferentes requerimientos realizados por la sociedad indicada al municipio, en los que le advertía el riesgo que implicaba el no pago oportuno de los aportes, no eran verdaderas acciones de cobro, en la forma dispuesta por las normas respectivas, entre otras, la del literal h), artículo 14 del Decreto Reglamentario 656 de 1994, del que resaltó, no era una simple facultad sino una verdadera obligación, repetida en el artículo 13 del Decreto 1161 del mismo año, luego de lo cual destacó, que primó la incuria, desidia y negligencia en cabeza de la administradora de pensiones, porque no obstante que entre sus deberes estaba el de adelantar las acciones a las que estaba obligada, “ máxime si estaba de por medio la seguridad social de una persona y de un grupo familiar que creyó estar cubierto contra todo riesgo o contingencia ”, únicamente intentó justificar su inactividad, luego de iniciado el proceso en su contra.

Así las cosas, dedujo que era a la Administradora de Pensiones demandada a quien le correspondía asumir las condenas impuestas por el a quo y no al municipio recurrente. En apoyo de su determinación, evocó pronunciamientos de la Corte Constitucional relativos al tema, mostró identidad de criterio frente a los mismos, reprodujo apartes de lo que consideró pertinente y en suma apuntó su análisis a participar de la tesis de que el trabajador a quien se le habían efectuado los descuentos, no podía asumir las consecuencias negativas del incumplimiento del empleador por falta de pago o mora en el mismo, sino que tales contingencias las debían asumir las administradoras por la no utilización de los mecanismos judiciales para ello.

Plasmó y explicó sus puntos de vista, por los cuales no compartía la posición de esta Sala de la Corte, vertida en varias decisiones, una de las cuales mencionó por su fecha, sin referirse a su radicado, según la cual, se le impone al empleador incumplido o en mora en el pago de los aportes, la obligación de asumir las consecuencias derivadas de la ocurrencia del siniestro que cubriría la contingencia por los riesgos de vejez, invalidez y muerte de sus trabajadores.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. El impugnante formula un cargo que únicamente fue replicado por el Municipio codemandado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por haber interpretado “ erróneamente los artículos 13, letra d), 17, 22, salvo el inciso final y 46 de la Ley 100 de 1993, 19 y 27 incisos 1° y 2° del Decreto 692 de 1994, 18 del Decreto 1848 de 1996, 39 del Decreto 1406 de 1999, y aplicó indebidamente los artículos 22 inciso final, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, 27, inciso 3°, y 28 del Decreto 692 de 1994, 12, inciso 2°, del Decreto 1164 de 1994, 8° del Decreto 1642 de 1995, 14, letra h, y 23 del Decreto 656 de 1994, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994, 19 y 23 del Decreto 656 de 1994, 13 del Decreto 692 de 1994 y 29 de la Constitución Política de Colombia y dejó de aplicar, siendo aplicables, los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

No se incluyen como infringidos otros preceptos que cita el fallo acusado, bien porque no aparecen quebrantados o bien porque nada tienen que ver con el tema controvertido en este juicio ”. En el desarrollo del cargo acepta los siguientes hechos que halló demostrados el Tribunal: “1.- Que el señor Ancízar Arredondo estuvo afiliado a Porvenir por cuenta del Municipio de Mistrató mientras ejerció el cargo de Alcalde de dicho Municipio.

“2.- Que el Municipio cumplió tardíamente con su obligación legal de consignar en Porvenir las cotizaciones pensionales correspondientes al señor Arredondo, pues inclusive consignó buena parte de esos aportes después de haber fallecido trágicamente el señor Arredondo ”. Considera inane, improcedente y errónea la tesis del Tribunal de que la ley no prevé como sanción para la entidad morosa en el pago de cotizaciones el deber de pagar de su peculio la correspondiente pensión Esboza el concepto de lo que se debe entender por contrato de seguros y, en especial, alude al que rige para el amparo de las contingencias de IVM con sus correlativas obligaciones, dentro de las cuales la Ley 100 de 1993, en sus artículos 13 literal d), 17 y 22, radicó en cabeza del empleador, la de cotizar, aún en la hipótesis de que no le hubiera efectuado descuentos al trabajador y, a la aseguradora, la de asumir el riesgo, siempre que el patrono cumpla a cabalidad sus obligaciones con el pago oportuno de las cotizaciones antes de ocurrir el siniestro, de donde no se puede deducir, como lo hizo el ad quem, que el pago de la pensión de sobrevivientes corresponda a la sociedad aseguradora a expensas del patrono moroso en el pago de las cotizaciones correspondientes al trabajador fallecido, sino al ente territorial, como consecuencia jurídica de su incumplimiento.

