ass República de Colombia CASACIÓN No. 28131 P/.JAIRO ENRIQUE SALAZAR RIVERA Corte Suprema de Justicia Proceso No 28131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 236 San Gil, veintidós (22) de agosto de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Jairo Enrique Salazar Rivera contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva el 27 de febrero de 2007, confirmatoria del fallo anticipadamente emitido en primera instancia por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad el 22 de junio de 2006, mediante la cual se condenó al procesado a la pena principal de 38 meses de prisión y multa de $2’500.000, como responsable del delito de pornografía con menores.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE Junto con un escrito anónimo, al Colegio ‘José María Aguirre Charry’, de Aipe (Huila), fue remitido un CD en el que aparecían teniendo relaciones sexuales una estudiante menor de edad de esa institución con dos adolescentes, entre quienes figuraban Jairo Enrique Salazar Rivera. Copia de dicho vídeo fue igualmente enviado a otras oficinas públicas y a personas naturales.

Por parte del Rector del Colegio, Licenciado Alonso Charry Parra se remitió a la Fiscalía el CD, el escrito anónimo, un informe elaborado por la psicóloga de ese plantel Diana Mireya Charry Vanegas como resultado de la evaluación a la menor estudiante CLPA -quien aparecía en el vídeo- y una vez escuchada la versión de CLPA, así como culminado el adelantamiento de diligencias preliminares, el 11 de octubre de 2004 se decretó formal apertura de la investigación, ordenándose la indagatoria de Jairo Enrique Salazar Rivera y Blanca Cecilia Jiménez Ospina.

Vinculados como fueron al proceso, el 24 de octubre de 2005 la Fiscalía Tercera Seccional de Neiva se abstuvo de imponer en su contra medida de aseguramiento alguna y consecuente con esta decisión dispuso precluir en su favor la investigación. Impugnado este proveído por el Ministerio Público, el mismo fue revocado por la referida autoridad el 6 de febrero de 2006, para en su lugar ordenar la detención de los procesados por el delito de pornografía y, además, su detención preventiva.

Allegada abundante prueba testimonial, el 27 de abril de 2006 el procesado elevó petición de sentencia anticipada, en forma tal que el 10 de mayo posterior se rituó la diligencia de formulación de cargos con la atribución del delito tipificado por el artículo 218 del C.P., que hubo de aceptar el imputado. Separada entonces la investigación respecto de Salazar Rivera, sobrevinieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos anotados en precedencia. DEMANDA Un cargo esgrime el defensor del procesado contra la sentencia recurrida con fundamento en la causal tercera de casación, esto es, haberse dictado dentro de un proceso viciado de nulidad.

Expone cómo la expectativa de la recurrente ante el Tribunal era que se impusiera la pena mínima al procesado y que con la rebaja en la mitad por sentencia anticipada ésta arrojara 36 meses, en forma tal que le fuera concedido el subrogado del artículo 63 del C.P. Sin embargo, el ad quem no se pronunció respecto de dicha petición aduciendo que la temática propuesta no se encontraba dentro de los motivos que la legitimaban tratándose de sentencia anticipada, cuando desde su margen la misma sí está comprendida en los supuestos del artículo 40 del C. de P.P., circunstancia que conforme a la jurisprudencia de la Corte se ha entendido es lesiva de la doble instancia, lo cual comporta motivo de nulidad por quebranto del debido proceso y defensa.

Para relevar la trascendencia del vicio, asegura que al no estudiarse la viabilidad de revisar la dosificación punitiva, tampoco se consideró que si la pena quedaba en 36 meses se tenía la opción de la condena condicional, máxime cuando la menor contaba para la fecha de los hechos con 17 años y 4 meses, aspecto que en su criterio no la diferenciaba psicológicamente de una persona mayor de 18 años.

Añade, por demás, que razones de “equidad” hacían viable imponer una sanción que posibilitara considerar el subrogado deprecado. Solicita, así, se decrete la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de segunda instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Rechaza el Procurador Primero Delegado las pretensiones del actor, pues ciertamente la apelación contra la sentencia anticipada de primer grado se ocupó de aspectos para los cuales no estaba legitimado controvertir.