Resalta que la situación es aún más grave en tratándose de entidades de Derecho Público como el Municipio de Mistrató, porque el artículo 23 de la precitada ley, obliga a los ordenadores del gasto disponer la consignación oportuna de las cotizaciones a la seguridad social para no incurrir en mala conducta sancionable administrativamente. Sostiene que la simple comparación entre los argumentos del fallo recurrido con lo dispuesto en las normas antes referidas, muestra que el Tribunal incurrió en los quebrantos normativos que acusa la proposición jurídica del cargo, ya que las infracciones por aplicación indebida surgen del contraste entre lo que se expresó y las argumentaciones contenidas en la sentencia. En apoyo de sus razonamientos, refiere y reproduce, en lo pertinente, lo expuesto por esta Sala de la Corte en diferentes sentencias como las de 27 de enero y 26 de marzo de 2004 Radicados 20716 y 21382 respectivamente, de 6 de mayo de 2005 Rad. 23258 y las más reciente, de 21 de febrero de 2006 Rad. 25109, dentro de casos de similares contornos al que aquí se estudia, de los que afirma, dejan en evidencia que la sentencia recurrida incurrió en los quebrantos normativos señalados en el cargo.

LA RÉPLICA Indica que el caso del Municipio de Mistrató es especial y diferente a los estudiados en las sentencias que aludió el censor, dado que la Sociedad Porvenir negó las pretensiones a los beneficiarios “ no porque el municipio estuviera en mora, sino, por no haber cumplido el afiliado el mínimo de semanas de permanencia que exigen las normas para el caso ”.

Sostiene que el municipio “ no pagó sus cotizaciones en mora a espaldas de Porvenir S. A. ni inmediatamente falleció el afiliado, sino que, lo hizo con más de dos años de diferencia, y con pleno conocimiento de la administradora ”, por lo cual, al entenderse purgada la mora, quedaron reestablecidas las obligaciones recíprocas que dan lugar a inferir que, a la que le corresponde asumir el pago de la pensión de sobrevivientes, es a la sociedad a quien el Tribunal le impuso la condena.

SE CONSIDERA No es tema de discusión que el causante fue afiliado para los riesgos de IVM a la sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. por cuenta del Municipio de Mistrató; que cuando ocurrió el siniestro, no era servidor del ente territorial; que dicho municipio, canceló las cotizaciones a las que estaba obligado, “ sólo que este se llevó a cabo con posterioridad a la muerte de Arredondo, entre junio de 2001 y abril de 2002”, que las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la muerte “ …para el presente caso aparentemente no se cumplen, ya que la codemandada …Porvenir S. A., para la fecha del deceso – junio 14 de 2001 -, no había percibido los aportes correspondientes al año anterior, sin embargo es claro que a Ancízar Arredondo sí le efectuaron los descuentos de ley en lo referente a pensiones ”.

Esta Sala de la Corte ha sostenido una tesis pacífica y hasta ahora inmodificable, desde el 30 de agosto de 1994 Rad. 13818 reiterada el 29 de junio y el 25 de octubre de 2001, Radicados 15660 y 16363 y, más recientemente en sentencia de 21 de febrero de 2006 Rad. 25109, en el sentido de indicar que resulta injusto imponerle sanción a la aseguradora que no ha recibido las cotizaciones o que las recibió después de ocurrido el siniestro, por lo que la obligación derivada del fallecimiento del trabajador que, por responsabilidad del empleador, no alcanzó a reunir el número de semanas necesarias para beneficiarse de lo que cubría el riesgo, le corresponde al empleador moroso.

El anterior criterio cobra mayor vigencia, en tratándose de una entidad de derecho público que, como el Municipio de Mistrató, no sólo efectuó los descuentos, sino que tenía la perentoria obligación legal de trasladarlos al Fondo de Pensiones, so pena de afrontar además de todo, consecuencias sancionatorias previstas en la ley, para el funcionario omisivo encargado de tales menesteres.

En la sentencia de 21 de febrero de 2006 Rad. 25109, que recuerda la censura, aplicable a este asunto se sostuvo lo siguiente: “ No resulta lógico ni acorde con la ley, que una entidad encargada de cubrir el riesgo de la muerte, cargue con la responsabilidad de reconocer la pensión a los beneficiarios de quien en vida lo tuvo como afiliado, cuando no recibió de su empleador los correspondientes aportes para dicho riesgo, sino sólo después de que se presentó el infortunio.

“Por eso en tales asuntos debe operar con rigor el contenido del artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, según el cual: "..las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentran afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador ".

“De este modo, a juicio de la Sala, hace justicia el legislador, porque resultaría injusto imponerle sanción a la entidad aseguradora que no ha recibido las cotizaciones que estaba obligado a cancelar el empleador. “Ahora bien, el hecho de que el Municipio hubiera pagado en el mes de noviembre de 1998, el correspondiente al mes de junio de dicho año, de todas formas, con retardo, no desdibuja el criterio atrás expuesto porque dichas cotizaciones no alcanzan las 26 semanas exigidas por el artículo 39 literal b de la Ley 100 de 1993, para obligar a la entidad aseguradora a reconocer la pensión invocada.

“Respecto del punto analizado, es decir sobre quién debe soportar la carga prestacional en un caso como este, esto es, el empleador moroso o la entidad administradora de pensiones, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones, entre ellas las copiadas por el impugnante. Al respecto, vale la pena transcribir lo que se dijo el 26 de marzo de 2004, radicación 21382, reiterada el 6 de mayo de 2005, radicación 23258: “ El tema objeto de controversia tiene que ver con el efecto que tiene el pago tardío de las cotizaciones al sistema general de pensiones, realizado después de la ocurrencia del riesgo protegido, tardanza cuya magnitud impide que se reúna el número mínimo de semanas cotizadas estipuladas en la ley para el otorgamiento del derecho, y respecto del cual la respectiva administradora no ejerció las acciones de cobro consagradas en la ley, pues mientras para el Tribunal ese evento implica que la prestación está a cargo del empleador incumplido quedando liberada la entidad de seguridad social, la sociedad demandada sostiene justamente lo contrario.

Es menester aclarar que en este caso está fuera de toda discusión el hecho consistente en que de haber cumplido el empleador en forma rigurosa con su deber de trasladar oportunamente los aportes a la administradora de pensiones, el causante habría alcanzado la densidad de cotizaciones requerida para que se concediera a los beneficiarios la pensión de sobrevivientes.

“Pues bien, sobre el punto esta Sala de la Corte se ha pronunciado reiteradamente exponiendo en términos generales la misma tesis acogida por el ad quem. Así, en sentencia del 4 de marzo de 2003 (expediente 19610) dijo: “Pese a lo anterior encuentra la Sala pertinente señalar que la falta de cancelación de los aportes necesarios al sistema general de pensiones para el cubrimiento de los riesgos a su cargo al momento de producirse la contingencia, en este caso, la muerte, conduce a que la entidad administradora respectiva no esté obligada a reconocer las prestaciones económicas que le hubieren correspondido frente a un pago regular de cotizaciones.

La cancelación tardía no satisface la exigencia de su cubrimiento oportuno, pues el riesgo ya se produjo y, consiguientemente, los efectos que de él derivan ante el incumplimiento de la empleadora, consolidándose en consecuencia las situaciones jurídicas que afectan, de una u otra manera, a las personas naturales o jurídicas, vinculadas al sistema.

“Corresponde precisar que la eventual omisión de la administradora en el adelantamiento de las acciones de cobro ante el no pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones no tiene los efectos que pregona el ataque, referente a que en tal caso será dicha entidad la responsable de las prestaciones económicas que se hubieren causado frente a un pago regular de aportes, pues la ausencia de cancelación de las cotizaciones tiene unas consecuencias distintas previstas en la ley.

En efecto, conforme al artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en el período de mora en el pago de los aportes las entidades administradoras quedan relevadas de las obligaciones de otorgar las prestaciones económicas, concretamente para el Sistema General de Pensiones, las provenientes de invalidez, vejez y pensión de sobrevivientes.