Allí se discrepó con la responsabilidad misma del procesado frente al delito imputado -que se adujo exclusivamente debió recaer en Blanca Cecilia Jiménez- y también se discutió el grado de culpabilidad. Y si bien hubo otros temas sobre los cuales el Tribunal no se pronunció, como aquellos relacionados con la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial generado con el punible, la necesidad y función de la pena, dicha omisión es una simple irregularidad sin mérito invalidatorio, como que sobre los mismos se ocupó el a quo con argumentos que el actor lejos está de desvirtuar.

Advierte entonces el Delegado que el “discurso impugnatorio en modo alguno demuestra una equivocada aplicación de los criterios legales en punto a determinación de la pena impuesta a Jairo Enrique Salazar Rivera, pues se limita a la exposición del criterio personal de la defensora, insustancial e intrascendente, que no permite constatar la violación de la ley sustancial en el fallo cuestionado”.

Solicita, en dicha medida, no se case la sentencia. CONSIDERACIONES 1. Las diversas formas de terminación anticipada del proceso a que conducen, entre otras hipótesis, aquellas relacionadas con la aceptación de cargos, por ministerio de la ley, restringen los supuestos en que resulta viable su ataque bien en ejercicio de los recursos ordinarios, como también del extraordinario de casación. De ahí que en multiplicidad de oportunidades cuando se está frente a fallos emitidos bajo dicha modalidad, haya la Corte advertido que esa especial forma de su culminación anticipada restringe la procedencia de los medios de impugnación a un ámbito dentro del cual el objeto de inconformidad no puede implicar, en caso alguno, la consiguiente retractación de los cargos que habiendo sido admitidos en forma voluntaria condujeron no solamente al expedito proferimiento de la sentencia, sino a una reducción punitiva significativa como su contraprestación, dentro de los presupuestos que una política criminal coherente con ella ha previsto. 2.

Fue dentro de un tal contexto que el artículo 40 de la Ley 600 de 2.000 condicionó la viabilidad de los recursos tratándose de esta clase de sentencias y respecto del procesado o su defensor, a tres concretos tópicos relacionados con la dosificación de la sanción, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes.

Por ende, comportando la aceptación de cargos un instrumento de aceleración de las actuaciones procesales penales, una vez se ha producido la misma, pauta de rigor a seguir es el respeto que su carácter imperativo y poder vinculante tienen para el juez y el procesado, en tanto el primero no puede desbordar el marco de los cargos contenidos en dicho acto y el inculpado que asiente la imputación no puede desdecir de la misma oponiéndose a su concreción jurídica en la sentencia; es decir, que está proscrita su retractación por motivos diversos de aquéllos previstos en la ley como de admisible reclamación. Dicho marco de referencia está dado, según se dijo, por los aludidos tres temas relacionados con la pena impuesta, los sustitutivos penales y la extinción del dominio sobre bienes. 3.

En el caso concreto, como quiera que el Tribunal desechó entrar a pronunciarse con detenimiento en relación con uno de los dos aspectos en que fundara el defensor del procesado su ataque al fallo de primer grado, esto es, precisamente, el concerniente al sustitutivo de la condena de ejecución condicional, advirtiendo que los argumentos de la apelación comportaban una retractación al desechar la propia tipicidad del delito de pornografía con menores, mientras sí respondió al aspecto del recurso concerniente con el pedido de prisión domiciliaria que denegó, en dicha circunstancia ha cimentado el actor casacional su discrepancia con el fallo, esto es, en la ausencia de pronunciamiento sobre los motivos reales sustentadores de la sanción inferida y a partir de la misma, en la consiguiente negativa para la aceptación de la condena de ejecución condicional solicitada. 4.

Es un hecho que el Juez Quinto Penal del Circuito de Neiva expuso en la sentencia argumentos tales como la gravedad de la conducta punible objeto de juzgamiento, el agravio inferido a la menor ofendida por haber sido sometida al escarnio público -dada la divulgación de un vídeo en donde sostenía relaciones sexuales-, el grado de culpabilidad con que actuó el sentenciado y la necesidad y función de la pena, esto es, en específica referencia a los elementos contenidos en el artículo 61 del Código Penal para fundar la individualización de la pena, y con asidero en los cuales resolvió -dentro del cuarto mínimo fijado entre 72 y 78 meses-, imponer 76 meses de prisión, También que el defensor se reveló contra dichas motivaciones, bajo la pretensión de obtener por la segunda instancia un pronunciamiento favorable a la imposición de la mínima pena de 72 meses y así contar con un elemento objetivo -sanción privativa de la libertad que no excediera de tres (3) años, acorde con el artículo 63 del C.P.-, que posibilitara acceder a dicho mecanismo sustitutivo. 5.

Es igualmente veraz que si bien el cometido último del impugnante al fallo de primera instancia lo fue obtener el mencionado sustituto, también lo es que para refutar algunas de las razones base del cálculo punitivo que lo excluyó con un parámetro de objetividad -por el monto de la pena-, acudió a argumentos comprensivos de una implícita retractación, al desdecirse que la difusión -comercialización- del vídeo hubiera sido directamente obra del inculpado o estuviera en su propósito, cuando este es, sin duda, un elemento integrado al tipo penal objeto de reproche -artículo 218 del C.P.-, que, consiguientemente implicaba abandonar la aceptación de cargos. 6.

No obstante que este particular motivo se mostraba contrario al ámbito en que por ley resultaba legítimo oponerse a la decisión falladora anticipadamente emitida en primera instancia, el hecho de comprender uno de los elementos valorados por el Juez para la justificación de no imponer la sanción mínima sino una superior en cuatro meses -que en todo caso según se observó estaba dentro del cuarto mínimo-, parecería excluir cualquier otra motivación por parte del Tribunal, si en cuenta se tiene que estando orientado a desvirtuar el reproche intensificado por el grado de culpabilidad, persistían las razones para el mayor cálculo punitivo y así, por ende, para la pena impuesta de 76 meses que -con el descuento concedido de la mitad en aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004-, sería de 38 meses, en todo caso superior a los tres años que igual haría incaplicable el sustituto pretendido.

Una comprensión del fenómeno en estos términos, reduciría la disputa en torno a si realmente estaba impelido el Tribunal a valorar cada uno de los demás argumentos expuestos por el impugnante, o si, tal y como procedió, bastaba que al estudiar uno de ellos y desecharlo por carecer de interés el recurrente, se obviaran los demás tácitamente, al mantenerse incólume la decisión de primer grado objeto de cuestionamiento. 7.

Sobre el particular obsérvese que en el mismo orden que posibilitó censurar el contenido de la impugnación contra el fallo a quo, se encontraba la tesis según la cual el elemento del daño que se ocasionó a la víctima con las revelaciones del vídeo al ser sometida al escarnio público -ponderado a la vez para la no imposición del mínimo punitivo-, mereció en las afirmaciones de la opositora una consideración también excluyente del ámbito de aceptación de responsabilidad por parte de Jairo Enrique Salazar Rivera que condujo a la anticipación del fallo, pues en una reflexión descalificadora de la libertad sexual de CLPA, aseguró haber sido su propio comportamiento lo que “originó dicho escándalo”, es decir, desconociendo que en la difusión -comercialización-, del vídeo, desde luego, fue completamente ajena.

Así, lo que resulta un indiscutible hecho, en los términos señalados, es que la nulidad propuesta en casación por falta de motivación no ameritaría vicio tal que fuera conducente a la invalidación del fallo en procura de obtener en su integridad un pronunciamiento comprensivo de todos y cada uno de los argumentos defensivos expresados en sustento de la apelación, como que sin haber elaborado esa mayor valoración el contenido del fallo atacado en el aspecto relativo a la negativa para conceder el sustitutito de la condena de ejecución condicional se mantenía, de donde la pretendida irregularidad aducida en esta sede carecería, en últimas, de trascendencia y por ende, de implicación sobre la indemnidad del proceso, por lo que el fallo se mantendrá intacto.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Excusa justificada JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 14