“La disposición referida fue ratificada por el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 de ese mismo año que organizó el Régimen de Recaudación de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral, al prever que la consecuencia para el empleador de no efectuar el pago de las cotizaciones al sistema es que él responde exclusivamente.

Ciertamente, el inciso primero de la normatividad citada dispone: “ Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes, o de errores u omisiones en ésta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentra afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador”.

“Y en sentencia de 30 de agosto de 2000, radicada con el número 13818, en igual sentido dijo la Sala: “Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo. “Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento.

Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su cumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas.” “ Bajo estos supuestos se observa que el sentenciador de alzada desacertó, al considerar que a pesar de que el empleador se encontraba en mora, al momento de ocurrir la muerte del trabajador, la pensión debía pagarla la Administradora de Fondos de Pensiones.

Por lo anterior, prospera el cargo y se casará la sentencia del a quem”. Las reflexiones precedentes se avienen perfectamente al presente asunto, sin que exista motivo alguno que conlleve a la Sala para variar el criterio que por mayoría se ha venido sosteniendo. En sede de instancia se advierte, que si el empleador hubiera cumplido su deber de trasladar oportunamente los aportes a la administradora de pensiones, el causante habría alcanzado la densidad de cotizaciones requeridas para que la Sociedad Administradora Porvenir S. A., les concediera a los beneficiarios la pensión de sobrevivientes.

Por lo tanto, corresponde al Municipio de Mistrató asumir el pago de la pensión deprecada. Por tanto, se confirmará el fallo de primer grado. Sin costas dada la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 7 de septiembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que LUCÍA DEL SOCORRO MUÑOZ VALLEJO en nombre propio y en representación de JOHANA ALEJANDRA ARREDONDO MUÑOZ y otros, promovieron contra el Municipio de Mistrató y la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. En sede de instancia se confirma la sentencia del a quo.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 28138 Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la mayoría de la Sala, me permito disentir de la que ahora fue tomada en el presente asunto, por las razones que paso a exponer: Como ya lo he manifestado en diversas oportunidades, en casos similares al ahora debatido, el Sistema de Seguridad Social en Pensiones ha sido reglamentado íntegramente en lo que respecta a la afiliación, cotizaciones y recaudación de aportes, en los Decretos 692 de 1994, 1642 de 1995, 1161 de 1994, 1818 de 1996, 326 de 1996 y 1406 de 1999, sin que en ninguno de tales ordenamientos se hubiere dispuesto, como sanción, que el empleador moroso asuma la pensión que ha debido corresponderle al afiliado, en caso de haber cumplido cabalmente con su obligación de cotizar al fondo de pensiones correspondiente, como sí lo hacía la añeja reglamentación del ISS, para el sistema de prima media con prestación definida.

A mi modo de ver, la solución dada por la mayoría de la Sala en el presente asunto, contraría el principio de universalidad que rige para el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral regulado en la Ley 100 de 1993, y no garantiza al afiliado su derecho irrenunciable a la seguridad social, al depositar en el empleador moroso, en la mayoría de los casos insolvente, la obligación de cubrir unas prestaciones económicas onerosas, que no está en capacidad de asumir, y que, a la postre, no garantiza en ningún modo la cobertura de todas las contingencias a que obliga principio de integralidad, que también rige al nuevo sistema.

El equilibrio financiero del sistema, que se ha esgrimido como razón fundamental para asumir la solución que se ha dado en asuntos como el presente, y que se basa exclusivamente en el carácter contributivo del mismo, se encuentra garantizado dentro del mismo ordenamiento, a través de las facultades recaudadoras otorgadas a las entidades administradoras, las sanciones económicas previstas para el empleador incumplido y la imputación de pago, entre otras, que, a no dudarlo, mitigan el retraso en el ingreso al sistema de los recursos de financiación de las prestaciones.

Indudablemente, dicho equilibrio se ve afectado por la negligencia de las administradoras de pensiones en obtener oportunamente los recaudos. Equilibrio que no se puede restaurar, relevando a estos entes de su obligación de reconocer las prestaciones a que se comprometieron desde el momento mismo de la afiliación, y dejando, de contera, desprotegido al asegurado, que, las más de las veces, ha cumplido con lo que le corresponde de acuerdo a la ley.

Por último, igualmente considero que no se pueden aplicar al nuevo sistema de seguridad social, las viejas reglas del anterior, basado esencialmente en la subrogación paulatina del empleador, de ciertas obligaciones que provisionalmente fueron establecidas a su cargo, por no existir en el país una entidad que las asumiera, hasta la expedición de la Ley 90 de 1946.

El nuevo sistema de seguridad integral se basa en principios como la universalidad, solidaridad, integralidad y unidad que tienden a garantizar a todas las personas la cobertura de todas las contingencias, que obligan a optar por otras soluciones diferentes a las de hacer inviable la subrogación del empleador, y que, antes que sancionar al moroso, lo que hacen es dejar en la desprotección al afiliado.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Atentamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 28138 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Demandada: ADMINISTRADORA DE PENSIONES HORIZONTES S. y MUNICIPIO DE MISTRATO Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre la responsabilidad de un empleador con quien fue su empleador, por mora en el pago de las cotizaciones de seguridad social, en razón a lo siguiente: 1, Se impone una responsabilidad al empleador que fue concebida respecto a sus trabajadores, en este caso por un riesgo acaecido cuando ya no se tenia tal calidad.

En el sub examine, se asentaron los siguientes supuestos de hecho: que el trabajador estuvo vinculado como servidor público, en calidad de Alcalde hasta el 31 de diciembre de 2000; que cotizaciones efectuadas antes de la muerte del afiliado, en razón de esta vinculación, lo fueron hasta enero del mismo año; que el 14 de junio de 2001 falleció el causante, y se consideró, con base en la reiterada jurisprudencia, que le corresponde al empleador asumir la prestación que le hubiera otorgado el sistema de seguridad social.

Para la Sala las sentencias precedentes caben perfectamente en el sub lite, como si la circunstancia de tratarse de un ex empleado no tuviera relevancia, olvidando el sentido original por el que obra la responsabilidad patronal que se discierne en el proceso. El Código Laboral instituyó a Los empleadores como responsables principales la seguridad social de sus trabajadores; les impuso la carga cubrir la atención en salud y la protección de la vejez, pero bajo el entendido de que ello era hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales les relevara de esos deberes; y las relaciones entre empresa e instituto quedaban reguladas por las reglas de la subrogación de pensiones, que obraban siempre y cuando hubiera afiliación y pago de cotizaciones; dentro de este esquema cabía lo que disponía el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, que como el patrono no se subrogaba sino aportaba, el era quien debía otorgar las prestaciones que hubiera dado el Instituto a su trabajador; resaltado que era una responsabilidad restringida a determinadas personas, la de que fueran sus trabajadores.

Los riesgos por muerte o por invalidez debían acaecer respecto a sus trabajadores. Para 1993 en cumplimiento del mandato expreso al Estado del artículo 48 de la Carta Política, de asumir la dirección del servicio público de la seguridad social, y en razón a la maduración por décadas de las instituciones de seguridad social, se estaba en condiciones de superar aquel esquema, de una seguridad social cuyo eje central es la empresa, y el que pervive por empeño de jurisprudencias que no comparto, pero ahora con una situación que se agrava en el sub examine, que obligan al empleador a cubrir el riesgo bajo una condiciones diferentes, el que el suceso infausto puede ocurrir después de terminada la vinculación laboral.

No se puede interpretar el nuevo sistema con las categorías conceptuales que valían en el anterior, como por ejemplo, sin hacerlo explicito, deducir consecuencias de la mora el las cotizaciones, como si se tratara de una subrogación pensional, pero aplicándolas sin el rigor que se exigía para cuando estaba vigente, como era el de que debía tratarse de un trabajador activo suyo.

Un régimen sancionatorio jurisprudencial, -porque como se indicará no tiene base ni reglamentación legal,- arriesga a enfrentar un sinnúmero de situaciones que deberían tener respuesta explicita, y no simplemente ser silenciadas en la sentencia, como por ejemplo, ¿hasta cuando asume el antiguo empleado su responsabilidad? ¿ o cuándo se ha de entenderle el antiguo empleador exonerado, por la acción u omisión de otros empleadores, o del mismo causante, que de haberse afiliado hubieran también adquirido el derecho a la prestación reclamada;?.

Se ha de anotar que en el sub lite la afiliación como independiente, o por una entidad con la que se tuviera vinculación dependiente, pro una semana le hubiera bastado para que su familia estuviera protegida. 2. Se impone una sanción sin base legal La Sala dice imponer una sanción invocando para ello el articulo 18 del Decreto 18118 de 1996, y el articulo 12 del Decreto 2665 de 1988; al respecto he de señalar que la una no contiene la sanción pretendida y la segunda no viene al caso, por lo que paso a decir: 1.

No existe norma que imponga el deber o la sanción para el empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social que no cubra el sistema por razón de la mora suya en el pago de los aportes, y ello es asunto capital, pues es absolutamente indispensable para que se imponga una sanción, la que por su naturaleza ha de tener por fuente la ley y no la jurisprudencia; no corresponde a los jueces crear una de tal dimensión, menos si es para una de las partes – y no para otras - de la relación jurídica de seguridad social, y con menor razón, si la intención normativa fue contraria a consagrarla, como se precisa adelante.

Esta posición es contraria a la tesis sostenida en las providencias que la Sala colaciona en respaldo de su decisión, - Radicados: 13818, 15660, 16368, - en las que se asienta que el artículo 8 del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

La primera de las normas relacionadas no impone una obligación al empleador moroso; el presupuesto normativo del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 no tiene cabida en el sub lite, pues ella es expresa en señalar que es para los empleadores del sector privado que no hubieren afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones; es un paralogismo equiparar la mora a la falta de afiliación; sólo hay mora en el pago de cotizaciones cuando el trabajador fue afiliado.

El artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, reglamentario del ISS, el que se ha de concatenar con las normas del sistema de seguridad social integral por mandato del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al sub examine por cuanto la operatividad de aquellos se condiciona a que los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 no los hubieren modificado, esto es, frente al punto en cuestión, que estos no hubieran regulado la afiliación, cotización y pago de aportes, lo que efectivamente si sucedió. Ciertamente, el Sistema de Seguridad Social en Pensiones ha sido objeto de regulación íntegra de la afiliación, (Decretos 692 de 1994 y 1642 de 1995), de las cotizaciones, (Decreto 1161 de 1994 y de la recaudación, (Decretos 1818 y 326 de 1996 y 1406 de 1999) aspectos que modifican las reglas y sanciones previstas en el Decreto 1265 de 1988, en particular la del artículo 12.

No existe en las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993 alguna que imponga la sanción de pensión al empleador moroso; parece la Sala concordar en ello, cuando no le concede razón a la censura que ataca la decisión del Tribunal por infringir directamente el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, en el que se cree hallar el gravamen en cuestión. La norma supuestamente infringida según el recurrente, - la que repite el texto respectivo del artículo 18 Decreto 1818 de 1996- dice: Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecte el cubrimiento u operatividad del Sistema de Seguridad Social Integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo en caso que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración respectiva.

De la lectura de esta norma se ha de deducir categóricamente que no impone al empleador moroso la sanción de pagar una pensión; no habla de ninguna, y aunque por tal se tome cualquier consecuencia, el artículo 18 no las determina, las que quedan remitidas a otras, y por presupuestos diferentes a los de la mora, como el incumplimiento del deber de corrección de tramite en el pago de aportes.

Y la juiciosa revisión de las disposiciones a las que remite, permite concluir que ninguna de ellas establece una sanción como la que preveía el Decreto 2665 de 1988, por la que los empleadores quedarían a cargo de las pensiones, -de las mismas que quedarían relevadas las entidades administradoras-, por la mora en el pago de los aportes. La lectura de eventuales normas a las que se reenvía permiten concluir que, por el contrario, la intención del Ejecutivo era de excluir tal sanción; el capítulo X del Decreto 1406 de 1999, en el que se recogen las LIMITACIONES DE COBERTURA POR RAZÓN DE LA MORA EN EL PAGO DE APORTES, sólo prevé, en materia pensional, una regla de imputación de pagos cuando la mora se origine en aportes inferiores al mínimo; y en materia de salud, la desafiliación y la obligación del empleador de asumir los costos por servicios de salud.

No existe norma expresa que imponga tal obligación, y ello es asunto capital, pues es absolutamente indispensable para imponerla judicialmente; no corresponde a la jurisprudencia crear una de tal dimensión, y menos como se indicará adelante, si la intención normativa fue contraria a consagrarla. Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 36